Ponto 02 Poder Constituinte

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- Poder constituinte.
- Aula G7 Jurídico (professor Marcelo Novelino) + questões de concurso
- Atualização em 01/04/2021: questões de concurso.
- Revisado em 09/08/2020.
PODER CONSTITUINTE
1. Poder Constituinte Originário (ou Genuíno)
É o poder responsável pela elaboração de uma nova Constituição dentro de um Estado, que é o verdadeiro poder constituinte, estruturando, pela primeira vez, o Estado.[footnoteRef:1] [1: (DPERS-2011-FCC): O Poder Constituinte genuíno estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes que o regerão.] 
Esse poder constituinte é o que constitui o Estado. Aquela forma de Estado surge a partir da criação da Constituição feita pelo poder constituinte originário.
Este poder não só pode fazer a primeira Constituição dentro de um Estado, como foi a Constituição brasileira de 1824, como também ele pode ser o responsável por fazer uma nova Constituição.
Sendo assim, no caso do Brasil, nós tivemos a atuação do poder constituinte originário não apenas quando da elaboração da Constituição Imperial, em 1824, mas em todas das elaborações das Constituições seguintes. 
É responsável pela escolha e formalização do conteúdo das normas constitucionais. Trata-se de um poder político, supremo e originário, encarregado de elaborar a Constituição de um Estado.
Em outras palavras, o objetivo fundamental do Poder Constituinte Originário é criar um novo Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente (MPMS-2013).
1.1. Natureza 
##Observação inicial: A concepção dominante é a positivista (ou política), que predomina, inclusive, nos concursos públicos. É a cobrada, por exemplo, em provas objetivas.
##Questiona-se: Qual é a essência do poder constituinte originário? O poder constituinte originário é um PODER DE FATO (ou POLÍTICO) ou um PODER DE DIREITO (ou JURÍDICO)?
É aquele responsável pela elaboração de uma nova Constituição. Como a Constituição é a norma suprema do poder originário, o poder constituinte vai figurar acima do ordenamento jurídico positivo, porque é o responsável pela elaboração da nova Constituição. 
Se é ele que dá início a uma nova ordem jurídica, ele não pode ser considerado um poder de direito. Deve ser considerado um poder de fato ou político, uma vez que não está subordinado a nenhuma norma jurídica, a nenhuma norma de direito.
##Obs.: Há duas concepções:
a) Concepção Jurídica (concepção jusnaturalista): 
Para esta concepção, o poder constituinte originário é um poder jurídico ou de direito. 
A concepção jusnaturalista entende que o direito natural está acima do direito positivo, e por estar acima dele, esse direito natural vincula/limita o poder constituinte originário. 
Em outras palavras, o poder constituinte originário, ao elaborar uma nova Constituição e dar início ao ordenamento jurídico, ele teria que observar determinados imperativos do direito natural. E, portanto, esse poder constituinte originário é considerado, para os jusnaturalistas, um poder jurídico ou de direito, já que ele retira a sua força e fundamento deste direito natural (direito suprapositivo).
Para essa concepção o poder constituinte originário seria um supra poder, estando acima da Constituição, sendo um poder de direito, já que o poder constituinte originário é o responsável pela elaboração da Constituição.
Dentre os que defendem essa posição (minoritária), seguida por poucos, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, que afirma que a liberdade de o homem estabelecer as instituições pelas quais há de ser governado decorre do direito natural e que, sendo assim, “o poder que organiza o Estado, estabelecendo a Constituição, é um poder de direito”.
##Atenção: O que é jusnaturalismo? Com base nas lições de Hugo de Brito Machado Segundo, em seu livro Fundamentos do Direito, podemos afirmar que o jusnaturalismo é a corrente do pensamento jurídico-científico que entende que o ordenamento DEVE SER formado por um conjunto de normas ideal, embora, paradoxalmente, esse ideal venha se modificando, ao longo da história e ao sabor das alterações havidas na visão de mundo alimentada pelo homem, (há variados modelos de Jusnaturalismo, seja teológico, antropocêntrico etc.). Não obstante isso, de uma forma ou de outra, o Jusnaturalismo corresponde a própria ideia de Justiça ou, por outras palavras, para os jusnaturalistas, o ordenamento jurídico positivo deve ser justo, sendo essa característica aferível a partir de sua concordância ou aproximação com a ideia de direito representada pelo Direito Natural. 
##Atenção: Hiato constitucional, também chamado pelo autor de “Revolução”, verifica-se quando há um choque (ou “divórcio”) entre o conteúdo da Constituição política (uma das formas do direito legislado) e a realidade social ou sociedade. Partindo dessa ideia, qual seja, que o hiato constitucional caracteriza verdadeira lacuna, intervalo, interrupção de continuidade, entendemos que vários fenômenos poderão ser verificados, destacando-se:
· Convocação da Assembleia Nacional Constituinte e elaboração de nova Constituição;
· Mutação constitucional
· Reforma constitucional
· Hiato autoritário - ilegítima outorga constitucional, manifestando-se o poder autoritário e fazendo com que o hiato constitucional se transforme em hiato autoritário, que persistirá mesmo diante da edição de textos (ilegítimos) como foi, por exemplo, durante o regime militar, o Ato Institucional nº 5, textos que buscam suprir o hiato constitucional, mas, por falta de legitimidade, sucumbem, abrindo espaço para o nefasto e combatido hiato autoritário.
b) Concepção Política (concepção positivista): 
Para os positivistas, não existe esse direito natural, apenas o direito posto pelo Estado. É aquele poder que surge a partir da Constituição, que é a norma suprema originária. 
Antes da Constituição não existe direito. Senão existe direito antes da Constituição, o poder constituinte não estaria limitado por uma norma jurídica e, portanto, nessa visão positivista, ele seria um poder político ou de fato.
A concepção positivista considera que o poder constituinte originário é um poder político (de fato), porque está amparado na sociedade, já que ele está acima da Constituição, pois ele cria a Constituição.
##Questiona-se: Qual das duas concepções é adotada pela maioria? No Direito Brasileiro, a concepção majoritária ainda hoje é a concepção juspositivista. 
##ATENÇÃO: Para quem considera só o direito positivo, o poder constituinte está acima dele, não estando subordinado a nenhum direito, sendo um poder de fato ou político. Entretanto, para os que admitem um direito natural suprapositivo, o Poder constituinte Originário está incluído nele, está subordinado aos imperativos do direito natural, sendo um poder de direito ou jurídico.
1.2. Características essenciais
	As características irão variar de acordo com a concepção adotada.
1.2.1. Pela concepção jusnaturalista (Abad Sieyés)
O Abade Sieyés é o principal expoente e teórico do poder constituinte, sendo que em sua visão as características essenciais do poder constituinte eram diferentes. Ele era um teórico jusnaturalista.[footnoteRef:2] [2: (MPPB-2018-FCC): A distinção entre poder constituinte e poder constituído, sendo aquele exercido pela nação, por meio de representantes para tanto investidos, é devida a Emmanuel-Joseph Sieyès, na obra “O que é o Terceiro Estado?”.] 
Ele aponta basicamente três características essenciais:
a) Incondicionado juridicamente (pelo direito positivo): 
Incondicionado juridicamente significa que o poder constituinte não está submetido/limitado pelo direito positivo, mas ele está limitado pelo direito natural. Em outras palavras, embora possua algumas limitações materiais extrajurídicas (fora do direito positivo, ou seja, limitado pelos imperativos do direito natural), é incondicionado juridicamente pelo direito positivo. 
b) Permanente: 
O PCO é um poder permanente, porque ele permanece após o seu exercício. Mesmo após elaborar a Constituição, o PCO continua existindo, não se esgotando como seu exercício. Ele não se exaure ao elaborar a Constituição. Ele cria a Constituição e continua existindo. Sendo assim, o poder constituinte originário não é provisório, esgotando-se no ato constituinte, mas sim permanente, permanecendo latente após a inauguração da nova ordem constitucional. 
Quando o poder constituinte originário cria uma nova Constituição, ele não deixa de existir por ter elaborada uma nova CF, ficando em estado latente, podendo a qualquer momento ser chamado novamente quando seu titular o chamar. [footnoteRef:3] [3: (PCAC-2017-IBADE): O poder constituinte originário é definido como permanente, pela possibilidade de se manifestar a qualquer tempo.] 
Ex.: Depois da Constituição de 1824 o poder constituinte não esgotou, tendo feito as outras Constituições posteriormente. 
c) Inalienável: 
Sua titularidade não pode ser retirada ou transferida do povo ou da nação. Na concepção de Sieyés, o povo é o verdadeiro titular do poder constituinte, sendo que esse entendimento foi evoluído e a doutrina acabou entendendo dessa forma também. 
Essa titularidade não pode ser transferida para ninguém. Apenas o povo e a nação são as titularidades desse poder constituinte. Nenhum outro órgão ou instituição pode assumir a titularidade desse poder, ainda que o exercício dele possa ser usurpado, como veremos mais adiante. Mas exercício não se confunde com titularidade. Nós trataremos a seguir dessa distinção.
A titularidade é inalienável, isto é, intransferível. Ninguém pode retirar do povo ou da nação a titularidade desse poder. 
Portanto, dentro de uma concepção jusnaturalista, estas são as principais características. 
