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1 Profº Rafael da Silva Ribeiro DIREITO ECONÔMICO Universidade Pitágoras Parauapebas/PA 01/2020 2 CURSO DE DIREITO ECONÔMICO Prof.Rafael da Silva Ribeiro 01/2020 PLANO DE ENSINO: 1. Conceito, fontes e características do Direito Econômico 2. Fundamentos e finalidades do Direito Econômico 3. História do Direito Econômico no Brasil e no Mundo e nas Constituições ao longo da história 4. Princípios Gerais do Direito Econômico 5. Competência Legislativa no Direito Econômico 6. Atuação do Estado no Domínio Econômico 7. CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica 8. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência 3 1. CONCEITO, FONTES E CARACTERÍSTICAS DO DIREITO ECONÔMICO 1.1. Conceito de Direito Econômico Diversos sao os conceitos aplicados nas doutrinas brasileiras, a subjetividade conceitual nos dá um lhiame enorme de conceitos de Direito Econômico, no nosso plano de ensino seguiremos Whashington Peluso Albino de Souza: Pode-se concluir que o Direito Econômico é o ramo do Direito que tem por objeto a regulamentação da política econômica e por sujeito o agente que dela participe. Como tal, é um conjunto de normas de conteúdo econômico que assegura a defesa e harmonia dos interesses individuais e coletivos, de acordo com a ideologia adotada na ordem jurídica. De forma sintetizada, podemos dizer que o Direito Econômico versa sobre as normas de intervenção do Estado no domínio econômico, estabelecendo políticas específicas, coibindo condutas e prevendo as formas de fiscalização, regulação e participação do Estado na atividade. O Direito Econômico, como ramo autônomo, tem como conteúdo específico de suas normas, as atividades econômicas ocorrentes no mercado, sejam elas provenientes do setor privado ou público. Naturalmente, por ser o Direito uma ciência una, os ramos, convenções estabelecidas com fins meramente didáticos, interligam-se. Assim, o Direito Administrativo, o Direito Constitucional, Direito Ambiental, Direito Consumerista e tantos outros, tratam de matérias relativas às atividades econômicas existentes. No entanto, apenas o Direito Econômico as adota com primazia, considerando a regulamentação destas de modo a torná-las uma política econômica objeto exclusivo seu. O Direito Econômico regulamenta a atividade econômica do mercado, estabelecendo limites e parâmetros para empresas privadas e públicas, trata de estabelecer uma política econômica no sentido de concretização dos ditames e princípios constitucionais. 1.2 Fontes do Direito Econômico No Direito Econômico podemos distinguir as fontes como formais e materiais: • Fontes Formais: a lei, os costumes e a jurisprudência. Entende-se que no Direito Econômico a Lei cria os costumes e estes formam as jurisprudências, nesta ordem. • Fontes Materiais: O mundo dos negócios, a realidade econômica a qual são aplicáveis as normas de Direito Econômico. Os precedentes judiciais também funcionam como fontes do Direito Econômico, muitas vezes a interpretação dada por um Tribunal sobre determinada lei pode influenciar diretamente o planejamento da atividade econômica. Ademais, a atividade econômica se desenvolve naturalmente em https://jus.com.br/tudo/direito-constitucional 4 razão de sua necessidade social, o que culmina na criação rotineira de novas práticas econômicas que também encontram as suas maneiras informais na resolução de problemas. Em outras palavras, assim como no Direito Empresarial, os costumes representam uma das fontes primordiais, no Direito Econômico, tal circunstância também é verdadeira, boa parte das normas criadas para regular a atividade econômica, antes de serem formalizadas, funcionaram como práticas reiteradas no desenvolvimento da atividade econômica. 1.3 Características do Direito Econômico Podemos destacar quatro características do Direito Econômico, que se englobam e nos fazem vislumbrar a atuação do mesmo, e são estes: • Dinâmico: Resoluções, Instrucoes Normativas, medidas provisórias (Altera-se com os fatos e através do tempo). • Coercitivo (Impõe medidas de caráter restritiva de direito e menos pecuniárias). • Intermediário: Coloca-se entre o publico e o privado, normas encorajadoras. • Direcionado à macro economia: Decisões que traz direcionamentos a partir de fenômenos econômicos. Questionário: 01) Qual o Conceito de Direito Econômico? 02) Quais as fontes do Direito Econômico? 03) Quais as Características do Direito Econômico? 2 FUNDAMENTOS E FINALIDADES DO DIREITO ECONÔMICO 2.1 Fundamentos do Direito Econômico Os fundamentos do Direito Econômico estão disposto no caput art. 170 da Constituição Federal Brasileira de 1988: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes De forma objetiva e inequívoca o texto legal no traz os fundamentos do direito econômico como sendo simplesmente a valorização do trabalho humano e livre iniciativa. 2.1.1 Valorização do Trabalho Humano O primeiro fundamento da ordem econômica a ser apresentado é a valorização do trabalho humano, que se relaciona diretamente ao Direito do Trabalho. Segundo Fabiano Del Masso, deste fato nasce a “obrigação imediata de criação de possibilidades de trabalho, pois é assim que o valoriza” (DEL MASSO, 2012, p. 59). 5 Deste fundamento extrai-se que o Estado deve promover não só a proteção do trabalhador, através da tutela das garantias justrabalhistas, mas também permitir o desenvolvimento humano, pelo acesso à educação e à cultura. Logo, a valorização do trabalho humano deve ser anterior à prestação de serviços, já que o trabalhador é um dos pilares da atividade econômica, devendo ser dotado de valor produtivo. Com isso, o legislador constitucional, ao trazer a valorização do trabalho humano como fundamento da ordem econômica, busca garantir o pleno emprego e a qualidade da mão de obra. Isso mostra-se de acordo com a atividade econômica contemporânea, baseada em técnicas cada vez mais sofisticadas que, mesmo com os avanços da automação, dependem do elemento humano. 2.1.2 Livre Iniciativa Ademais, a ordem econômica também está fundada na livre- iniciativa, que visa garantir a liberdade de empreendimento, incluindo fatores ligados aos transportes ao registro da atividade empresária, ao modelo de concessão de crédito e ao sistema tributário, que devem permitir o adequado desenvolvimento da atividade empreendedora. Assim, pelo fundamento da livre-iniciativa, o mercado deverá estar aberto a novos entrantes e produtos, garantindo condições para exercício da atividade econômica. A livre-iniciativa, como fundamento da ordem econômica, está diretamente relacionada ao princípio da livre concorrência, para a qual o mercado deve não apenas ser dotado de condições para entrada de novos concorrentes, mas também permitir a manutenção destes na competição, e o alcance dos objetivos da ordem econômica (existência digna e justiça social). Questionário: 01) Qual a finalidade do Direito Econômico? 02) Quais os fundamentos do Direito Econômico? 