Direito Constitucional Aplicado I - Aula 03 - Poder das Normas Constitucionais

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Direito Constitucional Aplicado
Aula 03: Poder das Normas Constitucionais
O nosso ordenamento jurídico nos coloca em posição de protagonista no jogo criativo das leis, a começar pela nossa constituição. Ora, se vivemos em uma democracia e se nela todo o poder emana do povo e em seu nome é exercício, o lógico, e que também será demonstrado, é que temos um papel importante na ordem constitucional. O nosso ordenamento jurídico nos coloca em posição de protagonista no 
Poder Constituinte 
Quem cria a constituição é o Poder Constituinte (exercido pelo povo), que se classifica em: 
Originário – Cujo objetivo é criar a Constituição, isto é, criar um novo Estado; a nova constituição promove a ruptura com a anterior, ilimitada.
Derivado – Cujo objetivo é criar normas posteriores (emendas) constitucionais. Este objetivo está previsto na própria Constituição; sua atuação é limitada, dentro das balizes da Constituição para atualiza-la. 
Poder Constituinte Originário 
Como o próprio nome já denota, nada mais é do que o poder capaz de criar uma realidade estatal, ou seja, é aquele que se opõe, quanto à essência, às normas do estado existente, e se faz efetivo pelo seu próprio existir; assim, o poder constituinte, na verdade, será tomado como ilegítimo pela ordem legal anteriormente existente, mas a ele não poderá resistir.
Atenção!
É importante observar que o poder constituinte pode, por vezes, ser considerado tirânico, principalmente, porque nele se concentra todo o poder, sem que haja normas gerais a serem cumpridas. No entanto, salvo uma grande distorção, não é um poder que por si só dê existência ao Estado, mas tem por missão definir (legalmente) quais são as bases do existir do Estado.
Então, um legítimo poder constituinte depende do vínculo popular para existir onde somente será considerado legítimo quando representar a vontade popular, ou seja, o poder constituinte, na verdade, deve ser tomado como um poder popular. É o poder do povo de dar-se uma Constituição.
O povo é o titular do poder constituinte, já o agente é aquele a quem o povo irá transferir o poder temporariamente para que ele crie a Constituição. Ao ser criada, encerra aí, o poder do agente do poder constituinte.
Exemplo!
Assembleia Nacional Constituinte; Assembleia Nacional Constituinte + Consulta Popular; Conselho Nacional Constituinte.
Após ser promulgada, a nova constituição só poderá sofrer mudança através de emendas.
Características do Poder Constituinte Originário
Inicial - Primeiro poder. Argumento normativo estruturante histórico: funda o Estado e a Ordem Jurídica Constitucional. Estruturante no que se refere às normas que serão receptadas pela Constituição e histórico, uma vez que apaga todas as demais normas que passam a ser inconstitucionais anteriores à nova Constituição.
Sieyés diz ser inicial em questão histórica (marco zero). Uma nova Constituição para uma nova Nação. No Brasil, o início do Estado se deu em 1988, com a Constituição Federal.
Ilimitado - Normativamente não é limitado, ou seja, não há nenhuma norma anterior que o defina ou que conduza os seus trabalhos. Frisa-se, no entanto, que o mesmo resta condicionado a fatores históricos, sociais, culturais.
Autônomo - sendo o poder constituinte originário não há que se falar em manutenção de direitos já adquiridos ou na sustentação de prerrogativas já alcançadas. Tudo será novo, ainda que se respeitem as questões históricas, sociais etc.
Incondicionado - A manifestação do poder constituinte originário não está atrelada a nenhuma condição ou circunstância.
Permanente - Pode não estar sendo exercido agora, mas permanece latente e pronto para promover a criação da nova constituição.
Poder Constituinte Derivado
Pertence ao legislativo, onde o legislador cria as emendas à Constituição, ou seja, é a forma que o poder constituinte originário encontrou para promover as mudanças necessárias no texto da constituição sem ter que fazer uma nova.
Trata-se de um poder constituído pelo poder constituinte.
Não é inicial 
Não é ilimitado, pois sofre limitações pelo poder constituinte.
É condicionado pelas condições estabelecidas pela Constituição vigente. 
O poder constituinte derivado, então, dá vazão ao fato de termos uma constituição viva pertencente a uma sociedade igualmente viva. Quando de sua constituição, pretendiam os constituintes originários, o edificar de uma ferramenta democrática a fim de assegurar que eventuais erros existentes, no texto constitucional, pudessem ser revistos, bem como que se tornasse possível ajustar os termos da constituição em função das mudanças sociais futuras.
No entanto, o poder constituinte derivado sofre algumas limitações:
Formais - Existe um rol limitado de legitimados a apresentar as propostas de emenda à constituição:
Art. 60, inc. I a III (CRFB)
1/3 da câmara dos deputados ou senado, no mínimo.