1.2.2. Pela concepção positivista
	Para os positivistas, o PCO teria as seguintes características:
a) Inicial (Primário): 
É considerado inicial porque é o PCO que dá início ao ordenamento jurídico. Como ele é o responsável por fazer a Constituição e como esta é a norma suprema e originária dentro do ordenamento jurídico, é a partir da Constituição que as demais normas são elaboradas. O PCO, que elabora a Constituição, é o responsável por dar início a tudo isso. 
Portanto, o PCO é um poder inicial ou primário. Significa que antes ou acima dele não existe nenhum outro poder. 
b) Autônomo: 
É autônomo porque cabe apenas a ele escolher qual a “ideia de direito” que irá prevalecer dentro do Estado. A estruturação da nova constituição será determinada, autonomamente, por quem exerce o poder constituinte originário, ou seja, ele tem autonomia para escolher qual é o conteúdo que irá prevalecer na Constituição.
Exemplo: Se será um estado federado ou unitário; se o sistema de governo será presidencialista ou parlamentarista ou semi-presidencialista; se a forma de governo será republicana ou monárquica; quais os direitos fundamentais serão contemplados; se será consagrada a pena de morte ou não; se a censura será vedada ou não, etc.
c) Incondicionado: [footnoteRef:4] [4: (Especialista em Regulação/ARTESP-2017-FCC): Ao Poder que possibilita a instauração de uma nova ordem jurídica dá-se o nome de Poder Constituinte originário, pois delibera e produz a nova ordem constitucional, sendo, assim, autônomo, incondicionado e não estando limitado às normas constantes das Constituições anteriores.
OBS: Poder Constituinte Originário:. Instaura uma nova ordem jurídica, tem natureza política ou de fato, e tem como características ser inicial, juridicamente ilimitado, incondicionado, autônomo e permanente. Embora seja ilimitado no sentido jurídico, ele sofre algumas limitações transcendentes e de direito natural.O Brasil adota a Corrente Positivista de Carl Schmitt.] 
Não se submete a nenhuma condição/limitação material ou formal. Vale dizer, ele não se submete a nenhum conteúdo na hora de elaborar a Constituição e não está submetido a nenhum procedimento e nem formalidade. É ele que define a forma como as normas constitucionais serão elaboradas, como elas serão colocadas na nova Constituição. 
Ele costuma se exteriorizar através de uma assembleia constituinte, quando é um poder constituinte democrático, e aquela assembleia é que vai definir quais as formalidades a serem adotadas na elaboração da nova Constituição. 
Não existe nenhuma subordinação do poder constituinte originário a Constituição anterior, pois quando ele atua há uma ruptura com o ordenamento jurídico anterior. 
##Obs.: Pela concepção positivista, o poder constituinte originário pode ser considerado soberano, ilimitado e independente (MPMG).
Para os positivistas, para aqueles que acreditam que o direito é um direito posto pelo Estado, o poder constituinte estaria acima desse direito e seria apenas um poder político ou de fato. Em outras palavras, como o poder constituinte originário é que dá início a uma nova ordem jurídica, ele não pode ser considerado um poder de direito (ou jurídico), mas sim um poder de fato (ou político), uma vez que não está subordinado a nenhuma norma jurídica. É esse o pensamento que prevalece na prova objetiva.[footnoteRef:5] [5: (TJBA-2019-CESPE): Quando o termo “povo” aparece em textos de normas, sobretudo em documentos constitucionais, deve ser compreendido como parte integrante plenamente vigente da formulação da prescrição jurídica (do tipo legal); deve ser levado a sério como conceito jurídico a ser interpretado lege artis. Friedrich Müller. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 67 (com adaptações). Tendo o texto anterior como referência inicial, assinale a opção correta, relativamente ao poder constituinte originário, ao poder constituinte derivado e ao poder derivado estadual: O poder constituinte originário é uma categoria pré-constitucional que fundamenta a validade da nova ordem constitucional.
##Atenção: Segundo MAURER (2007, p. 733) “É neste sentido que o poder constituinte acaba assumindo a feição de uma categoria pré-constitucional, capaz de, por força de seu poder e de sua autoridade, elaborar e fazer valer uma nova constituição”.] 
Este posicionamento é o adotado por Paulo Bonavides, por exemplo. E é o posicionamento adotado por Carl Schmitt. Se lembram da concepção de Constituição defendida por ele? Política (Ferdinand La Salle, concepção sociológica; Hans Kelsen e Konrad Hesse, concepção jurídica). 
1.3. Limites materiais ou extrajurídicos (TJPB-2015)
Os limites materiais ou extrajurídicos costumam existir se adotarmos uma concepção não-positivista do direito. Esses limites só serão admitidos fora de uma concepção positivista, porque para o positivismo o PCO é um poder ilimitado, independente, soberano, não tem limitações materiais e formais.
Os positivistas não falam acerca de limitações para o PCO, uma vez que só existe o direito positivo. 
Para os autores jusnaturalistas, os limites materiais ou extrajurídicos são:
1) Imperativos do direito natural
2) Valores éticos e sociais: É um poder está subordinado aos valores éticos e sociais de uma determinada comunidade.
3) Direitos fundamentais consolidados/conquistadas por uma sociedade em um determinado momento histórico: A grande maioria dos direitos fundamentais são resultados de lutas sociais, que os conquistam, razão pela qual alguns autores entendem que conquistados esses direitos não poderiam ser suprimidos (princípio da proibição do retrocesso).
Os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade, consagrados em uma Constituição e que sejam objeto de um consenso social amplo não podem ser desprezados por uma nova Constituição. Eles teriam que observados pelo poder constituinte originário.
A expressão “proibição de retrocesso” é aplicada como limite em dois aspectos distintos:
a) Limite ao poder constituinte originário: no sentido de impedir que o PCO retroceda nos direitos fundamentais que foram conquistados por uma sociedade. 
b) Nos direitos sociais, é tratado como princípio da vedação do retrocesso social: É em relação à concretização dos direitos sociais pelos poderes públicos, ou seja, a vedação de retrocesso social é tratada como um limite à atuação dos poderespúblicos, dos poderes constituídos.
Existe um termo utilizado que, inclusive, foi cobrado na prova do MPF, o “efeito cliquet”. O efeito cliquet é utilizado para designar essa proibição de retrocesso, sendo que conquistado um direito fundamental não pode a Constituição suprimir/retroceder esse direito alcançado, só podendo ir dali para cima. 
Em outras palavras, se nós atingimos um determinado nível de concretização dos direitos fundamentais, o PCO não pode retroceder nesse nível alcançado. A vedação de retrocesso só atinge direitos fundamentais sobre os quais haja um consenso profundo na sociedade. Não é qualquer direito fundamental.[footnoteRef:6] [6: (MPPR-2019): Os direitos humanos caracterizam-se pela existência da proibição de retrocesso, também chamada de “efeito cliquet”.
##Atenção: O efeito “cliquet” dos direitos humanos significa que os direitos não podem retroagir, só podendo avançar nas proteções dos indivíduos. No Brasil esse efeito é conhecido como princípio da vedação do retrocesso, ou seja, os direitos humanos só podem avançar. Esse princípio, de acordo com Canotilho, significa que é inconstitucional qualquer medida tendente a revogar os direitos sociais já regulamentados, sem a criação de outros meios alternativos capazes de compensar a anulação desses benefícios (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da . 5ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 336.).] 
Exemplo: A Convenção Interamericana de Direitos Humanos, incorporada pelo Direito Brasileiro pelo Decreto 678, diz em seu art. 4º, §3º, que não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a haja abolido. Esse dispositivo é baseado na vedação de retrocesso, ou seja, é um dispositivo que diz se o Estado aboliu a pena de morte, consagrá-la depois em uma nova Constituição seria um retrocesso. Isso não pode ser admitido. O Fábio Konder Comparato, um dos maiores juristas em termos de Direitos Humanos no Brasil, defende que a pena de morte não pode ser objeto de um retrocesso no direito brasileiro, nem mesmo com a nova criação de uma Constituição poderia ser adotada, em razão da teoria do retrocesso social.
Essa teoria vedação do retrocesso social é controversa, sendo que há autores que não concordam com ela.
4) Normas de direito internacional. Elas são consideradas por parte da doutrina como limite ao PCO. É como se o Estado, ao assumir um compromisso no plano internacional, não pudesse depois, mesmo quando da elaboração de uma nova Constituição, criar uma outra norma que contrarie aqueles compromissos assumidos no plano internacional. 
Então, a crescente proteção aos direitos humanos e a globalização fazem com que muitos autores entendam que os princípios do direito internacional que foram assumidos por aquele Estado ao celebrar determinados tratados, deveriam ser observados quando da elaboração de uma nova constituição.[footnoteRef:7] [7: (MPF-2012): A proibição de retrocesso resulta, ao menos implicitamente, do sistema internacional de direitos humanos, que impõe a progressiva implementação efetiva da proteção social por parte dos Estados.] 