3 HISTÓRIA DO DIREITO ECONÔMICO NO BRASIL E NO MUNDO Quando se vai tratar do Direito Econômico é inevitável aferir que seu nascimento acompanhou o desenvolvimento da humanidade, dos seus conceitos primários até suas construções jurídicas. Importa investigar o motivo pelo qual passou a se falar em Direito Econômico e quais foram suas origens históricas, mais do que isso, é preciso buscar o objeto deste Direito, bem como sua natureza. Para identificar a origem do Direito Econômico devemos estudar os séculos XIX e XX, entretanto, o século XIX ainda não contempla o Direito Econômico em si, mas oferece bases para posteriorimplicação do objeto de estudo. Reconhece-se que a real origem do Direito Econômico se deu na Primeira Guerra Mundial e consolidou-se ao final da Segunda Guerra Mundial, porém ele não foi meramente criado, mas em cada época anterior ao século XX surgiram elementos que caracterizam tentativas de regulação da economia. Mais do que isso, a análise da economia do Estado Liberal terá 6 também a função de contrastar com as mudanças sofridas na estrutura da sociedade e do Estado no século XX, após a Primeira Guerra Mundial e, de modo ainda mais incisivo, após o crash da bolsa de 1929 e da Segunda Guerra. Compreender a economia como parte integrante do Direito tornou- se necessário para o entendimento de fenômenos sociais e seus efeitos. É mister salientar que os aspectos históricos são imprescindíveis ao entendimento desse estudo, visto que o Direito Econômico contempla um ramo autônomo, composto por agentes econômicos, pois envolve uma complexidade social, um objeto de estudo definido como a juridicização, bem como o homem e o que o cerca. Por ser o conjunto de normas de conteúdo econômico, visa assegurar a defesa e harmonia dos interesses individuais e coletivos. 3.1 Revolução Industrial A Revolução Industrial foi o período de grande desenvolvimento tecnológico que teve início na Inglaterra a partir da segunda metade do século XVIII e que se espalhou pelo mundo causando grandes transformações. A Revolução Industrial garantiu o surgimento da indústria e consolidou o processo de formação do capitalismo. Durante este perído se viu impossível a prática do automatismo industrial, buscando o equilíbrio natural do mercado. Foi também quando o Estado percebeu que precisava regular o mercado econômico. 3.2 Primeira Guerra Mundial (1914/1918) Aqui, se vê a quebra da ordem econômica, fazendo cair o absolutismo monárquico na Europa. Também permitiu a divisão de estados e obrigou a atuação do Estado na recuperação econômica dos países. Não se podendo deixar de citar o período Pós-Guerra, suas implicações econômicas de reestruturação e aplicação de medidas econômicas ao países derrotados, tal como temos por exemplo o Tratado de Versalhes. 3.3 Constituição Mexicana de 1917 Esta é uma das mais importantes ao longo da história, e se destaca pelas seguintes característivas: • Foi a primeira na história a trazer direitos sociais; • Anticlerial; • Medidas Relativas ao Trabalho (mulheres e crianças); • Não reeleição e extinção de cargo de vice-presidente. 3.4 Constituição da República de Weimar (1919 a 1933) A mais famosa das Constituições dentro do Direito Econômico, se destacou pelas seguintes características: • Representou o auge do Estado Liberal no Século XVIII e a Ascenção do Estado Social; 7 Consagrou os direitos sociais de 2ª geração (Ligados ao valor igualdade, os direitos fundamentais de segunda dimensão são os direitos sociais, econômicos e culturais. São direitos de titularidade coletiva e com caráter positivo, pois exigem atuações do Estado). • Reorganizou o Estado em função da sociedade frente ao indivíduo. 3.5 Crise da Bolsa de Valores de NY em 1929 Este período se destaca pelas características: • Depois da quebra, os EUA teve que se reinventar na economia, antes, os magnatas tinham poder econômico e político. (Sarney, Barbalho). • Muitos passaram a defender uma atuação mais forte do Estado. • Outros grupos, defenderam regimes extremistas, tais como o regime comunista, fascista, nazista como solução para a crise. • Baseavam-se em governos como o de Mussolini na Itália, Getúlio no Brasil, Salazar em Portugal... • No início, buscaram solução em Karl Marx (socialismo) e em seguida, proposta de Keynes, que utilizando a matemática, a atuação estatal e as políticas de recuperação fiscal e desenvolvimento econômico proporcionou a recuperação da economia. 3.6 Segunda Guerra Mundial 1939 e 1945 Este período se destaca pelas características: • Prolongamento da primeira Guerra Mundial; • Dada economicamente devido o tratado de Versalhes, que onerou a Alemanha, dando margem à ideia de ocupação dos demais países; • Socialismo Marxista ganha impulso com o poder soviético. NO BRASIL 3.7 Constituição de 1934 A primeira a Consagrar o Direio Econômico, se destaca as seguintes características: • A 1ª a consignar princípios e normas sobre a ordem econômica. • Reagindo à ditadura de Vargas, inspirada nos princípios da socialdemocracia (Mexicana e Weimar) • Abandonou o modelo liberal-democrático norte americano para adotar o Social-Democrático Alemão. • Forma Econômica predominantemente capitalista. 3.8 Constituição de 1937 • Pretendia proteger a concorrência entre os agentes econômicos; 3.9 Constituição de 1943 8 • Estabeleceu as bases da legislação trabalhistas; • Estabeleceu o direito de greve; • Deu poderes ao Estado para intervir no domínio econômico; • Consagrou a desapropriação por necessidade publica e utilidade pública; • Consagrou a desapropriação por interesse social – função social da propriedade; Questionário: 01) Quais características do período da Revolução Industrial para o Direito Econômico? 02) Quais as características da Primeira Guerra Mundial para o Direito Econômico? 03) Quais as características da Constituição de Weimar e sua importancia? 4 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO ECONÔMICO O caput do art. 170 da Constituição nos traz os fundamentos e finalidades do direito econômico, observando-se os princípios. Para que os fundamentos sejam concretizados e para que os fins sejam alcançados, necessário se faz adotar alguns princípios norteadores da ação do Estado. Surgem, ao lado de princípios já consagrados, alguns outros que decorrem das tendências modernas. 4.1 Soberania Nacional Este princípio não é uma mera repetição do que está consagrado no inciso I do artigo 1º, mas uma sua complementação. A soberania política dificilmente sobrevive se não se completar com a soberania do ponto de vista econômico. As políticas econômicas a serem adotadas devem levar o Estado a firmar sua posição de soberania interdependente perante os demais Estados. 4.2 Propriedade Privada A Constituição consagra aqui importante princípio da ordem econômica, assegurando o direito de propriedade privada individual. Este princípio está já estabelecido no inciso XXII do artigo 5º, devendo ali entender-se garantido o direito de propriedade atribuído ao indivíduo. O direito de propriedade individual é um pressuposto da liberdade de iniciativa. Esta somente existe como consequência e como afirmação daquele. Parece que neste ponto o constituinte cometeu um erro lógico, pois que colocou a liberdade de iniciativa como fundamento e o direito de propriedade como princípio. Na verdade, o fundamento do princípio da liberdade de iniciativa se encontra na aceitação do direito da propriedade privada. Este erro não foi cometido pelas constituições de 1946 e de 1967/69. 