HOHMANN, Ana Carolina COELHO, Fernanda As alterações da LINDB e novas perspectivas de controle da Adm Pub RDAI 14 2020

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AS ALTERAÇÕES DA LINDB E AS NOVAS PERSPECTIVAS DO CONTROLE
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
The amendments in the law of introduction to the rules of Brazilian Law –LINDB and the
new perspectives concerning the control of the Public Administration
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura | vol. 14/2020 | p. 305 - 340 | Jul -
Set / 2020
DTR\2020\11606
Ana Carolina Hohmann
Doutora e Mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Pós-Graduada
em Direito Processual Civil pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. Bacharel em
Direito pela Universidade Federal do Paraná. Advogada. anahohmann@yahoo.com
Fernanda Coelho
Pós-Graduada em Direito Empresarial e dos Negócios pela Universidade do Vale do
Itajaí. Pós-Graduada em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe
Bacellar. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Advogada.
coelho.fernanda@gmail.com
Área do Direito: Civil; Administrativo
Resumo: O presente artigo tem por escopo o estudo das alterações trazidas pela
Lei Federal 13.655/18 à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, sob a
perspectiva do controle da Administração Pública. Nesse esteio serão apreciados os
novos dispositivos acrescidos ao diploma legal original e suas consequências no que toca
o controle das atividades da Administração Pública. Nota-se que uma das mais
relevantes alterações diz respeito à necessária apreciação das consequências das
decisões a serem adotadas pelos órgãos de controle, a percepção de eficiência na ação
administrativa, além da maior participação social e viés democrático. Nessa égide, a
consensualidade também adquire relevância. A análise do tema partirá de um
retrospecto histórico do controle da Administração Pública no Direito Brasileiro, passando
pelas formas de controle da Administração Pública, para então analisarmos e discutirmos
os novos conceitos inseridos na LINDB no ano de 2018.
Palavras-chave: Lei de Introdução ao Direito Brasileiro – Controle da Administração
Pública – Lei Federal 13.655/18 – Consequencialismo jurídico – Consensualidade
Abstract: This article aims to study the changes brought by Federal Law 13,655/18 to
the Law of Introduction to the Rules of Brazilian Law - LINDB from the perspective of the
control of the Public Administration.We intend to analyze the new provisions added to
the original legal diploma and its implications regarding the control of the activities
performed by the Public Administration entities. One of the most relevant changes
concerns the necessary assessment of the consequences of decisions taken by the public
control bodies, the assessment related to the efficiency concerning the Public
Administration activities, the greater role played by social participation and, therefore, a
more democratic scenario. On this basis, consensuality also acquires greater relevance.
The analysis taken place here starts from a historical retrospective of the control of
Public Administration in Brazilian Law. Secondly, the different forms of control of the
Public Administration are analyzed, and then the new concepts brought by the LINDB, as
it was altered in the year 2018, are analyzed.
Keywords: Law of Introduction to the Rules of the Brazilian Law – Control of the Public
Administration – Federal Law 13,655/18 – Legal consequentialism – Consensualism
Sumário:
Introdução - 1.Conceito e histórico do controle da Administração Pública no direito
brasileiro - 2.Formas de controle - 3.O princípio da legalidade como parâmetro de
controle - 4.As alterações promovidas na LINDB - 5.Novas perspectivas do controle da
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Administração Pública - Considerações finais - Referências
Introdução
Em 26 de abril de 2018 foi publicada a Lei Federal 13.655, que inseriu na Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro dispositivos sobre segurança jurídica e
eficiência na criação e na aplicação do direito público, que foram recentemente
regulamentados pelo Decreto 9.830, de 11 de junho de 2019, o qual buscou dar maior
concretude aos dispositivos da Lei e reforçar a segurança jurídica.
As alterações promovidas na LINDB pela 13.655/2018 tiveram como objetivo combater
as decisões dos órgãos controladores pautadas apenas em valores jurídicos abstratos,
proporcionando maior segurança jurídica e demandando eficiência das instituições.
Tais inovações foram inseridas em um cenário em que se observam diversas
transformações no Direito Administrativo e um incremento dos mecanismos de controle
da Administração Pública, seja pela ampliação da atuação do controle pelos órgãos
autônomos, seja pela concorrência normativa entre os Poderes.
O presente artigo tem como escopo analisar o controle da Administração Pública, o
impacto das alterações promovidas na LINDB e as novas perspectivas de controle.
1.Conceito e histórico do controle da Administração Pública no direito brasileiro
O conceito de controle administrativo pode ser extraído dos tradicionais ensinamentos de
Hely Lopes Meirelles, que o define como a “faculdade de vigilância, orientac�ão e
correc�ão que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de
outro”1.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que
“[...] pode-se definir o controle da Administrac�ão Pública como o poder de
fiscalizac�ão e correc�ão que sobre ela exercem os órgãos dos poderes Judiciário,
Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuac�ão
com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico.”2
No início do século XIX, marco temporal da transição do Absolutismo para o Estado
Democrático de Direito, por influência da doutrina francesa e de países da América
Latina, o controle da Administração Pública no Brasil centrou-se no princípio da
legalidade, que surge como intermediário entre a vontade da autoridade e os direitos
individuais atingidos por atos estatais.
Esse período é marcado pela típica “bipolaridade do direito administrativo” 3,
caracterizada pela tensão permanente entre Estado e indivíduo, com a primazia da
autoridade, limitada apenas pela lei.
Com o Estado Social pós-guerras, verifica-se uma ampliação das funções estatais e o
surgimento de diversos grupos de interesses, organizados ou não, os quais pressionam o
Estado-Administração para terem os seus interesses atendidos.
Também é característico desse momento a pressão do Poder Judiciário, realizada por
diversos grupos de interesse, assim como por órgãos autônomos (entre eles órgãos
equivalentes aos Tribunais de Contas e ao Ministério Público), também fragmentados
pela sua estrutura federativa e sedentos pelo exercício do poder político4.
Nesse contexto, observa-se um aumento do controle da Administração no Brasil, que é
diminuído nos períodos ditatoriais (ante a exacerbação da atuação do Poder Executivo) e
ampliado após a redemocratização.
A partir da Constituição de 1988, e, sobretudo, a partir da década de 1990 e com a
Emenda Constitucional 19/98 (LGL\1998\67) (que trouxe a chamada Reforma
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Administrativa), constata-se uma significativa ampliação dos mecanismos de controle.
A Constituição previu expressamente o controle interno, realizado no âmbito dos
próprios entes/poderes em seu art. 70; e o controle externo, realizado pelo Poder
Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, na forma de seu art. 74.
