Ordem Econômica Constitucional e Regulação

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PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO EMPRESARIAL E CIDADANIA
ROTEIRO SEMINÁRIO 20.08.2021
Curso: Programa de Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania
Professor: Demetrius Nichele Macei
RELATORAS: Ana Carolina Piazzetta Sperotto, Marine Morbini Durante, Andrielly Prohmann Chaves Zanella, Ludmilla Ludwig Aires Valenga Krindges. 
DEBATEDORES: Grupo 3.
TEMA: A Ordem Econômica constitucional e seus fundamentos históricos. O controle e a regulação efetiva pela Administração. Infrações à Ordem Econômica (Lei nº 12.529/2011) X Repressão à Concorrência Desleal (Lei nº 9.279/1996). O que é Análise Econômica do Direito e seus objetivos(?).
I. A ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL E SEUS FUNDAMENTOS HISTÓRICOS
Inicialmente, para tratar da ordem econômica, faz-se necessário tecer alguns comentários sobre seus conceitos e finalidades. Para Eros Roberto Grau, a ordem econômica, ainda que se oponha a ordem jurídica, é usada para referir-se uma parcela da ordem jurídica, que compõe um sistema de princípios e regras, compreendendo uma ordem pública, uma privada, uma econômica e uma social (GRAU, 2004, p. 51). Da mesma forma, André Ramos Tavares concebe a ordem econômica como uma ordem jurídica da economia, definindo-a como “a expressão de certo arranjo econômico, dentro de um específico sistema econômico, preordenado juridicamente. É a sua estrutura ordenadora, composta por um conjunto de elementos que confronta um sistema econômico.” (TAVARES, 2006, p. 81).
Igualmente faz-se necessário assinalar que constituição normativa é a ordem jurídica fundamental da existência comunitária, na qual constam os princípios básicos, que dão origem e fundamento a unidade política, e se estabelecem as tarefas do Estado. Portanto o direito constitucional econômico é parte da constituição. Contudo é perfeitamente possível que seja também considerado parte do direito econômico, mais do que isso, que seja considerado seu fundamento constitucional. (ASHTON, 2006).
Nesse passo, vale lembrar que a denominada ordem econômica somente adquiriu dimensão jurídica quando as constituições estatais passaram a discipliná-la sistematicamente. Essa dimensão iniciou-se com a Constituição do México de 1917 e com a Constituição alemã de Weimar de 1919. (ROCHA, 2015).
No Brasil, a ordem econômica incorreu pela primeira vez por meio da Constituição de 1934. Nesse momento ocorreu uma transição entre o modelo econômico liberal para o intervencionista estatal. Assim, tem-se que o modelo liberal, pautado na regra do “laissez faire, laissez passer”, ou seja, no qual o Estado se abstém de qualquer regulação de mercado, foi afastado para entrar em cena o modelo pautado no Estado Social, que passa a regular sistematicamente a vida econômica, dando ensejo ao surgimento das chamadas Constituições econômicas. (AMARAL; CAPELARI, 2016).
Com isso, nasceu o conceito de constituição econômica, que, para Vital Moreira, (...) é pois, o conjunto de preceitos e instituições jurídicas que garantindo os elementos definidores de um determinado sistema econômico, instituem uma determinada forma de organização e funcionamento da economia e constituem, por isso mesmo, uma determinada ordem econômica; ou, de outro modo, aquelas normas ou instituições jurídicas que, dentro de um determinado sistema e forma econômicos, que garantem e (ou) instauram, realizam uma determinada ordem econômica concreta (MOREIRA, 1974).
No mesmo sentido, preceitua VAZ: 
“A Constituição econômica é, pois, uma parte da Constituição política e o seu objeto não se confunde com a ordenação total, global e acabada da sociedade. A Constituição econômica não se pode separar da Democracia nem das exigências de um Estado de Direito” (VAZ, 1990).
A ordem prevista pela Constituição Federal de 1988 instituiu um sistema econômico nacional com base em uma economia descentralizada, voltando o papel do mercado a representar importante controle da atividade econômica. Isso quer dizer que a ordem social não é mais tratada em conjunto com a ordem econômica, haja vista que se encontra disposta junto com a ordem financeira, rompendo assim com o paradigma anterior. (ROCHA, 2015).
O Art. 170 da Constituição Federal de 1988[footnoteRef:1], em suave síntese, promulga que toda ordem econômica de uma sociedade deverá ter como alicerce a valorização do trabalho humano e da livre iniciativa para que esses alicerces componham uma sociedade permeada de justiça social, com o intuito de promoção do desenvolvimento do homem. (AMARAL; CAPELARI, 2016). [1: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. 