4.3 Função Social da Propriedade 9 O inciso III do artigo 170 deve ser visto em consonância, ou até mesmo como repetição viciosa, do disposto no inciso XXIII do artigo 5º O princípio da função social da propriedade passou a integrar os textos constitucionais desde 1934, contrariando o direcionamento do liberalismo impresso nos textos de 1824 e 1891 em que se garantia o direito de propriedade em toda a sua plenitude. O princípio da função social da propriedade está hoje fixado no art. 421 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o novo Código Civil. É este princípio que informa as disposições constitucionais insculpidas nos artigos 182 a 191, traçando parâmetros para uma adequada política urbana e uma justa política agrária. 4.4 Livre Concorrência Afirmando uma opção pelo regime de economia de mercado e assumindo essa postura ideológica, a Constituição adota como princípioa mola básica que rege aquele tipo de organização da economia. Garante-se a liberdade de concorrência como forma de alcançar o equilíbrio, não mais aquele atomístico do liberalismo tradicional, mas um equilíbrio entre os grandes grupos e um direito de estar no mercado também para as pequenas empresas. É preciso assinalar que o Constituinte optou por um aspecto positivo ao adotar como princípio a liberdade de concorrência, até então os textos constitucionais se preocupavam em reprimir o abuso do poder econômico. 4.5 Defesa do Consumidor O constituinte entendeu, seguindo as modernas correntes do direito, que um dos elos da economia de mercado é o consumidor, e por isso impõe ao Estado a sua proteção. A proteção ao consumidor tem duas facetas, importantes ambas; protege-se ao consumidor dentro de uma perspectiva microeconômica e micro jurídica; mas ao Estado interessa, também como uma das formas de preservar e garantir a livre concorrência, proteger o consumidor através da adoção de políticas econômicas adequadas. 4.6 Defesa do Meio Ambiente Este princípio constitui-se numa limitação do uso da propriedade, visa colocar a atividade industrial ou agrícola nos limites dos interesses coletivos. O constituinte, ao inserir no texto constitucional o princípio garantidor da defesa do meio ambiente, está tornando-se um eco das preocupações internacionais a respeito do assunto. Importante salientarmos a alteração recente feita no inciso VI do art. 170 da Constituição Federal de 1988, que adicionou o seguinte texto: VI - defesa do meio ambiente; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação. 10 Isto se dá devido a Emenda Constitucional nº 42 de 19 de dezembro de 2003 e significa um tratamento mais rigoroso dependendo do impacto ambiental que o processo de elaboração venha prestar, em síntese, quanto maior o dano (impacto ambiental), maior a contraprestação social, maior a burocracia em elaboração de licenças ambientais e os valores de impostos à serem pagos. 4.7 Redução das desigualdades regionais e sociais Também este princípio da ordem econômica e financeira está em sintonia com os objetivos estabelecidos no artigo 3º da Constituição, que preconiza a erradicação da pobreza e a marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais, bem como ainda a promoção do bem de todos, dentro de um quadro de garantia do desenvolvimento de âmbito nacional. 4.8 Busca do Pleno Emprego Este princípio vinha já insculpido entre os fixados pelo artigo 160 da Constituição de 1967/69, como expansão das oportunidades de emprego produtivo. Na verdade, a preocupação do constituinte se centra na ênfase do desenvolvimento bem como na garantia de aproveitamento adequado de todas as potencialidades do país dentro do princípio da eficiência. 4.9 Tratamento favorecido para empresas as empresas brasileiras de capital nacional de peqieno porte Aqui já se adentra a questão proposta pela pergunta a respeito da conveniência de o Estado assumir, nos dias de hoje, um tratamento a título de favorecimento. Esse questionamento será analisado no tópico seguinte. Aqui interessa somente focalizar o problema relativo às empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. Tal princípio encontra tratamento normativo mais amplo no artigo 179, ao determinar que será dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las. O parágrafo único do artigo 170 assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. O intuito seria o de eliminar entraves burocráticos para o exercício de qualquer atividade econômica, porque o conteúdo desse dispositivo já está incluído no “caput” do artigo que assegura a liberdade de iniciativa. Questionário: 01) Discorra sobre os princípios do Direito Econômico. 02) Cite 4 princípios do Direito Econômico. 03) Discorra sobre o princípio da Livre Concorrência. 5 - COMPETÊNCIA LEGAL NO DIREITO ECONÔMICO 5.1 Competência da União, Estado e Distrito Federal 11 Acerca do tema, a disposição constitucional assim determina: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; A própria Constituição nos traz a competência nos termos do art. 24, inciso I, sendo importante frisar a concorrência de competência entre a União, Estados e Distrito Federal, a qual discorre os parágrafos que segue a leitura do texto legal. § 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender as suas peculiaridades. § 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. Além de tais disposições, importante nos atentarmos à competência privativa da União, dispostas no art. 22 da Constituição, no que concerne à matéria de Direito Econômico destacam-se os incisos: VII, VIII, IX e XIX, vejamos: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I – (...) VII – política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores; VIII – comércio exterior e interestadual; IX – diretrizes da política nacional de transportes; X – (...) XIX – sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular; Posto isto, a competência concorrente estipulada no inc. I, do art. 24, da Constituição Federal, deve ser aplicado apenas quando o tema econômico não esteja incluído na competência privativa da União (art. 22), pois, como pode-se perceber, não há dúvidas de que legislar sobre: crédito, câmbio, transferência de valores, sistemas de poupança, entre outros, implica na criação de normas de natureza eminentemente econômica. Destaca-se que a maior parte dos temas econômicos são da competência privativa da União, e não da competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal. A expressão “direito econômico” prevista no inc. I do artigo deve compreender apenas os temas econômicos remanescentes do art. 22. 