Foram elencados princípios da Administração Pública, que passaram a ser amplamente
utilizados pelos órgãos de controle.
No texto constitucional foi prevista também a participação dos cidadãos em alguns
segmentos, o que possibilita também o controle social.
Após a década de 1990, em razão das disposições constitucionais e legais que estimulam
a transparência, houve um aumento do controle da discricionariedade, outrora entendida
como um “muito-amplo” espaço de liberdadeoutorgado ao administrador.
Pode-se destacar também nesse período uma paulatina preocupação não só com os
meios utilizados pela Administração, mas também com os resultados por ela alcançados,
principalmente com a inserção do princípio da eficiência no texto constitucional pela
Emenda 19/98: A afirmação de que o poder discricionário atua de acordo com a
legalidade é substituída pela afirmação de observância da Constituição, das leis e dos
princípios gerais de direito.
Floriano de Azevedo Marques Neto e Juliana Bonacorsi de Palma destacam esse
movimento de ampliação do controle da Administração a partir da Constituição de 1988:
“Desde a promulgação da Constituição /1988 o Brasil vivencia um movimento de
‘ampliação do controle da Administração Pública’. [...] instituições foram criadas com a
única finalidade de verificar a lisura nos gastos orçamentários e checar a legalidade no
exercício das competências públicas [...], instituições já consolidadas no panorama
político brasileiro foram reconfiguradas praticamente por completo para efetivar com
maior força o ideal de controle [...] em prol da probidade administrativa, do interesse
público, da ética pública e de outros valores tão relevantes quanto juridicamente
indeterminados, são compiladas impressões em forma de instrumentos jurídicos, para
satisfazer em grau máximo o ideal de controle.”5
Além disso, sob influência do processo de globalização econômica, passou-se a exigir
maior competividade e produtividade dos atores econômicos, que dependem em grande
parte da eficiência da Administração na prestação de serviços públicos e na implantação,
ampliação e modernização de infraestruturas públicas6.
Nesse cenário, passaram a se multiplicar os mecanismos de fomento econômico e as
formas de atração de capital privado para a realização de investimentos em serviços e
infraestrutura públicos. E nesse ambiente de cooperação entre setor público e iniciativa
privada ganhou relevo a regulação econômica, com o intuito de evitar que dessa
cooperação resultassem assimetrias econômicas que desviassem essas atividades do
interesse público. Criou-se um binômio de equilíbrio sensível: ao mesmo tempo em que
se busca estimular investimentos – nacionais e estrangeiros – fez-se necessário criar
limites à atuação desses atores, no sentido de fazê-la interessante, além dos interesses
nítidos dos investidores privados, plenamente satisfatórias à consecução das finalidades
estatais e do interesse público. Essa complexidade relatada trouxe grandes desafios ao
direito administrativo, verificando-se uma enorme proliferação legislativa no ramo, de
forma assistemática e pautada essencialmente em princípios.
Outros fatores influíram no controle da Administração Pública, tais como: a
fragmentação e complexidade da sociedade em razão da multiplicação de grupos
organizados de interesse; a sobrecarga da segurança e da complexidade da economia; a
desindustrialização; a preponderância do capitalismo financeiro com suas crises; bem
como a ampliação dos meios de comunicação e da tecnologia da informação7.
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Carlos Ari Sundfeld bem resume o atual direito global, que sem dúvidas impacta o direito
administrativo:
“(a) variadas cadeias de normas, algumas geradas no ‘mercado jurídico interno’, outras
tantas de origem externa (diga-se: de diferentes origens externas); (b) uma complexa
estrutura de órgãos, uns estatais, outros internacionais, produzindo e aplicando Direito;
(c) por fim, a mundialização da economia fazendo valer seus interesses: tanto
influenciando a reforma dos Estados e criando-lhes uma nova organização, como
impondo novas regulações para todo tipo de assunto (das relações trabalhistas às
compras estatais: dos mercados financeiros aos serviços públicos; das patentes
industriais aos sistemas previdenciários [...].”8
Outro fator que contribuiu para o alargamento dos mecanismos de controle sobre a
Administração consiste na maior autonomia dada aos órgãos de controle externo e
interno, tais como o Ministério Público, os Tribunais de Contas e as Controladorias ou
Corregedorias administrativas.
A par disso, a ampliação das funções exercidas pela Administração Pública fez ainda
crescer o interesse pela racionalidade das decisões administrativas. Os processos
decisórios passam então a ser normatizados e estudados, na medida em que a
uniformidade procedimental, a admissão do contraditório e a intensificação da
fundamentação passam a ser entendidas como geradores de maior eficiência e menor
contestação jurisdicional, como esclarece Odete Medauar9.
Todos esses fatores de transformação do direito administrativo apresentados se
influenciam mutuamente e fazem parte de um movimento crescente de aproximação
entre Estado e sociedade para a concretização dos objetivos constitucionais delineados
pela Constituição de 1988.
2.Formas de controle
Na classificação clássica de Hely Lopes Meirelles10, as formas de controle podem variar
de acordo com o poder, o fundamento, o modo e o momento de efetivação.
No que se refere ao poder, o controle pode ser administrativo (ou executivo), legislativo
(ou parlamentar) e judiciário (ou judicial), a depender do órgão que irá exercitá-lo.
Quanto aos fundamentos, o controle pode ser hierárquico ou finalístico. Com relação ao
modo, o controle pode ser interno (realizado pela própria entidade ou órgão) ou externo
(realizado por órgão estranho à administração responsável pela edição do ato). Ainda,
quanto ao momento, o controle pode ser prévio, concomitante ou subsequente11.
A taxinomia de Hely Lopes Meirelles, ao concentrar num mesmo grupo os controles de
legalidade, legitimidade e resultado, está em consonância com a ideia de Administração
Pública meramente executora da lei.
Todavia, não consegue explicar as peculiaridades do atual estágio do controle da
Administração.
Nessa esteira, a classificação de Odete Medauar parece mais adequada ao atual
momento do controle da Administração, na medida em que, além de ampla, vinculada
ao critério do agente controlado, inova em aspectos importantes. Para a autora, se o
agente controlador integra a própria Administração, tem-se: i) controle interno, dividido
em autocontrole, controle hierárquico, tutela administrativa, inspetorias, supervisões,
ouvidores; por outro lado, ii) o controle externo é realizado por instituições políticas,
técnicas e jurídicas. A autora denomina ainda: iii) controle extraorgânico ou “quase
controle”, realizado pelo povo, partidos políticos e imprensa12.