##Atenção: Existem limitações ao Poder Constituinte Originário? O poder constituinte derivado possui natureza jurídica, ao contrário do originário, que possui natureza política. No que tange às limitações materiais do Poder Constituinte Originário, existe uma concepção positivista, que aduz que ele poderia legislar a respeito de quaisquer temas sem nenhuma vinculação. Tal teoria é refutada por vários doutrinadores, dentre eles, Jorge Miranda. Para tal autor, existem três categorias de limites possíveis: os transcendentes, os imanentes e os heterônomos. Cumpre observar o entendimento de Marcelo Novelino sobre o tema: 
“(...) Dirigidos ao Poder Constituinte material, os limites transcendentes são aqueles que, advindos de imperativos do direito natural, de valores éticos ou de uma consciência jurídica coletiva, impõem-se à vontade do Estado, demarcando sua esfera de intervenção. É o caso, por exemplo, dos direitos fundamentais imediatamente conexos com a dignidade da pessoa humana. A necessidade de observância e respeito por parte do Poder Constituinte aos direitos fundamentais conquistados por uma sociedade e sobre os quais haja um consenso profundo é conhecida como princípio da proibição de retrocesso (“efeito cliquet”). Hipótese de violação deste princípio seria a consagração da pena de morte, além do caso de guerra declarada previsto na atual Constituição (CF, art. 5.°, XLVII, a), em uma Constituição futura. Os limites imanentes são impostos ao Poder Constituinte formal e estão relacionados à “configuração do Estado à luz do Poder Constituinte material ou à própria identidade do Estado de que cada Constituição representa apenas um momento da marcha histórica”. Referem-se a aspectos como a soberania ou a forma de Estado. Os limites heterônomos são provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos. Dizem respeito a princípios, regras ou atos de direito internacional que impõem obrigações ao Estado ou a regras de direito interno. No primeiro caso, observa-se a flexibilização do caráter autônomo e ilimitado do Poder Constituinte como decorrência, sobretudo, da globalização e da crescente preocupação com a proteção dos direitos humanos. Em relação ao direito interno, no caso de Estados compostos ou complexos, tais como a federação, revelam-se nos limites recíprocos entre o Poder Constituinte federal os poderes constituintes dos Estados federados”. (NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional, 9ª edição, Editora Método, 2014, pag. 51/52).[footnoteRef:8] [8: ##Atenção: ##MPGO-2019: Para Jorge Miranda, existem três categorias de limites possíveis ao Poder Constituinte Originário: i) Transcendentes: imperativos do direito natural, valores éticos, consciência jurídica coletiva. Proibição do retrocesso (efeito cliquet). Limitação de ordem material. Exemplo: direitos fundamentais. Não conduz, necessariamente, ao controle de constitucionalidade de normas constitucionais originárias; ii) Imanentes: soberania ou forma de Estado. Limitação de ordem formal; iii) Heterônomos: conjugação com outros ordenamentos jurídicos. Princípios, regras ou atos de direito internacional que geram obrigações ao Estado flexibilização do caráter autônomo e ilimitado. Regras de direito interno Estados compostos ou complexos, como a federação - limites recíprocos entre Poder Constituinte federal e os poderes constituintes dos Estados federados.] 
 
1.4. Legitimidade
O PCO encontra-se acima da Constituição. 
Logo, ele não pode ser analisado sob o aspecto de sua legalidade ou inconstitucionalidade, uma vez que ele não está submetido à lei, nem a Constituição. 
Portanto, o prisma que devemos fazer do PCO não é de constitucionalidade ou de legalidade, mas sim de sua legitimidade. 
Essa legitimidade pode ser analisada sob dois prismas distintos:
a) Legitimidade subjetiva: 
Ocorre quando há correspondência entre a titularidade e o exercício desse poder. 
É uma legitimidade que leva em consideração os sujeitos responsáveis pelo ato, havendo uma análise da titularidade do PCO, que prevalece que é atribuída ao povo ou nação. A constituição deve ser feita por representantes do titular. Não obstante o PCO pertença ao povo, nem sempre o exercício desse poder é feito pelo povo, sendo que às vezes o exercício do poder é usurpado do seu titular, a exemplo do golpe militar.
Ex.: quando uma junta militar cria uma Constituição – a junta não é o titular do poder constituinte, ela apenas exerce o poder constituinte originário, através do usurpamento do PCO do povo.
A titularidade do PCO jamais pode ser retirada do povo, mas o exercício do PCO pode, por vezes, ser usurpado do povo. 
Quando o poder constituinte é usurpado do povo, ele é exercido de forma ilegítima.
Para que haja legitimidade subjetiva é necessário que o poder seja exercido por quem tenha titularidade, ou seja, que o poder seja exercido por uma Assembleia Nacional Constituinte.
Assembleia Nacional Constituinte é um conjunto de representantesdo povo eleitos para o fim específico de elaborar uma nova Constituição.[footnoteRef:9] [9: (Analista Judiciário/TRT7-2017-CESPE): A respeito das características do poder constituinte e de sua configuração em originário ou derivado, assinale a opção correta: A outorga e a convenção são formas de expressão do poder constituinte originário.
OBS: O constituinte originário poderá se manifestar mediante outorga, no caso de constituições antidemocráticas, ou por promulgação, também chamada convenção, onde se abre espaço para a participação popular, como é o caso da assembleia nacional constituinte. ] 
##Obs.: A Assembleia Nacional Constituinte para a elaboração da CF/88 possui três peculiaridades:
1) A Assembleia Nacional Constituinte foi instituída por uma emenda na Constituição Anterior.
2) Para a elaboração da CF/88 foi feita uma Assembleia Nacional Constituinte que, em relação a Constituição Federal de 1988, atuava como Poder Constituinte Originário, mas em relação a CF de 67/69 funcionavam como poder legislativo, tanto que depois de feita a CF/1988 continuaram a exercer o mandato parlamentar, ou seja, passaram a exercer uma função legislativa agora em face da CF/88. 
3) Alguns Senadores que já estavam exercendo o mandato permaneceram e foram incorporados à Assembleia Nacional Constituinte, ou seja, eles não foram eleitos para esse fim específico, tendo sido incorporados.
Na época em que a CF/88 foi feita, questionou-se a legitimidade dessa Assembleia Nacional Constituinte. Essas críticas encontram-se superadas.
b) Legitimidade objetiva: 
O poder constituinte originário deve consagrar um conteúdo normativo em conformidade com a ideia de justiça e com os valores radicados na comunidade em um determinado momento histórico. 
A legitimidade objetiva está relacionada com o conteúdo/objeto consagrado na CF/88. 
Para que essa legitimidade esteja presente deve haver correspondência entre o conteúdo e a ideia de justiça.
Se o conteúdo da Constituição tem um conteúdo legítimo, o poder constituinte originário será legítimo sob o aspecto objetivo.
1.5. Classificação das espécies de Poder Constituinte Originário 
São três as classificações: quanto á origem e quanto às espécies.
1.5.1. Classificação QUANTO À ORIGEM
Essa primeira classificação, vocês não vão encontrar em doutrina. Vocês não precisam se preocupar com o nome. Vamos colocar só para vocês entenderem como surge uma Constituição. A seguinte é a classificação clássica que merece atenção. 
1.5.1.1. Poder Constituinte Originário HISTÓRICO
O poder constituinte originário histórico vai ser o responsável pela elaboração da primeira Constituição dentro de um Estado. Nossa primeira Constituição foi a Constituição Imperial de 1824. 
Usando essa classificação no direito brasileiro, o poder constituinte originário histórico teria sido responsável pela elaboração desta Constituição: A Constituição Imperial de 1824, que foi a primeira Constituição do Estado brasileiro.
1.5.1.2. Poder Constituinte Originário REVOLUCIONÁRIO
O poder constituinte originário revolucionário não diz respeito a uma nova Constituição, mas a uma Constituição feita para substituir a anterior. 
Revolucionário seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem e instaurando uma nova, um novo Estado.
Revolução, em termos jurídicos, não é um termo ligado à violência. Significa, para o direito, um prenúncio de um novo ordenamento de um novo direito. Então, é nesse sentido que vamos adotar o termo. 
Através desse poder, surge um novo direito. A revolução pode ocorrer de duas maneiras: 
a) Através de um golpe de Estado – Golpe de Estado ocorre quando o exercício do poder constituinte ele é usurpado pelo governante. 
b) Insurreição – Revolução propriamente dita: “O poder constituinte é exercido num grupo externo aos poderes constituídos.” – há também uma ruptura bruta, mas quem faz essa ruptura não é o governante (poder constituído)
Exemplo desse poder no Brasil: Constituição de 1937.
1.5.1.3. Poder Constituinte Originário TRANSICIONAL
Cuidado para não confundir isso com poder constituinte originário transnacional. 
Quando se fala em poder constituinte transnacional ou supranacional é o poder constituinte que vai fazer uma Constituição não de um Estado, mas de um grupo de Estados.[footnoteRef:10] [10: (DPEBA-2010-CESPE): O denominado poder constituinte supranacional tem capacidade para submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo, distinguindo-se do ordenamento jurídico positivo interno assim como do direito internacional.] 
Ex.: Constituição europeia que está para ser aprovada. Essa será uma Constituição supranacional ou transnacional e o poder constituinte será um poder constituinte transnacional ou supranacional. O mesmo pode ocorrer algum dia no Mercosul.
##Obs.: O poder constituinte supranacional busca a sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania. Segundo Maurício Andreiuolo Rodrigues, agindo de fora para dentro, o poder constituinte supranacional busca estabelecer uma Constituição supranacional legítima. Em interessante estudo, Marcelo Neves demonstra a tendência mundial de superação do “constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo transconstitucionalismo”, mais adequado para solução dos problemas de direitos fundamentais ou humanos e de organização legítima de poder. Não há dúvida que o tema terá que ser aprofundado e repensado, especialmente diante dessa tendência de globalização do direito constitucional, chegando alguns autores, como Canotilho, a sugerir, inclusive, a formulação da denominada teoria da interconstitucionalidade, na busca de se estudar “as relações interconstitucionais, ou seja, a concorrência, convergência, justaposição e conflito de várias constituições e de vários poderes constituintes no mesmo espaço político”.