Presidência da República
Mais da metade das Assembleias Legislativas
Existe um quórum qualificado e a exigência de votação em dois turnos em cada casa legislativa para que as emendas sejam aprovadas.
Art.° 60, § 2°
Para aprovação de emendas, exige-se que a votação ocorra em dois turnos, sendo a mesma aprovada se atingir em cada turno de votação o quórum mínimo de 3/5 dos membros de cada casa.
Circunstancias - impedimento de aprovação de mudanças em contextos de grave crise institucional.
Art. 60, § 1º (CRFB)
Veta a reforma constitucional:
• Na vigência da intervenção federal;
• No estado de sítio;
• No estado de defesa.
Materiais – Art. 60, § 4°(CRFB)
Matérias que não podem sofrer alteração — cláusulas pétreas.
• A forma federativa do Estado;
• O voto direto, secreto, universal e periódico;
• A separação dos poderes;
• os direitos e as garantias individuais (salvaguarda apenas aos direitos de 1ª geração).
Teoria americana (Thomas Cooley – liberal)
NORMAS CONSTITUCIONAIS AUTOEXECUTÁVEIS
Não precisa do legislador. Está valendo o que consta na Constituição.
Exemplo: separação de poderes
NORMAS CONSTITUCIONAIS NÃO AUTOEXECUTÁVEIS
Precisa que o legislador crie uma lei para fazer valer.
Exemplo: “Todos são iguais perante a lei”.
Para a mulher ter os mesmos direitos do homem (como mesmo salário, jornada de trabalho, cargos), precisou de uma lei específica.
Teoria ítalo-brasileira (José Afonso da Silva)
As normas constitucionais, de início, já produzem dois efeitos:
Positivo: proativo; ideia de recepção e constitucionalidade.
Negativo: sentido de defesa; orientar o legislador em como deve atuar.
Requisitos de Aplicabilidade: 
Vigência - Fenômeno que se aproxima da eficácia, a vigência resume-se ao fato de a norma poder ou não, naquele momento, ser aplicada, ou seja:
enquanto a eficácia verifica-se no campo prático, a vigência somente pode ser encontrada na teoria;
a vigência é uma possibilidade enquanto que a eficácia é uma realidade.
Eficácia jurídica (potencial) - Neste campo, o que temos seriam as normas que efetivamente estão produzindo seus efeitos, ou seja, enquanto a vigência limita-se à potência para produzir os efeitos a eficácia prende-se aos efeitos efetivamente identificados, onde se pode perceber a atuação da norma constitucional.
Eficácia jurídica estabelecida em graus:
EFICÁCIA PLENA - Como se abstrai do próprio nome, uma norma constitucional de eficácia plena é aquela que produz seus efeitos a partir de sua promulgação, ou seja, estas normas serão aplicadas independente de regulamentação posterior. Exemplo: art. 22, I; art. 44; art. 1º, da CF/88.
EFICÁCIA LIMITADA - Diferente do que ocorre nas de eficácia contida, a norma de eficácia limitada deverá ser regulamentada pela norma infraconstitucional, fato com o qual que se atingirá a eficácia.
PRINCÍPIOS INSTITUTIVOS - Organização de Estado.
Exemplo: art. 18, § 2º (precisa de lei complementar para dar efeito a ela).
PRINCÍPIOS PROGRAMÁTICOS - Trata de tarefas e metas públicas.	
Como tratar questões do meio ambiente, poder público, saúde.
Exemplo: art. 196 (saúde); art. 205, CF/88.
EFICÁCIA CONTIDA - São as normas constitucionais que podem sofrer algum tipo de regulamentaçãoinfraconstitucional pelo constituinte derivando, dando à lei, nos seus termos, a eficácia.
Exemplo: A constituição estabelece que será livre o exercício do trabalho nos termos da lei. Para o advogado, a lei estabelece que precisa fazer a prova da OAB.
Outras classificações:
Apesar de ser o mais prestigiado de todos os doutrinadores constitucionais, José Afonso da Silva não é o único; contando nossa doutrina com uma gama de outras classificações tais como as traduzidas por Maria Helena Diniz, a qual irá classificar as normas constitucionais quanto a sua mutabilidade.
NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA ABSOLUTA - Sendo mais uma classificação, as normas com eficácia absoluta serão aquelas que não podem ser atacadas, ou seja, tais normas não podem ser vitimadas de alteração nem mesmo por emenda à constituição.
NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA - Da mesma forma que na classificação de José Afonso da Silva, uma norma de eficácia plena será aquela plenamente vigente, logo está integralmente em aplicação, no entanto, para Maria Helena Diniz, as mesmas podem ser alteradas por emenda a constituição.
NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA RESTRINGÍVEL - Como uma simples alteração de nomenclatura, as normas restringíveis serão as mesmas definidas por José Afonso da Silva como sendo de eficácia contida, as quais podem sofrer alteração, operada por lei infraconstitucional posterior a ela.