3.O princípio da legalidade como parâmetro de controle
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Na visão clássica do princípio da legalidade, este princípio é vinculado à separação dos
poderes e concepção de Estado de Direito, em oposição às práticas do período
absolutista. No âmbito da Administração, o princípio da legalidade identificava-se,
primordialmente, com a submissão à lei.
Odete Medauar indica dois aspectos da visão clássica do princípio da legalidade: a) a
observância do princípio da legalidade se apresentava no sentido de uma subsunção.
Nesse parâmetro, a Administração seria mera executora da lei; b) o princípio da
legalidade era entendido no sentido de observância da lei votada pelo Parlamento,
entendida na acepção ordinária, ou seja, lei ordinária13.
Com o tempo, como destaca Odete Medauar, “ocorreu o empenho da Administração na
obtenção de poderes livres, o que gerou os contrapesos ao princípio da legalidade ou
zonas de liberdade, refletidas na discricionariedade e nos atos de governo [...]” 14. A
Administraçãodotou-se de poderes insuscetíveis de controle, apesar de regida pelo
princípio da legalidade, e a concepção positivista levou ao excesso de formalismo, com a
predominância dos textos de lei sobre o seu espírito ou sobre a realidade15.
Quanto ao segundo aspecto da visão clássica da legalidade, no sentido de observância
da lei votada pelo Parlamento, alguns fatores contribuíram para a alteração desta visão.
A lei votada pelo Poder Legislativo deixou de expressar a vontade geral, mas a vontade
de maiorias parlamentares controladas pelo Executivo, somada à ampla função
normativa que passou a ser desempenhada pelo Executivo.
Sobre os motivos que levaram a essa crise da legalidade verificada a partir da segunda
metade do século XX, pontua Gustavo Binenbojm:
“[...] é fato notório que a segunda metade do século XX assistiu a um processo de
desprestígio crescente do legislador e de erosão da lei formal – a chamada crise da lei –
caracterizado pelo desprestígio e descrédito da lei como expressão da vontade geral,
pela sua politização crescente ao sabor dos sucessivos governos, pela crise da
representação, pelo incremento progressivo da atividade normativa do Poder Executivo e
pela proliferação das agências reguladoras independentes.”16
Nas palavras de Marcos Augusto Perez:
“[...] atividades como fomento e regulação não se amoldam perfeitamente ao controle
formal de legalidade, exigindo formas de controle especiais, que conjugam a
racionalidade processual (na geração das decisões), controle de legalidade material ou
interna (a partir de elementos mais abrangentes como o motivo e a finalidade, que, na
medida em que se ampliam, acabam por realizar um controle sobre a conveniência e a
oportunidade das decisões de caráter discricionário) e controle de resultados (sem
implicações imediatas sobre a validade das decisões tomadas).”17
Além disso, como destaca o autor, mesmo o tradicional controle de legalidade
experimentou uma ampliação conceitual, incluindo os princípios gerais de direito
administrativo18. Ou seja, a lei deixou de ser o único instrumento que condiciona e
legitima a atuação administrativa. Inclusive, a lei foi substituída pela Constituição como
a principal fonte do direito administrativo.
Sobre a força normativa da Constituição e o seu impacto no direito administrativo,
principalmente no controle da discricionariedade administrativa e das políticas públicas,
lecionam Floriano Azevedo Marques Neto e Rafael Véras de Freitas:
“Com base nesse alicerce doutrinário, passou-se a defender o entendimento de acordo
com o qual não há que se falar mais na existência de uma discricionariedade
administrativa absoluta, pautada pelos conceitos de conveniência e oportunidade.
Afirma-se que existiriam graus de vinculação da atividade Administrativa à juridicidade –
os quais seriam impulsionados pelas doutrinas da judicialização da política, pelas
diretrizes axiológicas do Neoconstitucionalismo, pela doutrina da Eficácia das Normas
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Constitucionais e, para o que aqui importa, pela Teoria dos Princípios. Tudo isso com o
fim de possibilitar o controle judicial de políticas públicas.”19
Nessa perspectiva, como salienta Gustavo Binenbojm, verificou-se um movimento, da
Constituição e legislador, no sentido de estabelecer novas esferas de normatização
dotadas da devida celeridade, principalmente no âmbito do direito administrativo
econômico, dada a preocupação com uma eficiente atuação regulatória do Estado20.
A multiplicação das fontes normativas e a ideia de um princípio da legalidade diferente
do clássico levaram muitos autores a falar em “bloco de legalidade”, ou no que se
denomina “juridicidade”. Sobre o tema, vale citar a lição de Diogo de Figueiredo Moreira
Neto:
“o princípio da juridicidade, como já o denominava Adolf Merkl, em 1927, engloba,
assim, três expressões distintas: o princípio da legalidade, o da legitimidade e o da
moralidade, para altear-se como o mais importante dos princípios instrumentais,
informando, entre muitas teorias de primacial relevância na dogmática jurídica, a das
relações jurídicas, a das nulidades e a do controle da juridicidade. O princípio da
juridicidade corresponde ao que se enunciava como um ‘princípio da legalidade’, se
tornando em sentido amplo, ou seja, não se restringindo à mera submissão à lei, como
produto das fontes legislativas, mas de reverência a toda a ordem jurídica.”21
De acordo com Gustavo Binenbojm,
“[...] a juridicidade administrativa poderá, portanto: (i) decorrer diretamente da
normativa constitucional; (ii) assumir a feição de uma vinculação estrita à lei (formal ou
material); ou (iii) abrir-se à disciplina regulamentar (presidencial ou setorial), autônoma
ou de execução, conforme os espaços normativos (e sua peculiar
disciplina) estabelecidos constitucionalmente.”22
Carlos Ari Sundfeld, ao tratar da juridicidade administrativa, aponta que
“[...] não basta a existência de autorização legal: necessário atentar à moralidade
administrativa, à boa-fé, à igualdade, à boa administração, à razoabilidade, à
proporcionalidade – enfim, os princípios que adensam o conteúdo das imposições
legais.”23
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por sua vez, diferencia as situações em que deve ser
observada a legalidade estrita e as matérias com relação às quais incide a legalidade em
sentido amplo:
“[...] a legalidade é estrita quando se trata de impor restrições ao exercício dos direitos
individuais e coletivos e em relação àquelas matérias que constituem reserva de lei, por
força de exigência constitucional. Em outras matérias, pode-se falar em legalidade em
sentido amplo, abrangendo atos normativos baixados pelo Poder Executivo e outros
entes com função dessa natureza [...].”24
Outro ponto importante acerca da alteração da concepção clássica do princípio da
legalidade diz respeito à função da lei de permitir a atuação criativa dos administradores
públicos, mais consentânea com a realidade fática atual, em que a Administração não
pode ser concebida como mera executora da lei.