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Logo, verifica-se que as bases de sustentação da ordem econômica são a livre iniciativa e a valorização do trabalho humano, esta última limitando a primeira. E a sua finalidade é garantir a todos uma existência digna, que, por sua vez, será concretizada quando o objetivo da justiça social for alcançado. (ROCHA, 2015).
Ainda, houve duas emendas constitucionais (EC nº 6 de 1995 e EC nº 42 de 2003) que visaram ampliar os princípios já definidos no artigo 170. Uma no inciso VII, que estipulou tratamento diferenciado para as empresas, conforme o impacto ambiental causado dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; e outra para o inciso IX, onde foi inserido que os benefícios dados às pequenas empresas passam a ser apenas para as constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
O direito à propriedade privada vinculada à função social está evidenciado tanto entre os direitos fundamentais, expressos no capítulo 5º, incisos XXII e XXIII como no Título específico da Ordem Econômica artigo 170, incisos II e III.
Por fim, para que ordem econômica, cujos fundamentos são a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, possa assegurar a todos a existência digna, que é seu grande objetivo, os princípios do art. 170, já mencionados, deverão ser observados em conformidade com os ditames da justiça social. 
II. O CONTROLE E A REGULAÇÃO EFETIVA PELA ADMINISTRAÇÃO
A intervenção da Administração na economia divide muitas opiniões de economistas e juristas sobre até que ponto essa intervenção traria bons resultados. Justen Filho elenca 3 posições, social marketeers (Sempre que possível deve propiciar-se o livre funcionamento do mercado, inclusive com o incentivo dos mecanismos regulatórios), os free marketters (defensores do mercado livre, a regulação é indesejada), e good governance (boa governança- as regulações devem ser razoáveis e proporcionais). (JUSTEN FILHO, 2004, p. 39)
O que se busca com essas ações regulatórias estatais são as correções de mercado que possam vir a comprometer a eficiência econômica. É por isto que algumas atividades econômicas são exclusivas do Estado, como bem exposto no Título VII -Da ordem econômica e financeira da Constituição da República Federativa do Brasil. 
Assim, de acordo com a Constituição, os serviços públicos poderão ser ofertados em regime de monopólio pelo Estado, de forma concorrente com a iniciativa privada ou inteiramente privado, com delegação do Estado. 
A preocupação da Constituição com o tema é muito simples: o que aconteceria se a administração pública pudesse delegarprivativamente ao particular o serviço de fornecimento de água, e essa empresa falisse ou simplesmente encerrasse suas atividades por não obter lucro suficiente? 
A oferta na forma de monopólio público, em princípio, é uma alternativa para superar os inconvenientes das falhas de mercado. Trata-se de uma opção que não é livre de discussões, todavia, encontra o seu fundamento no fato de que o Estado, em uma das suas versões mais difundidas e aceitas, existe para prover e zelar pelo bem comum, sempre da melhor forma possível, isto é, em nível de eficiência. No caso de o Estado ser o provedor em regime de monopólio, configura-se uma situação por vários apontada como indesejável: a de um mesmo ente ser o detentor do poder concedente, ser o provedor, ser o agente regulador e ainda exercer o papel de fiscalizador, mesmo que através de pessoas jurídicas distintas. (PINHEIRO, IVAN, 2016. p. 55)
É isto que preconiza o art. 173 da Constituição, bem como a Emenda Constitucional número 18, de 1998. Assim: 
Desse modo, os serviços públicos, sempre de acordo com a determinação constitucional, poderão ser ofertados exclusivamente em regime de monopólio pelo Estado, de forma concorrente com iniciativa privada ou, ainda, inteiramente por delegação do Estado ao empreendedor privado. Com frequência, esse artigo tem sido referido como o Princípio da Subsidiariedade, isto é, a oferta somente deve ser provida pelo Estado em não existindo a equivalente privada ou, ainda, deve antes o Estado agir como estimulador (por meio de normas, de fomento, etc.) do mercado do que nele ocupar espaços como empreendedor-produto. (PINHEIRO, IVAN, 2016. p.54)
A atuação do Estado na economia pode dar-se de forma direta ou indireta. É de maneira direta quando o próprio opera no desenvolvimento da atividade, na prestação de serviços públicos e por meio de competição com a iniciativa privada, no regime de monopólio ou em parceria. E de forma indireta quando este cumpre a função de regulamentar, fiscalizar, incentiva ou normatizar a atuação de outros agentes econômicos. São exemplos: barreiras tarifárias e regulação do direito das empresas de prestarem serviço público através de licitações. 
III. INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA (LEI Nº 12.529/2011) X REPRESSÃO À CONCORRÊNCIA DESLEAL (LEI Nº 9.279/1996)
O empresário para iniciar o exercício de uma atividade econômica e auferir lucros, necessita organizar todo um complexo de bens tanto material como imaterial. 
A Lei 9.279/96, chamada de direito de propriedade industrial ou LPI (Lei de Propriedade Industrial) são considerados bens móveis e protege o bem imaterial. Este bem imaterial são as marcas e desenhos industriais registrados (diferentemente das patentes os desenhos industriais são protegidos por registro), as invenções (a lei não define o que seriam invenções, define somente requisitos para a sua avaliação antes da concessão) e modelos de utilidade (são definidos pelo artigo 9º), ambos protegidos por patentes. Repressão as falsas indicações geográficas (definido pelo artigo 176) e a concorrência desleal (definida pelo artigo 195).
O responsável pelos registros das marcas e patentes é o INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial. 
III.I CONCORRÊNCIA DESLEAL
Na lei 9.279 em seu artigo 195, dispõe sobre ser crime a concorrência desleal e enumera uma série de práticas e prevê pena de 3 meses a 1 ano, ou multa; portanto crime de menor potencial ofensivo.
Ao contrário da esfera civil que para efeito da reparação de danos, permite o juiz reconhecer a prática ilícita através da análise subjetiva dos fatos narrados e as provas apresentadas pelas partes, ressalvando o direito da empresa prejudicada 
recebimento de indenização por perdas e danos sofridos em ressarcimento de prejuízos causados, conforme artigo 209:
Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.
A competição desleal somente é caracterizada quando o desvio clientela decorre de uma conduta antijurídica e como preceitua Waldo Fazzio Junior:
[…] entende-se como concorrência desleal o conjunto de condutas do empresário que, fraudulenta ou desonestamente, busca afastar a freguesia do concorrente, […] à medida que se caracteriza pelos meios ilícitos adotados pelo empresário para angariar clientela, em detrimento dos demais concorrentes (FAZZIO, 2020).
Exemplo de Condutas fraudulentas: imitação de produtos, nomes ou sinais, propaganda com o intuito de denegrir a imagem ou produto mesmo que seja somente comparativa. 
Não há competição empresarial simplesmente para cativar o cliente e sim para conquistar o mercado, aumentar o nicho de clientes e o intuito de prejudicar a concorrência e como diz Fabio Ulhoa Coelho:
[…] Sendo assim, não é simples diferenciar-se a concorrência leal da desleal. Em ambas, o empresário tem o intuito de prejudicar concorrentes, retirando-lhes, total ou parcialmente, fatias do mercado que haviam conquistado. A intencionalidade de causar dano a outro empresário é elemento presente tanto na concorrência lícita como na ilícita. Nos efeitos produzidos, a alteração nas opções dos consumidores, também se identificam a concorrência leal e a desleal. São os meios empregados para a realização dessa finalidade que as distinguem. Há meios idôneos e meios inidôneos de ganhar consumidores, em detrimento dos concorrentes. Será, assim, pela análise dos recursos utilizados pelo empresário, que se poderá identificar a deslealdade competitiva. (Curso de direito comercial: direito de empresa. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p. 189-190).
Da mesma forma, a concorrência desleal nas palavras de Gama Cerqueira:
 [...] atos contrários as boas normas da concorrência comercial, praticados, geralmente, com o intuito de desviar, de modo direto ou indireto, em proveito do agente, a clientela de um ou mais concorrentes, e suscetíveis de lhes causar prejuízos. (Cerqueira, 2010)
A concorrência desleal pode ser feita de diversas maneiras e apesar de ser ilícita, imoral e desleal, é considerada uma prática comum no mercado, fundamental que empresários estejam atentos e protejam seus negócios.
III.II INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA 
Conselho Administrativo de Defesa Econômico (CADE) é uma autarquia federal em regime especial. Regime esse que confere privilégios específicos para aumentar sua autonomia, a fim de garantir uma maior proteção a ordem econômica. É responsável por julgar e punir administrativamente em instância única pessoas físicas e jurídicas que cometam qualquer tipo de infração à ordem econômica.