5.2 Competência dos municípios Ademais, não podemos deixar de lado a situação dos municípios 12 que podem legislar sobre direito econômico em razão do disposto no art. 30, II, da Constituição Federal, nos termos: Art. 30. Compete aos Municípios: I – (...); II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; Em síntese, a competência para legislar sobre direito econômico é concorrente (União, Estados e Distrito Federal). Entretanto, devem ser excluídos os temas econômicos previstos na competência privativa da União. Se existir norma geral da União (Lei Nacional), a própria União (Lei Federal), os Estados (Lei Estadual) ou o Distrito Federal (Lei Distrital) apenas poderão criar normas suplementares, salvo se inexistir lei federal sobre normas gerais, quando a competência se torna plena. Ou se aquela for criada supervenientemente, suspenderá a eficácia da lei estadual no que for contrário. Frisa-se que de forma suplementar, os Municípios poderão legislar sobre temas de direito econômico. Questionário: 01) Discorra acerca da Competência da União, Estados e Distrito Federal. 02) Discorra acerca da Competência dos Municípios. 6 - ATUAÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Ao Estado é permitido atuar dentro da economia, tal atuação se dá de duas maneiras, da forma Direta e da forma Indireta, fundamenta-se a partir do art. 173 da Constituição FederalBrasileira, lembrando que nossas aulas serão baseadas no art. 170 até o 191 da Constituição Federal, além das doutrinas disponibilizadas e o acompanhamento de aula. 6.1 Atuação Direta do Estado no Domínio Econômico A organização da intervenção direta do Estado no domínio econômico tem embasamento legal no art. 173 da Constituição Federal Brasileira de 1988, no Decreto-Lei nº 200/67 e na legislação subsequente, que o modificou substancialmente. O art. 173 da CF/88 nos diz: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. No caput já se observa a determinação direta de exploração de atividade econômica por parte do Estado e suas hipóteses permissivas, a qual são: 1ª Quando necessária aos imperativos de segurança nacional; 2º Relevante Interesse Coletivo. Prosseguindo, os parágrafos seguintes nos trazem as demais disposições: 13 § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: Aqui traz as disposições que devem sempre conter os estatutos das Empresas Públicas e das Sociedades de Economia Mista e de suas subsidiárias (empresa controlada por outra que detém a maioria ou o total de suas ações), que são as descritas nos incisos I ao V, vejamos: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. O art. 4º do Decreto Lei 200/67, distingue a Administração Pública Federal em direta e indireta, enumera, dentre as categorias de entidades que compõem esta última, as autarquias, as empresas públicas as fundações públicas e as sociedades de economia mista, deixando claro que tanto as empresas públicas quanto as sociedades de economia mista fazem parte da administração pública indireta. O legislador se preocupou em definir cada uma destas entidades, interessam-nos as definições de empresa pública e de sociedade de economia mista. Por empresa pública entende ele “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por Lei para a exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito” e por sociedade de 14 economia mista “ a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por Lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou à entidade da Administração Indireta”. Determina ainda o § 1º do mesmo artigo que “quando a atividade for submetida a regime de monopólio estatal, a maioria acionária caberá apenas à União, em caráter permanente”. Aqui se vê a União se sobrepondo, conforme nas disposições de competência legal. É importante assinalar também que o art. 6º do mesmo diploma legal já submete as atividades da Administração Federal ao princípio e exigência fundamental do planejamento, colocando-o sob os parâmetros do “desenvolvimento econômico-social do País” e da “segurança nacional”. 6.2 Atuação Indireta do Estado no Domínio Econômico Para pode-se observar a atuação indireta do Estado na economia, tem-se que inicialmente verificar o artigo 174 da Constituição Federal (1988) na qual diz: Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. A partir do momento na qual o poder público assume uma atitude normativa será efetivado por todo e qualquer ato geral que possa ser considerado de intervenção no setor econômico, interferindo nas forças naturais do mercado, podendo ser analisado com a edição de leis que fomentem alguma contribuição de intervenção no domínio econômico, de acordo com o artigo 149 da Constituição Federal, temos como exemplo, quando o Governo Federal com a intenção de impulsionar a indústria automobilística em âmbito nacional promoveu a isenção do IPI na compra de carros novos. 6.2.1 Forma Fiscalizadora A fiscalização ocorre no momento em que o Estado faz uso de seu poder para fiscalizar as práticas econômicas, garantir que as normas vigentes sejam obedecidas pelos agentes econômicos e, caso seja necessário, punir os transgressores. De acordo com o processo de fiscalização ocorrerá também o empreendimento do poder de polícia, em que diversos órgãos e entidades exercem tal atividade em várias esferas da federação, como exemplo poderá mencionar a fiscalização ambiental, mercado de capitais, procons, entre outros. Poder de polícia é a faculdade que tem o Estado de limitar, condicionar o exercício dos direitos individuais, a liberdade, a propriedade, por exemplo, tendo como objetivo a instauração do bem-estar coletivo, do interesse público. Este é composto por vários elementos, dentre os quais destacamos a saúde, segurança, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimônio cultural e a propriedade. Possui e atributos: Discricionariedade, https://pt.wikipedia.org/wiki/Liberdade https://pt.wikipedia.org/wiki/Propriedade https://pt.wikipedia.org/wiki/Interesse_p%C3%BAblico 15 Autoexecutoriedade e Coercibilidade. Que pode ser utilizada não só de maneira repressiva, mas também preventiva, com a adoção de medidas que possam coibir irregularidades, exercendo uma exigência pertinente para obtenção prévia de licenças e autorizações de funcionamento ou manutenção de funcionamento. 