Como preconiza Carlos Ari Sundfeld, no contexto atual, é importante reconhecer a
atividade criadora da Administração Pública a partir das leis, de modo que as leis abram
espaço jurídico para os administradores instituírem e conceberem soluções, políticas e
programas25.
No mesmo sentido é a lição de Odete Medauar, segundo a qual a submissão total da lei,
como subsunção, é irrealizável e engessa a Administração Pública, “impedindo-a de
encontrar novas soluções ante aceleradas mudanças na sociedade; daí tornar-se
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relevante conferir outra fisionomia ao princípio da legalidade, sem abandoná-lo”26.
Luciano Ferraz também critica o engessamento da Administração pelo apego excessivo à
legalidade: “o apego exagerado do direito administrativo à legalidade fez, a bem da
verdade, com que a Administração Pública desprezasse, ao longo do tempo, métodos
inovadores de controle e as atuações informais”27.
Ao contrário do que sustentam alguns autores, Carlos Ari Sundfeld entende que o direito
administrativo brasileiro não vive a “era da deslegalização”, mas da “concorrência
normativa”, na medida em que hoje se verifica uma maior interação no exercício da
competência legislativa, entre Executivo e Legislativo28.
Concordamos com o autor, pois, em que pese a legalidade formal já não ocupar mais
posição central, não houve uma diminuição na produção legislativa. Ao contrário,
atualmente há uma intensa proliferação de leis, e uma concorrência entre Legislativo,
Judiciário e Executivona produção de normas sobre questões administrativas.
Em suma, o princípio da legalidade, enquanto parâmetro de controle da Administração
Pública, vivenciou grandes transformações desde a sua concepção clássica, e atualmente
o controle de conformidade normativa alcança todo o conjunto normativo, tendo como
diretriz a Constituição, pois as normas vinculantes hoje são mais diversas do que a lei
em sentido formal.
4.As alterações promovidas na LINDB
Em um contexto no qual é raro um agente público que ocupa cargos de direção e
assessoramento não sofrer ações de improbidade administrativa, ainda que atuando de
boa-fé com diligência, as alterações promovidas na LINDB pela Lei 13.655/2018
elencaram importantes princípios para orientar o controle da Administração Pública –
nesses termos, pode-se mencionar o princípio da eficiência, o princípio da segurança
jurídica e o princípio da consensualidade.
Dentre as inovações mais importantes trazidas pela Lei, destaca-se o art. 20 da LINDB, o
qual dispõe que na esfera administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com
base em valores jurídicos abstratos, sem que sejam consideradas as consequências
práticas da decisão. Isso significa que os órgãos de controle, ao avaliarem as decisões
administrativas, deverão esforçar-se para, colocando-se no lugar do administrador
público, apreciar as consequências jurídicas e administrativas de sua decisão. O tema é
tratado de modo pormenorizado pelo Decreto 9.830/16, em seus artigos 2º a 5º 29.
De acordo com Floriano de Azevedo Marques Neto e Rafael Véras de Freitas, ao
comentarem o dispositivo, “A ratio é a de interditar a utilização indiscriminada de
abstrações nas razões de decidir – as quais, nos últimos anos, serviram para ampliar o
espectro de poder das instituições”30.
Como destacam os autores, o dispositivo, de viés nitidamente consequencialista,
prestigia também a responsividade das decisões, evitando que o controlador se substitua
ao administrador sem assumir os ônus que lhe são inerentes, especialmente quanto à
avaliação e sopesamento das consequências possíveis31.
Carlos Ari Sundfeld já alertava, antes das alterações promovidas na LINDB, que no
controle judicial os juízes têm o ônus de fundamentar sua competência, refletindo e
decidindo expressamente sobre o problema preliminar da sua legitimação, examinando
ainda as possíveis consequências negativas e positivas da sua intervenção na matéria,
em lugar do administrador32.
No mesmo sentido é o art. 21, que se cinge às decisões que invalidam contrato, ato,
processo ou norma, impondo ao controlador o dever de indicar de modo expresso as
consequências jurídicas e administrativas, e, quando for o caso, o dever de indicar as
condições para que a regularização ocorra de modo proporcional, sem causar aos
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atingidos ônus e perdas anormais ou excessivos.
Trata-se, como lecionam Floriano de Azevedo Marques Neto e Véras de Freitas, de um
compartilhamento da responsabilidade pelas consequências, e não de avocação da
competência para regular o desfazimento33.
Outro dispositivo relevante é o art. 22, segundo o qual,
“[...] na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos
e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem
prejuízo dos direitos dos administrados.”
A ideia é evitar a penalização do agente público que tenha desempenhado regularmente
suas funções tão somente por ter participado de ato que vier a ser declarado nulo.
Para que o dispositivo seja observado, Marques Neto e Véras de Freitas defendem que, a
depender da natureza jurídica do processo administrativo sancionador, cabe a sua
instrução por estudos empíricos, análises de impactos das sanções e por contribuições
dos agentes impactados pela conduta do gestor34. Nesse esteio, o referido processo
administrativo deve ser dotado de forte caráter democrático, garantindo a participação
dos diversos sujeitos interessados e impactados pela decisão a ser proferida.
O art. 23 da LINDB, por sua vez, prevê regime de transição na hipótese de nova
interpretação ou orientação sobre norma de conteúdo indeterminado que imponha novo
dever ou novo condicionamento de direito. A regra, sem dúvida, prestigia a boa-fé nas
relações em que a Administração Pública é parte.
Sobre a aplicação do dispositivo, esclarecem Marques Neto e Véras de Freitas:
“Segue daí o espectro amplo de incidência da norma do art. 23: qualquer decisão
exarada no âmbito do poder extroverso estatal que inove a interpretação ou a orientação
sobre outra norma de conteúdo indeterminado. Note-se que o artigo não se restringe às
decisões havidas no exercício da jurisdição judicial, administrativa ou de contas. Não se
restringe às decisões tomadas na dirimição de conflitos. Alcança também atos
administrativos de caráter normativo ou integrativo.