São três as funções do CADE, são elas:
· função preventiva (controle de fusões, incorporações e outros atos de concentração econômica), 
· função repressiva (combate à cartéis e outras condutas nocivas à livre concorrência) e 
· função educativa (instruir o público sobre a importância da concorrência
O artigo 36 da Lei 12.529/11 elenca algumas condutas que podem caracterizar infração à ordem econômica, são elas:
· Cartel;
· Cartel internacional;
· Cartel em licitações;
· Influência de conduta uniforme;
· Preços predatórios;
· Fixação de preços de revenda;
· Restrições territoriais e de base de clientes;
· Acordos de exclusividade;
· Venda casada;
· Abuso de posição dominante;
· Recusa de contratar;
· Sham Litigation; 
· Criar dificuldades ao concorrente
Diante da complexidade do próprio mercado é difícil definir quando existe um crime ou infração à ordem econômica. Segundo Fabio Ulhoa, que defende o instituto da proteção da ordem econômica e da concorrência, lhe dando grau constitucional e tecendo que:
Em consonância com a definição de um regime econômico de inspiração neoliberal, pela Constituição, o legislador ordinário estabeleceu mecanismosde amparo à liberdade de competição e de iniciativa. Estes mecanismos, basicamente, configuram a coibição de práticas empresariais incompatíveis com o referido regime, as quais se encontram agrupadas em duas categorias: infração à ordem econômica e concorrência desleal. (ULHOA, 2012, p.48)
A existência de poder de mercado, por si só, não constitui uma infração à ordem econômica, sendo necessário que haja abuso deste poder, que se caracteriza através de atividades ou comportamentos que utilizem esta superioridade para prejudicar a livre concorrência. 
O poder de mercado por si só não é considerado ilegal, mas quando uma empresa ou grupo de empresas abusa desse poder adotando uma conduta que fere a livre concorrência, a prática configura-se em abuso de poder econômico. Esse abuso não está limitado a um conjunto restrito de práticas específicas, uma vez que a análise sobre a possibilidade de uma conduta causar dano à concorrência é complexa e são muitos os fatores analisados para que se possa caracterizar determinada prática como abuso. (CADE, 2016)
Prevê a lei as seguintes sanções administrativas a serem impostas contra os empresários condenados pela prática de infração à ordem econômica: multa, publicação pela imprensa do extrato da decisão condenatória, proibição de contratar com o Poder Público ou com instituições financeiras oficiais, inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor, recomendação de licenciamento obrigatório de Patente titularizada pelo infrator, de negativa de parcelamento de tributos ou cancelamento de benefício fiscal, bem como a determinação de atos societários como cisão ou transferência de controle compulsórios.
IV. O QUE É ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO E SEUS OBJETIVOS (?)
A Análise Econômica do Direito é estudada e definida por diversos doutrinadores, e a partir de tais percepções entende-se de que pode ser considerada uma intersecção da Economia e do Direito, observando-se a utilização de diversos conceitos originalmente econômicos, no panorama das relações jurídicas (tais como: escassez de recursos, conduta racional, bem-estar, resposta à incentivos, custo de oportunidade, eficiência, entre outros).
Para um aprofundamento da matéria, considerando a sua complexidade, e com o intuito de embasar as supramencionadas percepções traremos ensinamentos de alguns doutrinadores. 
Nesta seara, Ivo T. Gico Jr., na obra de organização de Marcia Carla Pereira e Vinicius Klein, define, de maneira muito completa, a Análise Econômica do Direito, por meio das seguintes palavras: 
É o campo do conhecimento humano que tem por objetivo empregar os variados ferramentais teóricos e empíricos econômicos e das ciências afins para expandir a compreensão e o alcance do direito e aperfeiçoar o desenvolvimento, a aplicação e a avaliação de normas jurídicas, principalmente com relação às suas consequências (GICO JR; Org. RIBEIRO; KLEIN, 2011, p. 17 e 18)
	
Entretanto, esta não é a única forma de definir a Análise Econômica do Direito, conforme observa-se pela perspectiva apresentada por Antônio Maristrello Porto e Nuno Garupa: 
	Pode ser definida como a aplicação da teoria econômica, e dos métodos econométricos, no exame da formação, da estrutura, dos processos e dos impactos do direito e das instituições legais. A AED explicitamente considera as instituições jurídicas não como exógenas ao sistema econômico, mas como variáveis pertencentes a ele, e observa os efeitos de mudanças em uma ou mais destas variáveis sobre elementos do sistema.’’ (PORTO; GAROUPA,2020, p.53). 