Poder constituinte transicional é outra coisa. Ele vai fazer uma transição constitucional. Essa transição, apesar de não ser tão conhecida como a revolução, ocorre com certa regularidade e talvez seja a mais madura e democrática de todas elas. Foi o que aconteceu com a nossa Constituição de 1988.
Vocês se lembram como se deu o fenômeno constituinte que deu origem à Constituição de 1988? Para quem não se lembra, vamos recordar.
Nós vivíamos um regime militar que, progressivamente foi se transformando em uma democracia. Para isso, foram convocadas eleições para eleger a assembleia constituinte de 1987 e 1988. Esta assembleia foi convocada através de uma emenda na Constituição anterior, de 1967-69. Aqueles membros que foram eleitos para fazer a nova Constituição exerciam duas funções: atuavam como poderes constituídos (da Constituição de 1967-69) durante determinados dias na semana e, ao mesmo tempo, em outros dias da semana, elaboravam a nova Constituição, atuando como poder constituinte originário. Tanto elaboravam leis da Constituição anterior, como elaboravam a nova Constituição.
Então, a transição constitucional foi feita através de uma emenda na Constituição anterior. Foi como surgiu a nossa Constituição de 1988. Esse poder é, ao mesmo tempo, constituinte e constituído.
1.5.2. Classificação QUANTO ÀS ESPÉCIES
É uma classificação baseada em outros critérios, totalmente diferentes desses que acabamos de ver. É uma classificação mais clássica e divide o poder constituinte originário em material e formal.
1.5.2.1. Poder Constituinte Originário MATERIAL
Refere-se ao conteúdo. Ele vai ser o responsável pela escolha do conteúdo (ideias, valores que irão prevalecer) a ser consagrado dentro da Constituição. Feita a escolha desse conteúdo, vem o segundo momento: ele terá que ser formalizado em normas constitucionais.
Corresponde, portanto, o lado substancial do poder constituinte originário, qualificando o direito constitucional formal com o status de norma constitucional. Assim, será o orientador da atividade do constituinte originário formal que, por sua vez, será o responsável pela “roupagem”constitucional. O material diz o que é constitucional; o formal materializa e sedimenta como constituição. O material precede o formal, estando ambos interligados.[footnoteRef:11] [11: (MPDFT-2011): O poder constituinte originário material se expressa em movimentos de ruptura simbólica ou violenta em face dos poderes constituídos.] 
1.5.2.2. Poder Constituinte Originário FORMAL
O poder constituinte originário formal é o que vai fazer a formalização do conteúdo. Ou seja, vai consagrar o conteúdo em normas constitucionais. Ele formaliza aquele conteúdo que foi escolhido. 
É, portanto, o ato de criação propriamente dito e que atribui a “roupagem” com status constitucional a um “complexo normativo”.
Na prática, para entender a diferenciação do aspecto material para o formal, vamos usar a Teoria Tridimensional do Direito do Miguel Reale. Magistratura/SP: “Segundo a Teoria Tridimensional de Miguel Reale, quais são as três dimensões que o direito possui?”
· Dimensão Axiológica – que é a dimensão do Valor
· Dimensão Normativa – que é a dimensão da Norma (para o positivismo positivista, o direito teria só essa dimensão)
· Dimensão Fática – do caso concreto.
Então, o direito não é composto apenas da sua dimensão normativa, mas também do valor e do fato, segundo a teoria do Miguel Reale.
Temos no plano axiológico, vários valores que são valores eminentemente morais, como, por exemplo, o valor “liberdade”, o valor “igualdade”, o valor “moralidade”, etc. Quem faz a escolha desses valores que serão consagrados na Constituição é o poder constituinte originário material. 
Feita essa escolha, vem o poder constituinte originário formal e consagra os valores escolhidos em normas jurídicas (dimensão normativa). O poder constituinte originário formal pega o valor “liberdade” e consagra na “liberdade de locomoção”, na “liberdade de expressão do pensamento”, etc. Consagra o valor “igualdade” no princípio da isonomia; o valor “moralidade” no princípio da moralidade administrativa e por aí vai. 
A dimensão fática ocorre quando se tem um caso concreto ao qual você vai aplicar a norma.
##Questiona-se: Se fôssemos materializar esses três, quem é o titular do poder constituinte originário material? É o povo. Então, quem faz a escolha desse conteúdo seria o povo. 
##Questiona-se: Quem formaliza esse conteúdo? Se for uma Constituição democrática, será a Assembleia Nacional Constituinte. Porém, se não houver essa correspondência, ou seja, se na hora de formalizar, não forem formalizados os valores que o povo escolheu, essa Constituição não vai ser legítima. Daí a importância dessa classificação.
2. Poder Constituinte DERIVADO decorrENTE – ESTADO (capacidade de auto-organização)
O poder constituinte decorrente é o poder responsável pela elaboração das Constituições dos Estados-Membros que compõem uma federação. [footnoteRef:12] [12: (DPEMA-2018-FCC): Constitui poder dos Estados, unidades da federação, de elaborar as suas próprias constituições, o poder constituinte derivado decorrente.
(DPERS-2011-FCC): Quando os Estados-Federados, em razão de sua autonomia político-administrativa e respeitando as regras estabelecidas na Constituição Federal, autoorganizam-se por meio de suas constituições estaduais estão exercitando o chamado Poder Constituinte derivado decorrente.] 
É um poder que só existe em Estados federativos. Não existe em Estado Unitário, porque este não tem Estados-Membros. 
No Brasil adotamos uma forma federativa de Estado. Então, nós temos além da Constituição Federal, também a Constituição Estadual, que é adotada pelos Estados-Membros da federação.
Estas Constituições Estaduais são feitas pelo poder constituinte decorrente. 
É um poder secundário (criado pela CF/88) e limitado juridicamente pela própria CF/88. Não foram eleitos para um fim específico.
##Em resumo: Os Estados, integrantes autônomos da Federação (artigo 18, CF), detém os poderes de auto-organização, auto-legislação e auto-administração. Decorre do poder de auto-organização a possibilidade de editar sua própria constituição, conforme dispõe art. 25, caput, CF. O poder encarregado de editar a Constituição dos Estados denomina-se Poder Constituinte Derivado Decorrente, e, conforme o art. 11 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, entrará em exercício no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal. 
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Parte inferior do formulário
2.1. Natureza
	Esse poder está previsto dentro da CF/88. Ele retira a sua força de uma norma jurídica, que é a norma constitucional. 
	É um poder jurídico ou de direito. Sendo assim, é diferente do poder constituinte originário, que é um poder político ou de fato. Ele está previsto na CF/88.
	A grande discussão na doutrina é a de que este poder seria um poder constituinte ou se ele seria um poder derivado (como o reformador ou revisor) ou se ele teria uma natureza dupla. Com isso, temos três posições na doutrina:
1) Constituinte (Anna Cândida da Cunha Ferraz): Ele seria um poder que tem a natureza constituinte, porque ele constitui o Estado-Membro. Assim como a Constituição da República constitui o Estado brasileiro, a Constituição Estadual feita pelo poder constituinte decorrente, que é a responsável por estruturar, por organizar o Estado-Membro. Portanto, este poder seria verdadeiramente constituinte deste Estado-Membro.
2) Derivado (Celso Bastos): É a posição amplamente majoritária no Brasil, de que ele não seria um poder constituinte, mas sim um poder derivado como é o poder derivado reformador e o poder derivado revisor. 
· Esta concepção, inclusive, foi cobrada na prova do MPPR, sendo considerado que o poder constituinte decorrente seria um poder derivado, inclusive nem chamaram este poder decorrente. A banca afirmou que o poder constituinte derivado é responsável pela modificação da Constituição Federal e pela elaboração da Constituição dos Estados-Membros. Eles sequer o denominam de poder decorrente. Eles denominam de poder derivado como é o caso do poder reformador e do poder revisor. 
3) Dupla (Raul Machado Horta): Ele dizia que poder constituinte decorrente tinha uma dupla natureza, porque ele era, ao mesmo tempo, um poder originário em relação à Constituição dos Estados-Membros, que era a Constituição feita por eles, mas o poder derivado em relação à Constituição da República. Por isso ele teria uma natureza dupla.
2.2. Características do Poder Constituinte Decorrente
a) Secundário;
	É um poder criado pela Constituição e pelo poder constituinte originário. 
b) Limitado;
	É limitado pela Constituição Federal. Ele não pode estabelecer o que bem entender na Constituição Estadual. Deve conservar os princípios da Constituição da República.
c) Condicionado.
	É um poder que encontra determinadas condições formais e materiais para ser exercido. Ele deve respeitar não só o conteúdo da Constituição da República, mas também determinadas formalidades que a Constituição Federal impõe ao seu exercício. 
2.3. Fundamento constitucional
O poder constituinte decorrente retira seu fundamento de dois dispositivos da CF/88:
1) Art. 25 da CF/88: Os Estados se organizam através das Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. 
Assim, o poder decorrente é um poder secundário (é criado pela CF/88, que, por sua vez, é criado pelo PCO) e limitado juridicamente (limitado pela CF/88 – devendo respeitar os princípios da CF/88). Vejamos o art. 25 da CF/88:
CF, Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
§1º. São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.
2) Art. 11 do ADCT: Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição Estadual no prazo de 01 ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta. 