[...] Atentemos primeiro ao núcleo da prescrição: qualquer decisão. Podemos aqui estar
diante de um ato administrativo, uma decisão colegiada, um acórdão, uma súmula
judicial, uma orientação normativa ou mesmo um entendimento reiterado de agente,
órgão ou ente de uma das três esferas. Decisão deve ser entendida como deliberação
que produza efeitos jurídicos diretos ou indiretos.”35
Assim, caso não seja observado esse regime de transição, de forma proporcional, será
nula a decisão, por descumprimento do art. 23 da LINDB. De acordo com o art. 7º do
Decreto 9.830/19 (LGL\2019\4730), o regime de transição deverá prever os órgãos e as
entidades da administração pública e os terceiros destinatários; as medidas
administrativas a serem adotadas para adequação à interpretação ou à nova orientação
sobre norma de conteúdo indeterminado; e o prazo e o modo para que o novo dever ou
novo condicionamento de direito seja cumprido.
O art. 24 da LINDB, seguindo a mesma racionalidade exposta no artigo que o precede,
veda a retroatividade das interpretações da Administração, ao estabelecer que
“[...] a revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade
de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver
completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com
base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações
plenamente constituídas.”
E de acordo com o parágrafo único,
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“[...] consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em
atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa
majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo
conhecimento público.”
O artigo 26 dispõe que,
“[...] para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação
do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa
poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta
pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os
interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua
publicação oficial.”
Trata-se de norma que concretiza o princípio da consensualidade, já há tempos
reconhecido por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que explica:
“[...] a coordenação, por possibilitar uma convergência de expressões do poder,
aumenta o grau de confiança do Administrado no Estado;daí o surgimento do princípio
do Consenso, que se traduz no primado da concertação sobre a imposição.”36
A respeito do art. 2637, Marques Neto e Véras de Freitas, apontam duas características
do poder de polícia que restaram alteradas pela inserção do dispositivo na LINDB – a
coercitividade e a discricionariedade:
“A primeira, de que o poder de polícia seria, necessariamente, coercitivo. É que, de
acordo com o novel diploma, o administrado é chamado a participar da formação da
decisão de polícia [...].
A segunda, de que tal função seria sempre discricionária. Assim, já não se passava, já
que casos há em que o exercício de tal função é predominantemente vinculado [...].
Nada obstante, por intermédio do art. 26, cogita-se que, à medida que a função de
polícia passa a ser permeada pelos interesses da sociedade, a sua discricionariedade
passa a ser bem reduzida – ou, quando menos, os atos administrativos delas
decorrentes passarão a ser, objetivamente, controláveis.”38
O dispositivo, portanto, traz um permissivo genérico para a celebração de acordos no
âmbito da função de polícia administrativa. A inovação normativa vai ao encontro da
mais atual concepção do Direito Administrativo, que admite relações mais horizontais
entre Administração Pública e administrados, permitindo a celebração de acordos, a
conciliação e a transigência quando estão em discussão direitos disponíveis.
O art. 27 da LINDB, por sua vez, prevê a compensação, na decisão do processo na esfera
administrativa, controladora ou judicial, por benefícios indevidos ou prejuízos anormais
ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos39. É certo que o ato de
processar é considerado um ato lícito. Contudo, na hipótese de ser exercido com abuso,
enseja a possibilidade de compensação dos prejuízos enfrentados. O que o dispositivo
pretende é coibir o abuso de direito e o benefício indevido ou prejuízos anormais
decorrentes do processo.
Note-se que o dispositivo fala em compensação, e não em indenização. A utilização do
termo é precisa, pois
“[...] a ‘indenização’, tradicionalmente, tem por fundamento primeiro a recomposição do
status quo ante patrimonial do ofendido, provocado pela prática de um ilícito (art. 186 do
CC (LGL\2002\400)), ao passo que a ‘compensação’, diversamente, visa a redistribuir,
de forma equânime, os custos que serão suportados pelas partes, em decorrência de
uma relação jurídica.”40
Além disso, a norma legal não exige a perquirição de dolo ou culpa, portanto, de acordo
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com o Enunciado 37, da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, “a
responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e
fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”.
Já o art. 28 da LINDB, ao estabelecer que “o agente público responderá pessoalmente
por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”, veio para
corrigir uma falha no sistema de controle dos atos administrativos que causava efeitos
deletérios.
Como bem notado por Marques Neto e Véras de Freitas, o desamparo normativo do
agente público probo e responsável causava a paralisia da Administração Pública, pois,
num contexto em que se condena o erro ao ilícito, geram-se incentivos contrários a
inovações administrativas experimentais, já que nesse contexto se tende a atrair para
ocupar tais quadros pessoas que assumem o risco da desonestidade41.
Esclarecem os autores que o dispositivo tem incidência sobre as “decisões” – assim
consideradas manifestações de vontade do poder público de natureza final, que têm por
objetivo criar, constituir ou extinguir direitos, consubstanciadas, em regra, por atos
administrativos – e por “opiniões técnicas”, que “visam a instruir (fática, jurídica ou
tecnicamente) o ato administrativo decisório, de que são exemplos os pareceres jurídicos
e os pareceres técnicos, que integram os motivos dos atos administrativos”42.
A racionalidade do art. 28 é que para a punição do agente público é necessária a
comprovação do elemento subjetivo, na esteira do que já vinha sendo aplicado para a
Lei de Improbidade Administrativa. Busca-se assegurar que o agente público não será
punido se atuar de boa-fé ou por divergências de interpretação ou de concepção
doutrinária. Desse modo, presta-se a devida deferência ao agente público honesto.
Já o art. 29 consagra o vetor da consensualidade, ao estabelecer que,
“[...] em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade
administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta
pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual
será considerada na decisão.”
A norma contempla também a participação dos cidadãos no processo decisório da
Administração Pública.
“Sai, então, do centro do direito administrativo o ‘ato administrativo’, dando lugar ao
‘processo administrativo’, na qualidade de um iter procedimental participativo que tem
por fim produzir uma decisão administrativa que respeite os direitos fundamentais do
administrado; surge, pois, a doutrina da ‘processualização da atividade administrativa’,
segundo a qual o procedimento passa a ostentar posição de centralidade no
desenvolvimento da atividade administrativa e, portanto, no trato da Administração com
os administrados.”43
O artigo só se aplica a normativos que colidam com interesses ou direitos dos
administrados, hipótese em que a inobservância do dispositivo acarretará a nulidade do
ato normativo.