6.2.2 Forma Incentivadora O incentivo normalmente se dá por meio da cessão de créditos e benefícios fiscais. No caso do incentivo poderão proceder-se com a utilização de diversos benefícios fiscais, subsídios e outras formas de promoção positiva, considerando a possibilidade de participação do poder público em investimentos público de infraestrutura, orientando áreas de o setor privado atuarem em partes da economia que são consideradas de suma importância para o interesse geral ou estratégico do Estado. Podemos observar o artigo 165, parágrafo 2º, da Constituição Federal, na qual comenta que a lei de diretrizes orçamentárias deve estabelecer a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento, isto é, de incentivo. A regulamentação se dá pela intervenção do Estado com o objetivo de implementar políticas que promovem os valores sociais e os direitos fundamentais.6.2.3 Forma Planejadora Por fim, o planejamento é a forma escolhida pelo Estado para se organizar economicamente e perseguir objetivos diversos no mercado econômico, dá- se através de planos econômicos e tabelamento de preços. Para o caso de planejamento, mesmo não sendo nossa economia planificada como ocorria nos estados socialistas, com uma participação mais rigorosa do Poder Público na economia, não concedendo liberdade ao setor privado, de maneira diferente, o Estado Brasileiro elabora planos econômicos para serem seguidos por parte do setor público, porém, sem obrigatoriedade para o setor privado. Alguns dos instrumentos importantes de planejamento estatal referem-se ao plano plurianual, as leis de diretrizes orçamentárias e as l eis orçamentárias anuais dos diversos entes da federação, com base no artigo 174, parágrafo 2º, da Constituição Federal (1988). Questionário: 01) Quais as formas de atuação do Estado no Domínio Econômico? 02) Discorra acerca da atuação direta do Estado no Domínio Econômico. 03) Em quais hipóteses o Estado pode atuar na economia de forma Direta? 04) Discorra sobre a atuação indireta do Estado no Domínio Econômico. 05) Quais as formas de atuação indireta do Estado no Domínio Econômico? 06) Discorra sobre a forma incentivadora do Estado na sua atuação indireta. 16 7 – CADE (CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA) Muito falamos da atuação do Estado no Domínio Econômico no último item, agora iremos tratar do orgão mais importante para o Direito Econômico Brasileiro, o CADE. 7.1 O que significa CADE O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) é um órgão judicante, uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, criado pela Lei 4.137/62 e transformado em Autarquia vinculada ao Ministério da Justiça pela Lei 12.529/11 (Lei do CADE), que exerce, em todo o Território nacional, as atribuições dadas pela Lei nº 12.529/2011. 7.2 Objetivo do CADE O CADE tem o objetivo de tutelar a livre concorrência de mercado, sendo na esfera do Poder Executivo, a entidade incumbida de investigar e decidir sobre matérias relacionadas à concorrência e também incentivar a cultura de livre concorrência. Ele deve prevenir e apurar abusos de poder na esfera econômica, exercendo um papel de tutelador da prevenção e repressão de tais abusos, evitando assim que o consumidor seja prejudicado. Ressalta-se que o CADE tem como base os princípios constitucionais norteadores da ordem econômica, tais como a liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa da concorrência e repressão ao abuso do poder econômico. 7.3 CADE como Ente da administração pública indireta O CADE é uma autarquia federal, fazendo parte da administração pública indireta. Cabe às secretarias o papel de direcionar os atos de concentração e de investigar possíveis ilícitos concorrenciais, ao cabe resta o papel de julgar os processos. A SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico) é secretaria existente na estrutura do Ministério da Fazenda, com funções amplas voltadas para o monitoramento dos preços da economia permitindo a elaboração de pareceres sobre reajustes e revisões de tarifas publicas, bem como sobre atos de concentração. É importante frisar que, nos atos de concentração envolvendo o mercado de telecomunicações, a instrução fica a cargo da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), que enviam um parecer ao CADE para que ele analise a operação, assim como as Secretarias fariam se esse papel fosse delas. O Cade é a última instância, na esfera administrativa, responsável pela decisão final sobre a matéria concorrencial. Assim, após receber o processo instruído pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae/MF), o Cade tem a tarefa de julgar as matérias. 17 7.4 Funções do CADE A Autarquia desempenha, a princípio, três papéis: preventivo, repressivo e educativo. 7.4.1 Função Preventiva do CADE O papel preventivo corresponde basicamente à análise dos atos de concentração, ou seja, à análise das operações de fusões, incorporações e associações de qualquer espécie entre agentes econômicos. Os atos de concentração não são ilícitos anticoncorrenciais, mas negócios jurídicos privados entre empresas, contudo, o Cade deve analisar os efeitos desses negócios, em particular, nos casos em que há a possibilidade de criação de prejuízos ou restrições à livre concorrência, que a lei antitruste supõe ocorrer em situações de concentração econômica acima de 20% do mercado de bem ou serviço analisado, ou quando uma das empresas possui faturamento superior a R$ 400 milhões no Brasil. Caso o negócio seja prejudicial à concorrência, o Cade tem o poder de impor restrições à operação como condição para a sua aprovação, como determinar a alienação total ou parcial dos ativos envolvidos (máquinas, fábricas, marcas, etc), alteração nos contratos ou obrigações de fazer ou de não fazer. 7.4.2 Função Repressiva do CADE O papel repressivo corresponde à análise das condutas anticoncorrenciais. Nesses casos, o Cade tem o papel de reprimir práticas infrativas à ordem econômica, tais como: cartéis, vendas casadas, preços predatórios, acordos de exclusividade, dentre outras. É importante ressaltar que a existência de estruturas concentradas de mercado (monopólios, oligopólios), em si, são possíveis dentro da economia, uma exemplo prático é a própria Petrobras. O que ocorre é que nestes há maior probabilidade de exercício de poder de mercado e, portanto, maior a ameaça potencial de condutas anticoncorrenciais. Tais mercados devem ser mais atentamente monitorados pelos órgãos responsáveis pela preservação da livre concorrência, sejam eles regulados ou não. 7.4.3 Função Educativa do CADE O papel pedagógico do Cade é difundir a cultura da concorrência, para o cumprimento deste papel é essencial à parceria com instituições, tais como universidades, institutos de pesquisa, associações, órgãos do governo. O Cade desenvolve este papel através da realização de seminários, cursos, palestras, da edição da Revista de Direito da Concorrência, do Relatório Anual e de Cartilhas. O resultado do exercício deste papel pedagógico está presente no crescente interesse acadêmico pela área. 7.5 Competência do CADE 18 O Tribunal Administrativo exerce as competências previstas pelo artigo 9º da Lei nº 12.529/2011. Compete-lhe: 1º O julgamento dos processos administrativos para análise ou apuração de atos de concentração econômica; 2º O julgamento dos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica (instaurados pela Superintendência-Geral); 3º O julgamento dos recursos contra as medidas preventivas (adotadas pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral); 4º A aprovação dos termos do compromisso de cessação de prática e dos acordos em controle de concentrações. 