A Constituição Federal atribuiu o prazo de um ano para que os Estados elaborassem as Constituições Estaduais. Vejamos o art. 11 do ADCT:
ADCT, Art.11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.
Desses dois dispositivos, é extraído um princípio pela doutrina e pela jurisprudência do STF, que é o chamado princípio da simetria.
Princípio da simetria: Impõe que as Constituições Estaduais sejam simétricas a Constituição Federal, ou seja, as Constituições Estaduais têm que seguir um modelo adotado pela Constituição Federal. Em outras palavras, o legislador constituinte estadual, ao elaborar as normas da Constituição Estadual sobre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e sobre as regras do pacto federativo, deverá observar, em linhas gerais, o mesmo modelo imposto pela Constituição Federal, a fim de manter a harmonia e a independência entre eles. 
Existem normas da Constituição Federal que são denominadas de normas de observância obrigatória, que, obrigatoriamente, devem ser observadas pelas Constituições Estaduais. Vejamos alguns exemplos: 
1) princípios básicos do processo legislativo (art. 59 se seguintes da CF/88); 
2) art. 61, §1º, da CF/88 (iniciativa privativa do Presidente da República – em razão da simetria a Constituição Estadual tem que atribuir aquelas matérias ao Governador do Estado); 
3) quórum de alteração da CF/88 é 3/5, sendo que uma Constituição Estadual não pode estabelecer 4/5, pois inviabilizaria a alteração da Constituição Federal.[footnoteRef:13] [13: (MPF-2014): É entendimento consolidado do STF de que o Estado membro não pode criar procedimento mais rigoroso do que o previsto na Constituição Federal para emenda de suas constituições. 
OBS: Existe uma simetria no processo legislativo tanto de reforma da CF quanto de reforma da Constituição Estadual.] 
	
Outro exemplo: A Constituição Estadual não pode estabelecer que o projeto de lei para a criação de cargos da Administração Pública é de inciativa parlamentar. Tal previsão violaria o princípio da simetria, já que iria de encontro ao modelo federal imposto pelo art. 61, §1º, I, b, da CF/88.
O princípio da simetria não está previsto de forma expressa na CF/88. Foi uma criação pretoriana, ou seja, idealizado pela jurisprudência do STF. Alguns Ministros do STF invocam como fundamento normativo para a sua existência, o art. 25 da CF e o art. 11 do ADCT, que determinam aos Estados-Membros a observância dos princípios da Constituição da República.
2.4. Existe PCD no Distrito Federal e Municípios?[footnoteRef:14] [14: ##Atenção: Caiu na prova do TRF3-2011.] 
	Na doutrina constitucional brasileira há certa controvérsia acerca da existência de outros poderes constituintes decorrentes, além do estadual. O tema não desperta o mesmo interesse em outros países pelo fato de, tradicionalmente, as federações serem formadas apenas pela União e Estados-membros.
A federação brasileira, nos termos da Constituição de 1988, é composta por quatro entes federados: União, Estados, Distrito Federal e Municípios (CF, arts. 10 e 18). Todos possuem as mesmas autonomias (CF, art. 18), inclusive, de auto-organização por meio de estatutos próprios. 
No Distrito Federal e nos Municípios, embora tenham recebido denominação diversa ("lei orgânica"), esses estatutos têm a natureza de autênticas "constituições" por serem os responsáveis pela estruturação e organização dos respectivos entes federativos. Em sendo admitida a correção de tais premissas, não parece haver óbice ao reconhecimento da existência de um Poder Constituinte Decorrente não apenas nos Estados, mas também no Distrito federal e Municípios.
No caso do Distrito Federal, esse parece ser o entendimento majoritário na doutrina brasileira. Argumenta-se que a Lei Orgânica distrital, além de retirar seu fundamento de validade diretamente da Constituição da República, tem a natureza de verdadeira "constituição", característica reforçada pela possibilidade de servir como parâmetro para o controle de constitucionalidade concentrado exercido pelo Tribunal de Justiça. Em outros termos, cabe controle concentrado no Tribunal de Justiça tendo como objeto Lei Orgânica do Distrito Federal.
Entretanto, em relação aos Municípios, parece predominar entendimento diverso. O principal argumento contrário à existência de um Poder Constituinte Decorrente nesta esfera federativa é a subordinação da Lei orgânica municipal à Constituição do respectivo Estado. Com base nesse fundamento, Dirley da Cunha Jr considera não se poder "cogitar a existência de um poder decorrente do poder decorrente." No mesmo sentido, Pedro Lenza cita o entendimento de Noemia Porto, para quem "o poder constituinte derivado decorrente deve ser de segundo grau", isto é, deve ter a Constituição Federal como fundamento direto de Legitimidade, o que não acontece com o poder encarregado de elaborar a Lei orgânica dos Municípios.
Nos Territórios Federais, caso venham a ser criados (CF, art. 18, § 2º), descabe pretender a existência de um poder desta natureza, por se tratar de meras autarquias territoriais pertencentes à União, e não de entes federativos dotados de autonomia organizatória.
	##RESUMINDO:
· Distrito Federal = a maioria da doutrina que no DF existe um poder constituinte decorrente (DIRLEY DA CUNHA JR; LENZA; BERNANDO GONÇALVES).
· Municípios: o entendimento predominante é de que não há um poder constituinte decorrente (LENZA; DIRLEY DA CUNHA JR.). 
##Atenção: De acordo com o art. 125, § 1º, da CF/88, a competência dos Tribunais de Justiça deve ser definida pelas CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS. Portanto, NÃO poderia uma mera LEI estadual prever a prerrogativa de foro no Tribunal de Justiça para o Procurador-Geral do Estado, por estar tratando de tema reservado à Lei Maior estadual. Cuida-se de entendimento consolidado do STF:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 108, INC. VII, ALÍNEA B, IN FINE, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ. AFRONTA AO ART. 125, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Compete à Constituição do Estado definir as atribuições do Tribunal de Justiça, nos termos do art. 125, § 1º, da CF/88. Essa competência não pode ser transferida ao legislador infraconstitucional. (STF, ADI 3140, Plenário, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, j. 10/5/07). Somente a Constituição Estadual, portanto, poderia prever a competência do Tribunal de Justiça para julgamento do PGE. E mais, o STF também já se manifestou no sentido de que NÃO pode o texto constitucional estadual, ao tratar das competências do Tribunal de Justiça, estabelecer uma NORMA ABERTA, delegando ao legislador infraconstitucional a atribuição de definir foro privativo para certas autoridades, como o PGE. Nesse sentido, confira-se o julgado abaixo:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PROCURADOR-GERAL DE ESTADO DE RORAIMA. CARGO EQUIPARADO A SECRETÁRIO DE ESTADO POR FORÇA DE LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL. VEDAÇÃO DO ART. 125, § 1º, DA CF/88. INAPLICABILIDADE DE SIMETRIA COM O CARGO DE ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. SITUAÇÕES JURÍDICAS DISTINTAS. 1. Segundo a jurisprudência do STF, “compete à Constituição do Estado definir as atribuições do Tribunal de Justiça, não podendo este desempenho ser transferido – menos ainda por competência aberta – ao legislador infraconstitucional (art. 125, § 1º, da CF/88)” (ADI 3140, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Pleno, DJ 29.06.07). 2. É inconstitucional, por isso, a norma da Constituição do Estado de Roraima que atribui foro por prerrogativa de função a agentes públicos equiparados a Secretários de Estado (alínea “a”, inciso “X”, do art. 77), equiparação a ser promovida pelo legislador infraconstitucional. 3. Conforme dispõe o parágrafo único do art. 4º da Lei Complementar 71/03, do Estado de Roraima, “O Procurador-Geral do Estado terá (…) as mesmas prerrogativas, subsídio e obrigações de Secretário de Estado”. Não sendo Secretário de Estado, mas apenas equiparado a ele, não tem o Procurador-Geral foro por prerrogativa no Tribunal de Justiça. Não o favorece o decidido pelo STF em relação ao cargo de Advogado-Geral da União (PET 1.199AgR/SP, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno, DJ 25-06-99). Ao reconhecer, nesse julgamento, a prerrogativa de foro, o STF o fez na expressa consideração de que, por força do § 1º do art. 13 da Lei 9.649/98, o Advogado-Geral da União tornou-se Ministro de Estado (deixando, portanto, de ser meramente equiparado). (STF, HC 103803/RR, Plenário, rel. Min. Teori Zavascki, j. 1/7/14).