Ressalte-se que a consulta pública é disciplinada pelo direito brasileiro desde 1999, pela
Lei Federal 9.784 – Lei federal de Processo Administrativo 44. Há 20 anos, portanto, a
consulta pública é instrumento de participação popular previsto na legislação brasileira
para apoiar atividades públicas em geral, com potencial para contribuir para a qualidade
da decisão de autoridade administrativa45. Outrossim, a consulta pública é consoante a
um Estado Democrático de Direito, ao inserir a sociedade no seio da formulação das
decisões administrativas e políticas públicas. Ainda, o instituto garante maior
legitimidade às decisões a serem adotadas pelos entes administrativos. Note-se que
cada vez mais a realização de consultas públicas é uma prática comum no âmbito da
Administração Pública, devendo anteceder suas decisões – sendo, aliás, eventualmente,
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impositiva (como no setor de telecomunicações, nos termos do que dispõe a Lei Federal
9.472/97). Sua utilização é bastante usual nos setores regulados.
Por fim, o art. 30, também acrescentado à LINDB pela Lei 13.655/2018, prestigia a
segurança jurídica, exigindo que as autoridades públicas atuem de modo a aumentá-la
na aplicação de normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e
respostas a consultas. O parágrafo único dispõe que os instrumentos previstos no caput
“terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até
ulterior revisão”.
5.Novas perspectivas do controle da Administração Pública
As alterações promovidas na LINDB estão em consonância com o cenário atual, em que
a legalidade não é mais suficiente para um controle efetivo da Administração, sendo
necessária, em uma perspectiva de Administração Pública dinâmica, o controle concreto
de resultados, com a participação dos cidadãos e com ampliação da aplicação do
princípio da consensualidade.
Sob essas novas perspectivas do controle da Administração Pública é que se passará a
tecer breves explanações.
5.1.Controle de resultados
Atualmente, não se mostra suficiente o controle de constitucionalidade, legalidade e a
análise de compatibilidade dosatos com os princípios gerais do direito administrativo
abstratamente considerados.
Além de verificar se a atuação administrativa está de acordo com a lei em sentido
amplo, no controle da Administração Pública cada vez mais há de se ter preocupação
com o atingimento do interesse público e com a apresentação de resultados concretos.
Essa preocupação tem se manifestado por meio de normas constitucionais, legais,
infralegais e nas proposições legislativas mais recentes. Tratam-se de normas que
exigem a estipulação de metas em planos aprovados pela Administração, em contratos
administrativos firmados com particulares ou em contratos entre entes estatais46.
O princípio da eficiência, inserido expressamente no texto constitucional pela EC 19/98
(LGL\1998\67), retrata a implantação de uma reforma gerencial no país, tornando a
eficiência um valor inquestionável para a Administração Pública.
A eficiência é, sem dúvidas, juridicamente exigível, podendo-se reconhecer até mesmo a
existência de um direito subjetivo público à eficiência administrativa, como bem ressalta
Rodrigo Pagani de Souza, que, no entanto, reconhece a dificuldade de identificação do
exato conteúdo desse direito em razão do alto grau de indeterminação dos princípios47.
Para dar concretude ao princípio da eficiência, um dos sentidos mais destacados pela
doutrina é o de eficiência como compromisso da gestão administrativa com resultados48.
Trata-se de sentido que associa eficiência à eficácia ou efetividade, visto como uma das
dimensões do princípio da eficiência administrativa.
Nesse sentido, como leciona Rodrigo Pagani de Souza, é necessário fazer uma avaliação
acerca da relação entre meios e fins no exercício da administração pelo Estado, o que
demanda o alcance de fins de qualidade, utilidades concretas e tem como pressuposto
que esses meios e fins sejam lícitos e legítimos49.
Um dos usos do valor da eficiência é para o controle das escolhas do gestor público,
servindo de controle mais eficaz da competência discricionária dos agentes públicos,
como bem abordado por Paulo Modesto50 e Maria Sylvia Zanella Di Pietro51.
Os órgãos de controle têm utilizado o princípio da eficiência no controle da atuação da
Administração Pública. Contudo, nesse exercício da atividade de controle corre-se o risco
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de substituir a discricionariedade administrativa pela arbitrariedade do controlador, dado
o alto grau de abstração do princípio.
Com vistas a evitar esse nefasto resultado, Rodrigo Pagani de Souza sugere como uma
das saídas o estabelecimento de padrões e metas, para que seja realizado um controle
de resultados efetivo52, “tomando-se eficiência no sentido assinalado, de compromisso
com resultados, sua viabilização depende em boa medida de um plano. O plano
especifica os objetivos a alcançar e, eventualmente, os meios para que sejam
alcançados”53.
As alterações promovidas na LINDB vêm na mesma linha, no intuito de minimizar esse
risco e acentuando o controle consequencialista, preocupado com os impactos das
decisões dos órgãos controladores.
5.2.Consequencialismo jurídico
A ampliação do controle da Administração, embora salutar e imprescindível, teve alguns
efeitos deletérios, principalmente no que toca à utilização indiscriminada de princípios e
ao abuso no exercício do controle por parte do Poder Judiciário, do Ministério Público e
dos Tribunais de Contas.
A frequente responsabilização dos administradores públicos fundamentada
exclusivamente em princípios acabou por gerar enorme insegurança jurídica. Isso
porque, dado o alto grau de abstração dos princípios, estes podem ser utilizados para
fundamentar o exercício do poder e a sua manutenção, bem como para procrastinar
decisões difíceis, tal qual observa Carlos Ari Sundfeld54.
Especialmente quanto ao Ministério Público e aos Tribunais de Contas, não obstante a
importância desse controle exercido pelos órgãos autônomos, as suas características sui
generis e a forma como esse controle é exercido muitas vezes gera abuso de poder. Nas
palavras de Marcos Augusto Perez:
“[...] com isso, dissemina-se de modo consciente ou inconsciente, o conflito entre
diferentes organismos estatais, na medida em que são fortalecidos órgãos de
características sui generis em relação ao tradicional princípio da separação de poderes,
órgãos, em verdade, exteriores à própria separação e que, embora munidos do poder de
controlar, são mal controlados, uma vez que não participam do sistema de freios e
contrapesos inerente ao referido princípio constitucional, sem freios e contrapesos, não é
preciso ir muito distante para se imaginar que esses órgãos de controle tendam ao
cotidiano abuso do poder.”55
No controle tradicional sancionatório, ou a conduta do controlado é conforme as regras,
ou não é, e neste caso deve haver sanção, independentemente das circunstâncias
práticas por ele enfrentadas à época e das consequências futuras, que por vezes são
negativas para o próprio funcionamento da Administração Pública.
Já na perspectiva do controle consensual, que será abordado mais adiante, há um
diálogo entre a Administração Pública e os particulares, bem como entre os diversos
atores do aparato administrativo, caracterizado como participativo, concertado, flexível56
e de maior densidade democrática. Nessa perspectiva de Administração consensual, o
racional é consequencialista, sendo analisadas as consequências práticas e jurídicas no
exercício do controle.