7.6 Estrutura do CADE A Lei 12.529/2011 criou a estrutura do SBDC – Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e também dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. O SBDC é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda. O CADE é entidade judicante com jurisdição em todo território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas nesta Lei. Da Estrutura Organizacional do Cade constam os seguintes órgãos: 7.6.1 Tribunal Administrativo de Defesa Econômica O Tribunal Administrativo, órgão judicante, compõe-se de um Presidentee seis Conselheiros, nomeados pelo presidente da República depois de aprovados pelo Senado Federal nos termos do art. 6º da Lei 12.529/11. O mandato dos membros do Plenário é de quatro anos, não coincidentes, vedada a recondução. O Tribunal Administrativo exerce as competências previstas pelo artigo 9º da Lei nº 12.529/2011 que nos diz: Basicamente, compete-lhe o julgamento dos processos administrativos para análise ou apuração de atos de concentração econômica; o julgamento dos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica (instaurados pela Superintendência-Geral); o julgamento dos recursos contra as medidas preventivas (adotadas pelo Conselheiro- Relator ou pela Superintendência-Geral); e a aprovação dos termos do compromisso de cessação de prática e dos acordos em controle de concentrações. 7.6.2 Superintendência de Estudos Econômicos A Superintendência-Geral é chefiada por um Superintendente- 19 Geral, nomeado pelo presidente da República depois de sabatinado pelo Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução para um único período subsequente, com o auxílio de dois Superintendentes-Adjuntos. A Superintendência-Geral exerce as competências previstas pelo artigo 13 da Lei nº 12.529/2011. Basicamente, compete-lhe a instauração e instrução de processos administrativos para análise ou apuração de atos de concentração econômica, remetendo-os ao Tribunal Administrativo para julgamento, nos casos previstos na referida lei; a sugestão, ao Tribunal Administrativo, de condições para celebração de acordo em controle de concentrações; a instauração e instrução de procedimentos investigatórios, sempre que se deparar com indícios de condutas anticoncorrenciais, remetendo-os ao Tribunal Administrativo quando concluir por seu arquivamento ou quando entender que houve prática de condutas anticoncorrenciais; a adoção de medidas preventivas; a proposição de termos de compromisso de cessação, submetendo-os à aprovação do Tribunal Administrativo. 7.6.3 Departamento de Estudos Econômicos. Conforme o artigo 17 da referida lei, o departamento será dirigido por um Economista-Chefe “… a quem incumbirá elaborar estudos e pareceres econômicos, de ofício ou por solicitação do Plenário, do Presidente, do Conselheiro- Relator ou do Superintendente-Geral, zelando pelo rigor e atualização técnica e científica das decisões do órgão.” O texto legal menciona de forma resumida as atribuições do Economista-Chefe e, consequentemente, do Departamento de Estudos Econômicos, que, na realidade, se desdobram em várias atividades que constituem dois ramos de atuação complementares: o primeiro, de assessoria à Superintendência-Geral e ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica na instrução e análise de processos administrativos que tratam de atos de concentração e condutas anticompetitivas e, o segundo, de estudos que deverão garantir a atualização técnica e científica do Cade. As atividades de assessoria aos demais órgãos do Cade compreendem • elaborar pareceres econômicos; • acompanhar a instrução dos processos; • analisar pareceres econômicos recebidos pelo Cade • participar das sessões de julgamento quando solicitado; • realizar estudos setoriais com o objetivo de manter o Cade atualizado sobre a evolução de mercados específicos; • realizar estudos sobre os efeitos das decisões do Cade em determinados mercados; • propor e elaborar guias de análise para os diferentes processos apreciados pelo Cade. As atividades de estudos e atualização técnica compreendem • acompanhar o desenvolvimento da Ciência Econômica (teorias, modelos, pesquisas, etc.) aplicada à análise antitruste; • acompanhar o lançamento de novos softwares (especialmente de Estatística e Econometria), serviços de bases de dados e outras ferramentas necessárias à análise econômica; • representar o Cade em seminários, congressos e outros fóruns nacionais e internacionais com foco em temas econômicos; 20 • elaborar e publicar estudos técnicos próprios (artigos, documentos de trabalho e outros); • disseminar o conhecimento teórico da Ciência Econômica e sua aplicação à defesa da concorrência para o corpo técnico do Cade; • representar o Cade nas relações com outras instituições nacionais e internacionais, públicas ou privadas (por exemplo, IPEA, IBGE, IBRAC, Universidades, OCDE, ICN, agências antitruste estrangeiras) em temas específicos da área econômica. 7.7 Origem da Receita do CADE Tal receita está disposta no art. 28 da lei nº 12.529/11: Art. 28. Constituem receitas próprias do Cade: I - o produto resultante da arrecadação das taxas previstas nos arts. 23 e 26 desta Lei; II - a retribuição por serviços de qualquer natureza prestados a terceiros; III - as dotações consignadas no Orçamento Geral da União, créditos especiais, créditos adicionais, transferências e repasses que lhe forem conferidos; IV - os recursos provenientes de convênios, acordos ou contratos celebrados com entidades ou organismos nacionais e internacionais; V - as doações, legados, subvenções e outros recursos que lhe forem destinados; VI - os valores apurados na venda ou aluguel de bens móveis e imóveis de sua propriedade; VII - o produto da venda de publicações, material técnico, dados e informações; VIII - os valores apurados em aplicações no mercado financeiro das receitas previstas neste artigo, na forma definida pelo Poder Executivo; e IX - quaisquer outras receitas, afetas às suas atividades, não especificadas nos incisos I a VIII do caput deste artigo. 7.8 Direção do CADE Conforme já foi abordado anteriormente no presente trabalho, o CADE é composto pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, pela Superintendência-Geral e pelo Departamento de Estudos Econômicos. O Tribunal Administrativo tem como membros um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal. Destaca-se que o mandato do Presidente e dos Conselheiros é de 4 (quatro) anos, não coincidentes, vedada a recondução, bem como ambos os cargos são de dedicação exclusiva, não se admitindo acumulação, salvo as constitucionalmente permitidas pela Lei em vigor. Em relação à renúncia, morte, impedimento, falta ou perda de mandato do Presidente do Tribunal, assumirá o Conselheiro mais antigo no cargo ou o mais idoso, nessa ordem, até nova nomeação, sem prejuízo de suas atribuições. No caso de renuncia, morte ou perda de mandato de Conselheiro ocorrerá a nova nomeação para que se complete o mandato do substituído (art.6º, § 4º, da Lei 12.529/2011). Em relação à perda de mandato do Presidente ou dos Conselheiros http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%2012.529-2011?OpenDocument 21 do Cade só poderá ocorrer em virtude de decisão do Senado Federal, por provocação do Presidente da República, ou em razão de condenação penal irrecorrível por crime doloso, ou de processo disciplinar de conformidade com o que prevê a Lei no 8.112/90 e a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, e por infringência de quaisquer das vedações previstas no art. 8o desta Lei. Por fim, cabe ressaltar que ocorrerá a perda do mandato, de maneira automática, caso o membro do Tribunal falte a 3 (três) reuniões ordinárias consecutivas, ou 20 (vinte) intercaladas, ressalvados os afastamentos temporários autorizados pelo Plenário. 