	Adentrando ainda mais à temática da Análise Econômica do Direito, percebe-se um objeto de estudo central: as escolhas. Isto porque, o método econômico, qual seja, o método de investigação utilizado nos problemas, possui uma perspectiva ampla, vez que pode ser aplicado a tudo que envolva as escolhas humanas (GICO JR; Org. RIBEIRO; KLEIN, 2011, p. 19). 
	Nesta seara das escolhas, é explorada a base da Análise Econômica do Direito, que seriam os métodos da teoria microeconômica, ou seja, uma comparação de custos e benefícios das decisões (PORTO; GAROUPA,2020, p.54,). 
	Assim, a Análise Econômica do Direito pode ser compreendida também como ‘’a aplicação de uma perspectiva de ‘’eficiência’’ às normas jurídicas’’ (PORTO; GAROUPA, 2020, p.54). Neste contexto, é explorada ainda a utilização da norma em relação aos recursos denominados como escassos e as consequências daí advindas. 
	Desta forma, unindo a definição e os objetivos da Análise Econômica do Direito, pontua-se que os juseconomistas, estariam preocupados em solucionar dois questionamentos: quais as consequências de determinada regra e qual regra jurídica deve ser aplicada (GICO JR., 2013, p.18). 
	Outrossim, de acordo com o exposto, a Análise Econômica do Direito pode ser entendida como uma análise das relações jurídicas, a partir da utilização de mecanismos conexos, mas não mais restritos, à economia. Esta Análise visa explorar o panorama das normas jurídicas, pautando-se nas escolhas realizadas pelos seres humanos, e as suas consequências.
REFERÊNCIAS
AMARAL, Antônio José Mattos do; CAPELARI, Rogerio Sato. A ordem econômica constitucional como proporcionadora da máxima eficácia dos direitos sociais: o desenvolvimento da cidadania possibilitado pelos deveres fundamentais. Revista de Direito Sociais e Políticas Públicas , Curitiba, ano 2016, v. 2, ed. 2, p. 109-134, Jul/Dez 2016. Disponível em: https://redib.org/Record/oai_articulo1232445-a-ordem-econ%C3%B4mica-constitucional-como-proporcionadora-da-m%C3%A1xima-efic%C3%A1cia-dos-direitos-sociais-o-desenvolvimento-da-cidadania-possibilitado-pelos-deveres-fundamentais. Acesso em: 15 ago. 2021.
ASHTON, Peter Walter. O Direito Econômico e o Direito Empresarial. Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 26, p. 182, 2006.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e critica). 9. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. 
ROCHA, Rafael Sampaio. A ORDEM ECONÔMICA BRASILEIRA A PARTIR DO PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. Constituição, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba, v. 7, ed. 12, p. 114-141, 2015. Disponível em: http://www.abdconst.com.br/revista13/ordemRafael.pdf. Acesso em: 15 ago. 2021.
TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2006. 
VAZ, Manuel Afonso. Direito Económico. 2a ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1990.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: . Acesso em: 16 agosto. 2021
BRUNA, Sergio Varella. O poder econômico e a conceituação do abuso em seu exercício. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 136-137) 
CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômico. Perguntas sobre infrações à ordem econômica. 2020. Disponível em: https://www.gov.br/cade/pt-br/acesso-a-informacao/perguntas-frequentes/perguntas-sobre-infracoes-a-ordem-economica. Acesso em: 17.ago.2021 
CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da Propriedade Industrial, atualizado por Newton Silveira e Denis Borges Barbosa, Rio de Janeir: Editora Lumen Juris,2010, Vol.II, p.299
COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de direito comercial: direito de. 24ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
 
GICO JÚNIOR, Ivo T. Metodologia e epistemologia da análise econômica do direito. Direito UNIFACS–Debate Virtual, n. 160, 2013. 
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2020.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004
MACKAAY, Ejan; ROUSSEAU Stéphane; tradução Rachel Sztajn. Análise econômica do direito. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2020.
PINHEIRO, Ivan Antônio. Gestão da regulação 3. ed. rev. atual. Florianópolis : Departamento de Ciências da Administração / UFSC; [Brasília] : CAPES : UAB, 2016. 94p
PORTO, Antônio Maristrello; GAROUPA, Nuno. Curso de análise econômica do direito. São Paulo: Atlas, 2020. 
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; KLEIN,Vinicius (Org.). O que é análise econômica do direito: uma introdução. Belo Horizonte: Fórum. 2011.
ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN Rachel; Direito e Economia. 4ª reimpressão. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.