Nesse contexto, uma das preocupações observadas nas alterações promovidas na LINDB
se refere à avaliação das consequências práticas e jurídicas no exercício da atividade
controladora, de modo a evitar tais abusos. Os dispositivos acrescentados à LINDB pela
Lei 13.655/18 estabelecem critérios para o exercício do controle, conferindo maior
segurança jurídica aos agentes públicos no exercício da função administrativa,
introduzindo o consequencialismo jurídico.
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O art. 20 da LINDB, por exemplo, reforça o dever de motivação, impondo, nas decisões
fundadas em valores abstratos, o dever de indicar as consequências previstas pelo
agente decisor. O dispositivo ainda obriga que as consequências possíveis sejam
avaliadas e sopesadas. E assim exigindo, torna a decisão baseada na aplicação de
princípio controlável quando não vier acompanhada da análise das consequências.
O dispositivo faz verdadeira deferência ao consequencialismo, ao impor a argumentação
pelas consequências, privilegiando uma análise econômica e fática em detrimento de
uma análise puramente jurídica e legalista.
Como destaca Luciano Ferraz,
“[...] no escopo do controle da Administração Pública, é fundamental divisar as
consequências jurídicas do exercício da atividade controladora, as quais podem ser,
basicamente, de duas ordens: (a) a responsabilização do agente mediante sanção
(controle sancionatório); (b) a fixação de parâmetros de correção dos rumos da atividade
administrativa mediante consenso (controle consensual).”57
Sob o viés consequencialista, como aponta Luciano Ferraz, é necessário avaliar a
atuação do agente em desconformidade com o direito.
“Se o fez, comprovadamente de má-fé, a consequência é a sua responsabilização
(controle-sanção). Se não, o princípio da boa-fé é obsequioso em impedir ou abrandar a
sua punição, conforme, aliás, preceitua o § 2º do art. 22 da LINDB (incluído pela
Lei 13.655/18) ao estabelecer que, ‘naaplicação de sanções, serão consideradas a
natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a
administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do
agente’.”58
Ao conferir um racional decisório consequencialista às decisões pautadas em princípios, o
art. 20 da LINDB, por exemplo, evita que os controladores se substituam ao
administrador sem analisar e ponderar aspectos que são necessariamente avaliados por
este na prática do ato administrativo.
Trata-se de deferência ao administrador, ao apreciar circunstâncias e consequências no
cotejo do ato com valores abstratos presentes no ordenamento, como bem pontuam
Floriano de Azevedo Marques Neto e Rafael Véras de Freitas59. Para os autores, a
previsão é mais sofisticada do que a exigência de motivação já prevista no art. 50 da
Lei 9.784/99, estabelecendo um devido processo legal decisório:
“[...] Cuida-se de uma motivação para além da exigida no art. 50 da Lei 9.784/1999. A
prescrição que ora se comenta é um tanto mais sofisticada. Estabelece um devido
processo legal decisório, mais interessado nos fatos, por intermédio do qual os decisores
terão de explicitar se: (i) dispõem de capacidade institucional para tanto, ou se,
excepcionalmente, estão exercendo uma função que lhe é atípica, mas por uma
necessidade pragmática, porém controlável; (ii) a decisão que será proferida é a mais
adequada, considerando as possíveis alternativas e o seu viés intrusivo; e (iii) se as
consequências de suas decisões são predicadoras de medidas compensadoras, ou de um
regime de transição.”60
Na mesma esteira dos novos dispositivos acrescentados à LINDB é a Lei da Liberdade
Econômica (Lei 13.874/2019), que desincentiva a produção regulatória desnecessária e
estabelece balizas para coibir o abuso do poder regulatório, como forma de proteger a
liberdade econômica. Essa preocupação em estabelecer freios ao regulador, quando não
demonstrados a necessidade técnica e os efeitos positivos esperados com a norma
regulatória, retrata evidente racional consequencialista, que tem sido observado nas
legislações mais recentes.
5.3.Participação dos cidadãos no controle
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Com a Constituição de 1988 e a pauta de direitos fundamentais assegurados aos
administrados, verificou-se a mobilização de diversos grupos de interesses e as pressões
para a concretização de direitos, assim como houve uma ampliação das críticas sobre a
ineficiência e a omissão da Administração em concretizar tais direitos.
Como salienta Marcos Augusto Perez, essas críticas pressionaram o legislador e o
administrador à criação de instrumentos de participação e diálogo, para que os
administrados pudessem influenciar diretamente na formação da vontade e das políticas
públicas, bem como colaborar no seu planejamento e na sua execução61.
No cenário atual, vislumbra-se a tendência de ampliação dos meios de participação dos
cidadãos no processo decisório da Administração Pública, como explicam Floriano de
Azevedo Marques Neto e Rafael Véras de Freitas:
“[...] a tendência será, dentro da perspectiva de um Estado Democrático de Direito,
dotar a sociedade dos meios de participação plena no processo decisório e permitir que a
aferição do interesse público possa ser fruto de um processo contínuo de cotejamento de
valores ou princípios que se embatem na situação concreta e no qual o Estado seja, a
um só tempo, mediador de interesses sociais relevantes e colidentes mas também
exerça um papel implementador de interesses meta-individuais hipossuficientes no jogo
social.”62
Com a participação ocorre a ruptura da imagem clássica de dualidade radical entre
Administração e administrados, e um decréscimo da oposição entre autoridade e
liberdade63 – dualidade essa cada vez mais arrefecida, tal qual a posição de
superioridade dos entes administrativos perante os particulares, que dá lugar a relações
mais horizontalizadas. Sobre o tema, Odete Medauar pondera que, diante de fluidez de
muitos dispositivos, para oferecer garantias aos cidadãos e limites à Administração são
necessários outros mecanismos, como garantias no processo administrativo, expressas
nos direitos de participação, direito de acesso a documentos, direito ao contraditório,
configurando elementos imprescindíveis da legalidade da ação e da decisão
administrativa64.
Nas palavras de Medauar,
“[...] a participação liga-se à identificação do interesse público junto com a população;
associa-se ao decréscimo da discricionariedade; propicia atenuação da unilateralidade na
formação dos atos administrativos; liga-se também às práticas contratuais baseadas no
consenso, na negociação, na conciliação de interesses.”65
A Constituição de 1988 previu algumas formas de participação dos cidadãos. Entre elas
pode-se citar como exemplos o art. 31, § 3º, segundo o qual as contas dos municípios
ficarão durante 60 dias por ano à disposição de qualquer contribuinte para exame e
apreciação, com a possibilidade de se questionar sua legitimidade; e o art. 74, § 2º, que
legítima qualquer cidadão, partido, associação ou sindicato para denunciar
irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas.