7.9 Polêmicas e Casos Práticos Aplicativo Uber O Uber vem sendo alvo de protestos de taxistas em diversas partes do mundo, incluindo em várias cidades do Brasil como São Paulo e Rio de Janeiro. Os taxistas questionam a legalidade do serviço e o acusam de concorrência desleal. Ocorre que o Cade publicou um estudo ondeconcluiu que não há elementos econômicos que justifiquem a proibição de novos prestadores de serviços de transporte individual de passageiros no Brasil, como o aplicativo Uber. Ressalta-se que o estudo foi divulgado mesmo após a presidente Dilma Rousseff ter afirmado que o aplicativo norte-americano contribuía para o desemprego de taxistas e precisaria de regulamentação para ser utilizado. De acordo com o estudo do CADE, os serviços prestados pelos aplicativos que servem de plataforma no mercado de caronas pagas fornecem um mecanismo de autorregulação satisfatório e atendem um mercado até então não alcançado – ou atendido de forma insatisfatória – pelos táxis, além de ocasionar rivalidade adicional no mercado de transporte individual de passageiros. Atualmente, o Cade analisa duas representações sobre a disputa entre o Uber e associações de taxistas. A primeira foi encaminhada ao Cade por grupos de taxistas da cidade de São Paulo, sob a alegação de concorrência desleal. A outra é uma representação de estudantes de Universidade de Brasília (UnB) e Centro Universitário de Brasília (UniCeub) contra associações e sindicatos de taxistas e alegando conduta anticompetitiva que impede "a prestação de serviços de transporte de passageiros". Caso Nestlé X Garoto Quando o grupo suíço Nestlé anunciou a compra da fabricante brasileira de chocolates Garoto, em fevereiro de 2002, Fernando Henrique Cardoso era presidente, a seleção brasileira ainda era só tetracampeã do mundo, e Jorge Vercilo estava entre os artistas mais tocados do país. Foi no dia 28 daquele mês que o grupo suíço pagou 250 milhões de dólares para levar a combalida companhia com sede em Vila Velha, no Espírito Santo. O parecer da Procuradoria do CADE foi determinante porque não só destacou a alta concentração de mercado, como afirmou a exemplo do parecer da SDE a ausência de provas de que as vantagens adquiridas na operação seriam http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8112cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8429.htm https://jus.com.br/tudo/desemprego https://exame.abril.com.br/noticias-sobre/nestle https://exame.abril.com.br/noticias-sobre/garoto 22 transferidas aos consumidores. O parecer da SDE identificou de plano a ocorrência de concentração horizontal em diversos segmentos, constatando-se concentrações elevadas. A SDE apresentou soluções alternativas, chegando até mesmo a referendar a operação em setores específicos, não obstante destacasse, concomitantemente, restrições relevantes contra a operação. Destaca-se que o elevado índice de concentração em setores específicos do mercado não é o único fator de convencimento do CADE para julgamento. Analisa-se a possibilidade ociosa das empresas concorrentes, a possibilidade de investimentos estrangeiros no país decorrente da política nacional das barreiras tributárias, bem como a fidelização à marca e outros fatores do mercado. Por fim, a decisão do presente caso foi veto ao fechamento do negócio, cabendo à Nestlé vender os ativos adquiridos da Garoto. Colgate X Kolynos Com a aquisição da Kolynos, em 1996, a Colgate-Palmolive passou a deter 79% de participação de mercado em cremes dentais. O Cade determinou que a empresa deixasse de comercializar a marca Kolynos, que possuía 47% de participação de mercado, por quatro anos. Em seu lugar, a Colgate lançou a marca Sorriso, que viria depois a ocupar 42% do mercado, conferindo à empresa novamente cerca de 71% das vendas. AmBev Em 1999, a Brahma comprou a arqui-rival Antarctica, que possuía dívidas na época de R$ 1,5 bilhão, passando a controlar cerca de 70% do mercado de cerveja. Em seu julgamento, em abril de 2000, o Cade impôs que a AmBev, empresa resultante da fusão, vendesse a marca Bavária, que pertencia à Antarctica, contrariando as recomendações da Secretaria de Desenvolvimento Econômico (SDE) e da Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae). Os dois órgãos haviam avaliado que a empresa deveria se desfazer de uma das três marcas líderes, Skol, Brahma ou Antarctica Gerdau X Siderúrgica Pains O Cade vetou a aquisição da Siderúrgica Pains, feita em 1994 pela Gerdau. Na época, a siderúrgica elevaria de 48% para 53% sua participação no mercado de aços planos. A empresa entrou com recursos na Justiça e, em 1995, o Cade aprovou o acordo com algumas condições, entre elas a venda de uma unidade em Contagem. Questionário: 01) O que significa CADE? 02) Quais as funções do CADE? 03) Qual o objetivo do CADE? 04) Discorra sobre a função educativa do CADE. 05) Qual a competência do CADE? 06) Qual a Estrutura do CADE? 23 8 - SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA Consiste no conjunto de órgãos governamentais responsáveis pela defesa da ordem econômica e dos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, direito dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. 8.1 Composição do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência Hoje a composição do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é descrito no art. 3º da Lei nº 12.529/11, que basila o Sistema Brasileiro de Defesa Econômica, e nos diz: Art. 3º O SBDC é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, com as atribuições previstas nesta Lei. Logo, podemos afirmar que o mesmo é composto por 2 órgãos: 1º Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE; 2º Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda. 8.2 Conceitos Básicos Relacionados à Defesa da Concorrência Torna-se relevante, metodologicamente, conceituar os principais termos utilizados na discussão do tema defesa da concorrência. Esses termos foram apropriados do Glossário Básico de Defesa da Concorrência. 8.2.1 Ordem Econômica A ordem econômica deve ser entendida como um conjunto de princípios estabelecidos pela Constituição Federal do Brasil em seu título VII (artigos 170 a 192), e que tem por objetivos fixar os parâmetros da atividade econômica, coordenando a atuação dos diversos sujeitos que põe em prática aquela mesma atividade. A predominância de uma economia social de mercado, que valoriza o capitalismo democrático, enfatiza o direito de propriedade individual, e sua consequência inarredável: o princípio da liberdade de iniciativa, como fatores indispensáveis para o progresso e o impulso da atividade econômica. Defendem-se, porém, ao mesmo tempo, os princípios da função social da propriedade, da livre concorrência, de respeito aos direitos dos consumidores e dos trabalhadores. Propugna-se pela presença regulamentadora do Estado, predominantemente, mas também por uma presença atuante nos casos em que a lei específica como necessários. 