##Atenção: ##Questiona-se: A Constituição Estadual pode proibir que servidores públicos sejam usados em substituição a empregados privados em momento de greve? O STF debruçou-se sobre o tema por conta da ADI 232/RJ proposta pelo Governador do Rio de Janeiro tendo por objeto o art. 77, XXIII, da Carta Política carioca, a qual dispõe o seguinte: Art. 77 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, interesse coletivo e, também, ao seguinte: XXIII - ressalvada a legislação federal aplicável, ao servidor público estadual é proibido substituir, sob qualquer pretexto, trabalhadores de empresas privadas em greve. Em primeiro lugar, necessário destacar que o STF asseverou que as regras básicas do processo legislativo presentes na CF/88 incorporariam noções elementares do modelo de separação dos poderes, o que as torna de observância inafastável no âmbito local (CF, art. 25). A esse respeito, o art. 61, §1°, II, “a” e “e” determina que a competência para legislar sobre o funcionamento da administração pública é do Chefe do Executivo, não podendo, a priori, tal matéria ser tratada em constituição estadual, visto que devem ser propostas pelo chefe do Poder Executivo em leis de sua iniciativa. Contudo, as constituições estaduais não estão inteiramente proibidas de tratarem sobre o funcionamento da Administração local, desde que respeitem as regras de reserva de iniciativa e de forma que o parlamento local não retire do Governador alguma competência legítima que ele possua. De fato, o inciso XXIII do art. 77 da Constituição Estadual carioca está relacionado ao funcionamento da Administração local, mas ele não se sobrepõe ao campo de discricionariedade política que a Constituição Federal reserva, com exclusividade, à iniciativa do Governador. Além disso, a regra não deu à Administração local configuração definitiva em desacordo com o texto federal. Por derradeiro, é importante ressaltar que o Min. Teori Zavascki asseverou que a referida regra contém hipóteses de excepcionalidade, não se aplicando em caso de paralização em necessidades inadiáveis da comunidade, vide art. 9°, §1° da CF, que poderia justificar o deslocamento de servidores para o exercício temporário de funções alheias aos correspondentes cargos.
##Atenção: ##Questiona-se: As Constituições Estaduais podem prever uma nova modalidade para escolha de Desembargador pelo quinto constitucional diferente das estabelecidas pela CF/88? Não! O STF, conforme veiculado no Info 775, deixou assente que o procedimento para a escolha dos Desembargadores por meio do quinto constitucional foi tratado de forma exaustiva pelo art. 94 da CF/88, não podendo o constituinte estadual inovar e estabelecer novas etapas que não estejam expressamente previstas na Carta Federal. Assim, o procedimento para escolha dos Desembargadores por meio do quinto constitucional deverá necessariamente observar o que dispõe o referido artigo, veja-se:
Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.
Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação.
Dessa forma, o STF julgou parcialmente procedente a ADI 4150/SP, a qual tinha por objeto a Emenda Constitucional 25/08, que dera nova redação ao art. 63 da Constituição do Estado de São Paulo – Capítulo IV – Do Poder Judiciário, exigindo o crivo pela maioria absoluta da Assembleia Legislativa do nome escolhido pelo Governador para preenchimento de vaga destinada ao quinto constitucional, em flagrante invasão da atuação do Poder Executivo.
3. Poder Constituinte Derivado[footnoteRef:15]-[footnoteRef:16] [15: (MPMS-2013): O poder constituinte derivado também é denominado de poder constituinte instituído, constituído, secundário ou de segundo grau.] [16: ##Atenção: Tema cobrado na prova do TJSP-2018 (VUNESP).] 
O Poder Constituinte Derivado é responsável pelas alterações no texto constitucional segundo as regras instituídas pelo Poder Constituinte Originário. 
Caracteriza-se por ser um poder instituído, limitado e condicionado juridicamente. A CF/88 estabeleceu a possibilidade de sua manifestação por meio de reforma (CF, art. 60) ou de revisão (ADCT, art. 3º).
O poder constituinte derivado pode ser definido como o poder de modificar a Constituição Federal e, também, de elaborar Constituições estaduais. Esse poder é criado pelo poder constituinte originário, está previsto e regulado no texto da própria Constituição, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e, por isso, é passível de controle de constitucionalidade. [footnoteRef:17] [17: ##Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPSC-2016; ii) TJBA-2019 (CESPE).] 
No Brasil há duas espécies de poder constituinte derivado.
3.1. Espécies
a) Poder reformador (art. 60 da CF/88) – VIA ORDINÁRIA[footnoteRef:18]-[footnoteRef:19] [18: (PGM-Fortaleza-2017-CESPE): O poder constituinte derivado reformador manifesta-se por meio de emendas à CF, ao passo que o poder constituinte derivado decorrente manifesta-se quando da elaboração das Constituições estaduais.] [19: ##Atenção: Tema cobrado na prova do TRF4-2012.] 
	É o poder responsável pela reforma constitucional. Este é o poder que modifica a Constituição de maneira ordinária. A reforma é a via ordinária/usual de modificação/alteração da Constituição. Quando a reforma é utilizada, há necessidade de alterações pontuais na Constituição.
	O Poder Reformador, cuja existência se restringe aos ordenamentos jurídicos encabeçados por uma constituição rígida, tem a função de modificar as normas constitucionais por meio de emendas. As limitações impostas pela Constituição de 1988 estão consagradas no art. 60.
b) Poder revisor (art. 3º, ADCT) – VIA EXCEPCIONAL[footnoteRef:20] [20: ##Atenção: Tema cobrado na prova do TJSP-2018 (VUNESP).] 
	Diversamente da reforma, via ordinária e permanente de modificação da Constituição (CF, art. 60), a revisão consiste em uma via extraordinária e transitória de alteração do texto constitucional (ADCT, art. 3º).
	É o poder responsável pela revisão constitucional. É a via extraordinária da alteração da Constituição. Ao contrário do poder reformador, o poder revisor não é utilizado para alterações pontuais da Constituição, mas para alterações genéricas, mais amplas, que exijam alterações em várias partes do texto. O art. 3º do ADCT prevê a revisão constitucional nos seguintes termos:
Art. 3º do ADCT: A revisão constitucional será realizada após 05 anos contados da promulgação da CF, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. 
	Dois pontos importantes em relação ao dispositivo:
1) Há um limite temporal previsto para a revisão: 5 anos contados da promulgação da Constituição;
2) A revisão tinha como procedimento um quórum de maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional em sessão unicameral. É a única hipótese de sessão unicameral prevista na Constituição.
	
Assim, a revisão possuía uma limitação temporal de cinco anos, contados a partir de 05 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição. Por ter sido consagrada em uma norma constitucionaltransitória, cuja eficácia se exauriu com sua aplicação, a possibilidade de novas revisões constitucionais tem sido descartada pela jurisprudência do STF.
##Atenção: ##STF: ##MPF-2012: ##TJSP-2018: ##VUNESP: O STF entende que NÃO é possível a realização de nova revisão constitucional. O art. 3º do ADCT previu a possibilidade de alteração da CF/1988 por meio da denominada “revisão constitucional”, realizada pelo voto da MAIORIA ABSOLUTA dos membros do Congresso Nacional, em SESSÃO UNICAMERAL. Segundo referido dispositivo, a revisão deveria ocorrer "após 5 anos, contados da promulgação da Constituição". Em 1993, foi realizada a dita revisão constitucional, a qual resultou na elaboração de 6 Emendas Constitucionais de Revisão. Por ocasião do julgamento da ADI 981, o STF consolidou entendimento no sentido de que, após a realização da revisão constitucional, a norma do art. 3º do ADCT teve sua APLICABILIDADE ESGOTADA e EFICÁCIA EXAURIDA, de forma a NÃO ser mais possível nova manifestação do poder constituinte derivado revisor. De fato, considerando o procedimento mais simplificado que caracteriza a revisão (em comparação com o procedimento de reforma previsto no art. 60 da CF/88), a rigidez do texto constitucional restaria fragilizada. Conforme ficou delimitado na própria ADI 981 “Está a 'revisão' prevista no art. 3º do ADCT de 1988 sujeita aos limites estabelecidos no parágrafo 4º e seus incisos, do art. 60, da Constituição”. Ressalte-se ainda que, neste mesmo julgado, o STF também assentou o entendimento de que a realização da revisão constitucional, à época, NÃO estava vinculada ao resultado do plebiscito previsto no art. 2º do ADCT.
##Atenção: A revisão é uma via extraordinária de alteração constitucional, ao passo que a reforma é uma via ordinária.
3.2. Limitações ao Poder Reformador e ao Poder Revisor
	Essas limitações podem ser de várias espécies.
3.2.1. Limitações temporais
	Definição: Proíbem a alteração da Constituição durante um determinado período de tempo.
Em relação ao poder reformador, a CF/88 não traz limitação temporal, embora alguns poucos doutrinadores (Dias Toffoli, por exemplo) considerem a limitação prevista no art. 60, §5°, da CF/88, como temporal. O art. 60, §5º da CF não proíbe a alteração da CF/88 durante um determinado período de tempo.
CF, Art. 60, § 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
	Então, não há limitação temporal ao poder reformador.
Por outro lado, em relação ao poder revisor há limitação temporal (após 5 anos da promulgação da Constituição), conforme art. 3º do ADCT, analisado acima.
##Atenção: Nós já tivemos uma Constituição brasileira com limitação temporal para o Poder Reformador. Foi a nossa Constituição de 1824, prevista em seu art. 174. Era uma limitação temporal de 4 anos. A Constituição foi promulgada em 1824 e, apenas em 1828 é que ela poderia ser emendada. Antes disso, o art. 174 vedava qualquer possibilidade de alteração. Vejamos:
Art. 174. Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece roforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte delles.
Portanto, nos dias atuais, não há limitações temporais para o Poder Reformador; porém, já foram previstas para o Poder Revisor.
3.2.2. Limitações circunstanciais;
	Está relacionada a determinadas circunstâncias excepcionais que impedem a alteração da CF/88, nos quais a livre manifestação do poder constituinte esteja ameaçada.
Então, se o poder reformador tem limitações circunstanciais, significa que, em determinadas circunstâncias ele não poderá atuar, isto é, não poderá modificar a Constituição.
	Definição: Proíbem a alteração da Constituição durante a vigência de situações excepcionais nas quais a livre manifestação do poder possa estar ameaçada.