8.2.2 Agente Econômico 24 Agente econômico deve ser entendido como qualquer pessoa física ou jurídica (empresa privada ou pública, com fins lucrativos ou não, indústria, comércio, profissional liberal, etc.) que participa, independentemente, como sujeito ativo na atividade econômica. 8.2.3 Regulação Econômica Regulação econômica refere-se a políticas em que o Governo controla preços e/ou decide que empresas participam no mercado. 8.2.4 Defesa da Concorrência Defesa da concorrência refere-se a políticas que definem determinados comportamentos das empresas como sendo ilegais, por prejudicarem os consumidores e/ou diminuírem o bem-estar social. 8.2.5 Custos de Transação Custos de transação são os gastos associados às transações entre agentes econômicos, de modo geral, que não se expressam nos preços acordados entre as partes, sendo exemplo o custo de elaborar e aplicar um contrato (MF, 2004). 8.2.6 Controle de Concentrações Controle de concentrações é uma das vertentes de atuação do sistema brasileiro de defesa da concorrência (SBDC). O Cade, balizado pelos pareceresda Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), aprecia se determinada concentração de empresas pode causar efeitos danosos à concorrência. Os atos de concentração têm, potencialmente, efeitos negativos e positivos sobre o bem-estar econômico. Os efeitos negativos decorrem de um eventual exercício de poder de mercado pela empresa concentrada - aumento de preços, fundamentalmente - enquanto os efeitos positivos derivam de economias de escala, de escopo, de redução de custos de transação, entre outros, que podem proporcionar vantagens competitivas para as empresas participantes. 8.2.7 Concentração Conglomerada É a concentração que envolve agentes econômicos distintos, que ofertam produtos ou serviços distintos que podem ou não ser complementares entre si, mas que, certamente, não fazem parte da mesma cadeia produtiva. Genericamente, uma conglomeração é saudável à competição, pois significa a entrada de uma empresa em determinado mercado de produto ou serviço. No entanto uma conglomeração pode ter efeitos nocivos à concorrência, quando houver complementaridade entre os produtos ou serviços envolvidos. 8.2.8 Concentração Horizontal 25 Concentração horizontal é aquela concentração que envolve agentes econômicos distintos e competidores entre si, que ofertam o mesmo produto ou serviço em determinado mercado relevante. 8.2.9 Concentração Vertical Concentração (ou integração) vertical é aquela que envolve agentes econômicos distintos, que ofertam produtos ou serviços distintos, e que fazem parte da mesma cadeia produtiva. 8.2.10 Condutas Oportunistas Condutas oportunistas são condutas verificadas quando uma parte envolvida em determinado contrato procura aproveitar-se, às custas da outra parte, do processo de renegociação do referido contrato. 8.2.11 Abuso de poder econômico Trata-se de comportamento de uma empresa ou grupo de empresas que utiliza seu poder de mercado e, mediante condutas anticompetitivas, causa danos à livre concorrência. Nota-se que o abuso não está limitado a um conjunto restrito de práticas específicas, uma vez que a legislação é ampla, cabendo ao CADE reprimir as condutas e, após investigação, caracterizá-las como danosas à concorrência. 8.3 Enfoques Teóricos das Políticas de Defesa da Concorrência A política de defesa da concorrência está tradicionalmente apoiada na teoria de organização industrial. Essa teoria foi desenvolvida a partir dos anos 50 pela Escola de Harvard, em que a estrutura da empresa, traduzida no número de produtores e compradores, diferenciação do produto, barreiras à entrada, estruturas de custos, integração vertical e diversificação, determinaria a sua conduta. Ou seja, na definição de políticas de preços, pesquisa e desenvolvimento (P&D), estratégia e investimento, e esta, o seu desempenho - alocação eficiente dos recursos, satisfação aos consumidores, progresso técnico, equidade de renda, entre outros. Desta forma, toda concentração de mercado seria ineficiente. Esse enfoque criou o denominado paradigma estrutura-conduta-desempenho. Na atualidade, a literatura econômica vem dando destaque a uma nova visão, que incorporou nas suas análises o conceito de eficiência. Assim, da análise per se, ou seja, restrição a qualquer ato de concentração, evoluiu-se para a utilização da regra da razoabilidade, na qual um ato de concentração pode ser acatado, desde que ele implique em ganhos de eficiência. A partir dessa percepção, buscamos apresentar, a seguir, as proposições normativas mais relevantes deste enfoque, que procura levar em consideração a eficiência que pode reduzir os efeitos negativos provocados por configurações de mercado mais concentrado. 26 A ausência de antecedentes sobre a aplicação da legislação de concorrência e, consequentemente, a falta de desenvolvimento jurisprudencial e doutrinário sobre o tema é evidente no caso brasileiro. Por sua vez, a carência de uma cultura na área de defesa da concorrência no Brasil explica em parte as pressões e a resistência de setores políticos e empresariais às decisões do Cade. Está evidenciado que o Brasil, apesar das deficiências assinaladas, destaca-se entre os países em desenvolvimento, na administração e aplicação das regras de defesa da concorrência. Isto é uma realização relevante, especialmente em país que tem ampla história de intervenção governamental na economia e onde a cultura da concorrência é fraca, tanto na comunidade empresarial como junto à população. A adoção de medidas para aumentar a articulação entre os órgãos de defesa da concorrência com os demais órgãos de governo nos três níveis, em particular com as agências reguladoras de serviços públicos, se apresenta como uma medida essencial para aumentar a concorrência e a eliminação de distorções que existem nestes setores. Ressalta-se, a importância da busca permanente do fortalecimento da legislação antitruste e da gestão das políticas de defesa da concorrência e de regulação econômica, por serem indispensáveis no processo de crescimento econômico do país. Questionário: 01) Qual a composição do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência? 02) No que consiste o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência? 03) Qual o conceito de Ordem Econômica? 04) Qual o conceito de Agente Econômico? 05) Qual o conceito de Defesa da Concorrência? 06) Qual a diferença entre Concentração Vertical e concentração Horizontal? 07) Discorra acerca do Abuso de Poder Econômico.
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