	##Questiona-se: Quais são essas circunstâncias de extrema gravidade, nas quais a livre manifestação do poder reformador pode estar ameaçada? Elas estão previstas no art. 60, §1º da CF/88, a saber:
1) Estado de defesa (art. 137, CF);
2) Estado de sítio (art. 139, CF)
3) Intervenção federal (art. 34)
Vejamos o teor do art. 60, §1º da CF:
Art. 60, § 1º. A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal [art. 34], de estado de defesa [art. 137] ou de estado de sítio [art. 139].[footnoteRef:21] [21: (MPSP-2010): A CF/88 não poderá ser emendada na vigência do estado de sítio, ainda que mediante proposta de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados. BL: art. 60, §1º, CF.] 
- Poder Reformador: Estado de defesa, estado de sítio e intervenção federal (CF, art. 60, § 1º);
- Poder Revisor: idem
	
3.2.3. Limitações formais/procedimentais[footnoteRef:22]: subjetivas e objetivas; [22: (Especialista em Regulação/ARTESP-2017-FCC): A promulgação da CF/88 inaugurou uma nova ordem normativa. Essas normas, contudo, não são imutáveis, podendo sofrer alterações, de acordo com procedimentos e condições impostos pela própria Constituição, tais como, limites procedimentais, tais como iniciativa de proposta de alteração mais restrita, quórum de aprovação mais alto, com votações em dois turnos, tanto na Câmara dos Deputados, quanto no Senado Federal.
OBS: Limitações formais ou processuais: advém da rigidez constitucional, visa restringir ou dificultar a modificação do texto constitucional: a) Iniciativa restrita (art. 60); b) Votação e discussão em dois turnos em cada casa legislativa e deliberação qualificada (3/5) para aprovação do projeto de emenda constitucional; c) Promulgação pelas mesas da CD e do SF, com o respectivo número de ordem; d) Irrepetibilidade (art. 60 §5º)] 
	Estão relacionadas a certas formalidades, a certos procedimentos que devem ser observados.
	Definição: Impõem formalidades a serem observadas quando da alteração da Constituição.
	As limitações formais ou procedimentais ou processuais ou implícitas impõem a observância de determinadas formalidades durante o processo de alteração da Constituição. Ao impor essa formalidade, implicitamente, ela veda que outra formalidade seja exigida do que aquela já adotada pela Constituição. 
	Há limitações para o poder reformador e outras diferentes para o poder revisor.
As limitações do poder reformador estão previstas no art. 60, caput e §§2º, 3º e 5º da CF/88. 
No caso do poder revisor, as limitações encontram-se previstas no art. 3º do ADCT (a revisão é feita pela maioria absoluta dos membros do Congresso em sessão unicameral). Esse art. 3º da ADCT já exauriu sua eficácia em 1994, não podendo novamente a revisão constitucional com base unicamente neste dispositivo. Tem até precedentes no STF dizendo que a revisão já foi realizada e que, portanto, não poderia ser realizada uma nova revisão constitucional.
Essas limitações formais costumam ser divididas em duas espécies:
a) Limitações formais subjetivas (art. 60, inciso I a III): 
Está relacionada ao sujeito, isto é, à iniciativa do processo de elaboração de emendas (PEC). Tratam dos sujeitos que podem apresentar uma PEC. Esses legitimados que podem propor uma PEC são mais restritos do que os legitimados para propor projeto de lei. 
O art. 60, I a III da CF determina, portanto, limitações procedimentais quanto à possibilidade de apresentar propostas de emendas à Constituição. Deve ser interpretado de forma estrita, abrangendo apenas as hipóteses nele elencadas. Trata-se, assim, de iniciativa presidencial, iniciativa parlamentar e iniciativa das Assembléias Legislativas estaduais. Ficam excluídas a iniciativa do Poder Judiciário, a iniciativa isolada de congressistas, a iniciativa popular[footnoteRef:23] e a iniciativa de quaisquer comissões. Vejamos a sua redação: [23: (TJRS-2018-VUNESP): A iniciativa popular no processo de reforma da Constituição Federal de 1988 não é prevista expressamente pelo texto constitucional, muito embora seja admitida por alguns autores, com fundamento emuma interpretação sistemática da Constituição Federal.
##Atenção: A iniciativa popular não é prevista expressamente como instrumento de reforma da CF/88, apenas como forma de propositura de projetos de lei (art. 61, §2º, CF). Por outro lado, o cabimento da iniciativa popular ao processo legislativo de Proposta de Emenda à Constituição (PEC), de forma analógica, ao previsto para os Projetos de Leis (PL), é defendido pelos doutrinadores Fábio Konder Comparato e José Afonso da Silva. Eles argumentam que o rol do art. 60 da CF/1988 não é taxativo, o que tornaria possível, através de uma interpretação sistemática, a inclusão do referido mecanismo de democracia direta para apresentação de Propostas de Emendas à Constituição. 
(Anal. Judic./TJMS-2017-PUCPR): Com relação ao Poder Constituinte Derivado, é correto afirmar que a Constituição não pode ser emendada mediante proposta da iniciativa popular, como assinala a doutrina majoritária.] 
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal: 
##Obs.: Não pode um Deputado ou Senador sozinho apresentar PEC, como ocorre com o projeto de lei.
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
II - do Presidente da República;[footnoteRef:24] [24: (Téc. Judic./DPERS-2017-FCC): O Presidente da República propôs projeto de emenda à Constituição Federal para que fosse alterada a idade mínima para a aposentadoria dos servidores públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, tendo a proposta sido aprovada, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, pelo voto de 3/5 dos respectivos membros. Nessa situação, a emenda constitucional daí decorrente é fruto do Poder Constituinte derivado, tendo sido aprovada com observância da Constituição Federal.  BL: art. 60, II, CF.] 
	
##Obs.: Dois aspectos importantes:
i) Esta é a única participação que o Presidente pode ter no processo de elaboração de uma emenda. Ele não participa de nenhuma outra etapa. Não existe sanção ou veto de proposta de emenda. Também não promulga. Ele só pode tomar a iniciativa.
ii) De todos que podem propor emenda, o Presidente é o único que pode propor emenda e lei. Não tem nenhum outro legitimado que pode fazer as duas coisas. 
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. [footnoteRef:25] [25: (TRF5-2017-CESPE): Foi proposta, por um terço das assembleias legislativas das unidades da Federação, emenda constitucional com o objetivo de alterar dispositivo referente à Defensoria Pública, visando-se aprimorar a estrutura orgânico-institucional desse órgão. Votada em dois turnos nas duas casas do Congresso Nacional, a emenda foi aprovada mediante três quintos dos votos dos membros de cada uma delas. Nesta situação hipotética, a referida proposta deve ser considerada inconstitucional, já que a emenda fere limitação formal ao poder constituinte derivado reformador. BL: art. 60, III, CF.
OBS: No caso há um vício formal, pois a iniciativa de PEC pelas assembleias legislativas exige a propositura por mais da metade delas, mediante manifestação da maioria simples de seus parlamentares.
(TJSP-2013-VUNESP): O exercício do Poder Constituinte Derivado, nos termos expressos da CF/88, pode revelar-se nas Emendas à Constituição, iniciadas por proposta de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. BL: art. 60, III, CF.
(MPPR-2013): A Constituição poderá ser emendada mediante proposta de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. BL: art. 60, III, CF. 
(MPSC-2013): Poderá a Constituição Federal ser emendada mediante proposta de todas as Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. BL: art. 60, III, CF.
OBS: O QUÓRUM é mais da metade. É quórum mínimo para alterar a CF/88 pelas assembleias legislativas. Se houver bem mais da metade, ou seja, todas as assembleias legislativas, a CF/88 pode sim ser alterada nesse caso. Se mais da metade das assembleias pode alterar, todas as assembleias poderão também alterar. O que não pode é menos da metade das assembleias legislativas de cada unidade da federação poder alterar.] 
##Obs.: Dois aspectos importantes:
i) Mais da metade das Assembleias Legislativas: Temos 26 Estados brasileiros + Distrito Federal. Temos 27 entes da federação, contando com o Distrito Federal. Para que uma proposta de emenda possa ser apresentada por estes legitimados é necessário que destas 27 unidades da federação, pelo menos 14, ou seja, mais da metade participe dessa iniciativa. 
ii) A manifestação dos membros da Assembleia Legislativa se dá por maioria relativa de seus membros. 
b) Limitação formal objetiva: 
Está relacionado ao objeto, isto é, ao processo de discussão, aprovação e votação das emendas. Vejamos as situações:
	1) art. 60, §2º da CF
CF, Art. 60 § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. [footnoteRef:26] [26: (TJPA-2014-FCC): O Governador do Amapá apresentou proposta de emenda à Constituição (PEC) do Estado para ter a prerrogativa de editar medidas provisórias conforme as regras básicas do processo legislativo previstas na Constituição da República. O processo de discussão e votação desta PEC encontra-se em trâmite na Assembleia Legislativa do Amapá. Neste caso, a referida proposta é constitucional, considerando-se aprovada se obtiver, no mínimo, 3/5 dos votos dos Deputados Estaduais, em dois turnos de votação. BL: art. 25 e art. 60, §2º da CF.] 
	Assim, há duas votações e depois de aprovado em dois turnos na Câmara segue para o Senado, onde é aprovado em dois turnos. É necessário que 60% dos membros da Câmara e 60% dos membros do Senado.
	##Questiona-se: Existe um interstício mínimo entre os dois turnos, já que a Constituição não estabelece prazo? O Regimento Interno do Senado Federal fala, por exemplo, em 5 dias úteis entre um turno e outro. Ocorre que, quando da PEC do Precatório, que alterou o art. 100 da CF/88, esse prazo de 5 dias úteis não foi observado pelo Senado Federal e a questão foi judicializada. Foi proposta a ADI 4357 na qual se questionou, entre outras coisas, esse vício formal, dizendo que o prazo de 5 dias úteis previsto no Regimento Interno não havia sido observado e que a Constituição exige dois turnos de votação. O Min. Luiz Fux, que foi o relator e que teve o seu voto acompanhado pelos demais ministros, argumentou que a Constituição não prevê, em momento algum, prazo para a realização desses dois turnos. Pelo contrário, quando ela quis prever algum prazo, ela falou e interstício mínimo como, por exemplo, na lei orgânica do município. Entre uma votação e outra, a Constituição exige que haja um interstício mínimo de 10 dias para a lei orgânica do município. Então, o Min. Fux alegou o seguinte: dois turnos é uma coisa e interstício e outra coisa. São dois conceitos distintos. O fato de ela exigir dois turnos, não significa que tenha que existir o interstício mínimo de tantos dias, até porque caso o STF defina qual o interstício seria esse, estaria entrando numa questão que é política, que não cabe ao Judiciário decidir. É uma questão interna corporis do Poder Legislativo, que tem que ser definida pelo Legislativo e não pelo STF. 
	
##Conclusão: Entre os dois turnos não precisa haver, necessariamente, um período mínimo de dias. Pode ser duas votações no mesmo dia como ocorreu na PEC do Precatório. 
	
Quórum de 3/5: Corresponde a 60% para a aprovação de uma emenda.
2) Promulgação das emendas (art. 60, §3º, CF/88): 
Art. 60, § 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputadose do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.[footnoteRef:27] [27: (Proc.-Câmara/BH-2018-Consulplan): A Constituição Federal é a norma maior do Estado e exigirá procedimentos mais rigorosos para que possam ser alteradas algumas de suas regras. Neste sentido, poderá a Constituição ser emendada mediante proposta de, no mínimo, 1/3 dos membros da Câmara ou do Senado Federal. A respeito do processo de emenda constitucional, pode-se afirmar que a emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. BL: art. 60, I e §3º, CF.] 
Não existe sanção ou veto de proposta de emenda constitucional, sendo que a única participação do Presidente da República é na iniciativa. 
A promulgação da emenda é feita pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. As mesas promulgam CONJUNTAMENTE.
##Cuidado: Não é a mesa do Congresso. São as duas Casas, que se reúnem e promulgam conjuntamente!
3) Art. 60, §5º, CF/88: 
Esta é uma limitação formal e não uma limitação material como entendem alguns autores. Isso, inclusive, foi questão da prova do MPPR em 2014.[footnoteRef:28] Portanto, a maioria da doutrina considera uma limitação formal objetiva. Vejamos o art. 60, §5º, CF: [28: (MPPR-2014): O art. 60, §5º, da CF/88, ao vedar expressamente a possibilidade de matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa, contempla hipótese de limitação formal ao poder reformador.] 
CF, Art. 60, § 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.[footnoteRef:29] [29: (MPAP-2012-FCC): Proposta de emenda à Constituição de iniciativa de 27 Senadores, tendo por objetivo transferir do Ministério Público para as Defensorias Públicas a função de defesa judicial dos direitos e interesses das populações indígenas, é submetida à votação em dois turnos, no Senado Federal, obtendo 52 e 47 votos em favor da aprovação, em primeiro e segundo turno, respectivamente. Nessa situação, a referida proposta de emenda à Constituição foi rejeitada em segundo turno de votação no Senado Federal, razão pela qual a matéria de que trata não poderá ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. BL: art. 60, §§ 2º e 5º, CF/88.
OBS: 3/5 de 81 equivale a 49 senadores. No segundo turno foi rejeitada a matéria.] 
O objetivo dessa limitação formal é evitar uma insistência indevida de PEC rejeitada com mesmo conteúdo. Se ela foi rejeitada ou prejudicada, só na próxima sessão legislativa.
A sessão legislativa está prevista no art. 57 da CF/88, sendo que ela é anual, e divide-se em dois períodos legislativos (2 de fevereiro a 17 de julho e 1 de agosto a 22 de dezembro), de um semestre cada. A sessão legislativa não corresponde ao ano civil. 
CF, Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro.
A legislatura é um período de 04 anos.
Sessão legislativa # legislatura.
##Atenção ##STF ##DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: O STF já se pronunciou a respeito disso no MS 22.503, no qual deixou consignado que “o que não pode ser votado na mesma sessão legislativa é a emenda rejeitada ou havida por prejudicada, e não o substitutivo que é uma subespécie do projeto originalmente proposto”.
Não ocorre contrariedade ao § 5º do art. 60 da Constituição na medida em que o presidente da Câmara dos Deputados, autoridade coatora, aplica dispositivo regimental adequado e declara prejudicada a proposição que tiver substitutivo aprovado, e não rejeitado, ressalvados os destaques (art. 163, V). É de ver-se, pois, que tendo a Câmara dos Deputados apenas rejeitado o substitutivo, e não o projeto que veio por mensagem do Poder Executivo, não se cuida de aplicar a norma do art. 60, § 5º, da Constituição. Por isso mesmo, afastada a rejeição do substitutivo, nada impede que se prossiga na votação do projeto originário. O que não pode ser votado na mesma sessão legislativa é a emenda rejeitada ou havida por prejudicada, e não o substitutivo que é uma subespécie do projeto originariamente proposto. [MS 22.503, rel. min. Marco Aurélio, j. 8-5-1996, P, DJ de 6-6-1997.]
3.2.4. Limitações materiais ou substanciais (cláusulas pétreas)
Referem-se ao conteúdo que está protegido pela Constituição. 
Impedem a alteração de determinados conteúdos da CF/88.
a) Constitucionalismo x democracia: 
	Nesse ponto, trataremos da tensão existente entre o constitucionalismo e a democracia. 
	A democracia se materializa na vontade da maioria. Então, quando um Estado adota aquilo que a maioria quer é um considerado um Estado Democrático, pelo menos, em seu sentido formal.
	Já o constitucionalismo tem duas ideias centrais: limitação do poder e garantia dos direitos. 
Muitas vezes há um choque entre o conceito de democracia e constitucionalismo, porque a maioria fica impedida de tomar determinadas medidas em razão da proteção conferida pelo constitucionalismo a direitos de minorias. O constitucionalismo limita a atuação da soberania popular; ele impede que a soberania popular haja livremente. Ela tem que observar certos limites. Nem tudo o que maioria quer pode ser colocado no ordenamento jurídico.
Por essa razão, pode-se afirmar que as Constituições rígidas são autênticos mecanismos contramajoritários, o que não significa serem antidemocráticas. 
Em razão dessa tensão que existe entre o constitucionalismo e democracia nascem algumas questões, algumas dificuldades com relação as chamadas cláusulas pétreas. São elas:
	1ª) de caráter temporal: 
As constituições são feitas num determinado período. Muitas vezes elas duram décadas e até séculos (Ex: Constituição Americana 1787, até hoje em vigor).
A imposição dos valores de uma geração passada para uma geração presente, que se submete a esses valores.
2ª) de caráter semântico.	
	Por que uma dificuldade de caráter semântico? 
O Poder Judiciário não é composto por representantes eleitos democraticamente. Os membros do Poder Judiciário ou fazem concursos públicos ou são escolhidos pelo Chefe do Poder Executivo. Então, costuma-se dizer que os membros do Judiciário possuem um déficit de legitimidade democrática, ou seja, eles não têm essa responsabilidade política que o Poder Executivo e o Poder Legislativo possuem. Os membros do Poder Judiciário não foram eleitos pelo poder popular e não são trocados periodicamente quando não estão agindo de forma satisfatória. Eles têm vitaliciedade. 
Aí surge uma dificuldade de caráter semântico, que é a seguinte: muitos dispositivos da CF/88 são expressos em termos extremamente vagos e imprecisos como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana, o princípio da individualização da pena, etc. Quando estas normas são extraídas de termos vagos e imprecisos, elas acabam dando uma margem de atuação muito grande para os juízes decidirem e, decidirem contra aqueles que são representantes do povo.
Exemplo concreto: O princípio da individualização da pena. A jurisprudência do STF, num primeiro momento, disse que esse princípio não era violado pela vedação em abstrato da progressão de regime prevista na Lei de Crimes Hediondos. Posteriormente, no HC 82959, o STF mudou o seu posicionamento, dizendo que o dispositivo da Lei de Crimes Hediondos é incompatível com o princípio da individualização da pena. Não pode a lei em abstrato vedar a progressão de regime. Cabe o juiz analisar em cada caso, ou seja, individualização da pena é algo extremamente amplo e abstrato, que dá margem a várias interpretações. 
Por que a interpretação do Judiciário tem de prevalecer sobre a interpretação do Poder Legislativo, já que a Lei de Crimes de Hediondos foi feita representantes do povo? Então, essa dificuldade de caráter semântico, de abstração de alguns dispositivos constitucionais, que conferem uma margem de atuação muito ampla ao Judiciário faz com que se questione até aonde o Judiciário deve ou não atuar, porque os seus membros têm um déficit