A atuação dos particulares pode ocorrer no curso do processo administrativo e na
iniciativa do processo, que é importante instrumento de participação dos cidadãos no
controle da Administração Pública.
O processo administrativo assumiu posição central que antes era ocupada apenas pelo
ato administrativo, consistindo em importante meio de controle da Administração Pública
pelos cidadãos. No esteio dos ensinamentos de Odete Medauar,
“[...] o processo administrativo também é meio para que os diversos interesses aflorem
antes da tomada de decisões; permite o confronto objetivo e mesmo a coexistência de
interesses. Com isso propicia, ainda, o controle dos indivíduos e grupos sobre a atividade
administrativa.”66
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Há diversas leis no ordenamento jurídico brasileiro que preveem mecanismos de
participação. Nessa linha, pode-se citar, por exemplo, a previsão da Lei de Concessões
(Lei Federal 8.987/95) do dever de o poder concedente incentivar a formação de
associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço; e a já
mencionada Lei de Telecomunicações (Lei Federal 9.472/97), que criou um Conselho
Consultivo como órgão de participação institucionalizada da sociedade na Agência
Nacional de Telecomunicações, incluídas entidades representativas dos usuários. Outras
leis importantes que preveem a participação são a Lei federal de Processo Administrativo
(Lei Federal 9.784/99), que menciona a consulta pública a e audiência pública; e o
Estatuto da Cidade (Lei Federal 10.257/2001), que elenca, entre os instrumentos de
gestão democrática da cidade, as audiências e consultas públicas, a gestão orçamentária
e a promoção obrigatória de audiências públicas e debates na elaboração e fiscalização
do plano diretor, nos quais atuam a população em geral e associações representativas.
Nessa tendência de aumento da participação dos cidadãos nos processos decisórios da
Administração Pública, o já mencionado art. 29 da LINDB trouxe importante instrumento
de participação dos cidadãos na tomada de decisões administrativas, ao prever a
consulta pública na edição de atos normativos.
Na mesma linha, a Lei Geral das Agências Reguladoras (Lei 13.848/2019) instituiu análise
de impacto regulatório (AIR), consultas e audiências públicas, de modo a incluir a
sociedade e os setores regulados no processo de tomada de decisões.
Outra tendência no sentido de incrementoda participação dos cidadãos consiste na
inovação do setor público, com ampliação das novas tecnologias de informação e
plataformas digitais, incluindo a difusão da chamada Administração Pública Eletrônica ou
Digital (também denominada “e administração”, “e.governo”, administração on line”,
“administração em rede”; “ciberadminstração”), que permite aos cidadãos acesso
facilitado aos expedientes administrativos, agilizar a tramitação dos processos
administrativos, além de facilitar a realização de consultas públicas por meios
informáticos.
Tais inovações, sem dúvida, permitem o controle social e democrático sobre o exercício
do poder pelas autoridades públicas e representam outra tendência no controle da
Administração Pública.
5.4.Controle consensual
Como exposto, o controle tradicional, baseado na mera conformidade legal, não é mais
suficiente na sociedade atual em que se tem uma gestão pública dinâmica, mutável e
complexa. Nesse cenário, novos métodos de controle são propostos, com vistas a não
apenas reprimir o administrador, mas estimulá-lo a adotar decisões de modo
responsável e considerando suas consequências, além de tomar de forma criativa (ainda
que sem se afastar da lei) as melhores decisões.
Relevante aqui trazer uma definição de consensualidade ou de Administração Pública
Consensual. Juliana Bonacorsi de Palma identifica a “atuação administrativa consensual
como atuação da Administração Pública por meio de acordos em sentido amplo”67. Para
a autora, acordo administrativo “é um dos meios para a satisfação das finalidades
públicas que a Administração tem ao seu dispor, o que certamente reforça o caráter
instrumental da atuação administrativa consensual” 68. Gustavo Justino de Oliveira e
Cristiane Scwanka, por sua vez, identificam, no âmbito da consensualidade, expressões
como “administrar por contrato”, “administrar por acordos”, “administração paritária”,
“administração dialógica” e “administração consensual”. E explicam
“O sentido das expressões elencadas sinaliza um novo caminho, no qual a Administração
pública passa a valorizar (e por vezes privilegiar) uma forma de gestão cujas referências
são o acordo, a negociação, a coordenação, a cooperação, a colaboração, a conciliação,
a transação. Isso em setores e atividades preferencial ou exclusivamente reservados ao
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tradicional modo de administrar: a administração por via impositiva ou autoritária.”69
Jean Rivero, por sua vez, ao tratar do tema, alude a uma forma de atividade
administrativa “na qual o acordo contratual ganha um lugar crescente”70.
Sobre os argumentos de resistência à consensualidade, estes estão centrados
principalmente na indisponibilidade do interesse público e na supremacia do interesse
público sobre o privado – visão essa que não se mostra consoante ao Direito
Administrativo do século XXI.
Rebatendo os argumentos contrários à consensualidade, destaca Odete Medauar:
“[...] pode-se dizer, em síntese, que o interesse público, em inúmeras situações, se
cumpre de modo mais eficiente, ágil, sem questionamentos, mediante a obtenção de
consenso, a celebração de acordos. E ainda: as práticas consensuais geram, nos
cidadãos, a sensação de confiabilidade, credibilidade e boa-fé na Administração e levam
à adesão às medidas projetadas.”71
Na lição de Luciano Ferraz, a Administração consensual representa um novo paradigma
de controle, pautado no diálogo:
“[...] a proposta de implantação do controle consensual da Administração Pública surge,
portanto, como apta a propiciar a integração entre os novos paradigmas da juridicidade
e da Administração consensual, permitindo que a atividade de controle não se sujeite
exclusivamente a uma visão maniqueísta, do tipo ‘crime-castigo’, assumindo contornos
de um diálogo consciente, forjado na busca da maximização dos objetivos fundamentais
e dos fundamentos do Estado democrático de direito.”72
A partir da década de 1990 observa-se na legislação brasileira uma ampliação da
previsão de uso de meios consensuais de solução de conflitos envolvendo a
Administração Pública.
O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), por exemplo, está previsto no art. 5º, § 6º,
da Lei 7.347/85 (incluído pela Lei 8.078/90), tomado dos interessados pelos legitimados
para a ação civil pública (União, Estados, Distrito Federal e respectivas autarquias,
fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista).
O dispositivo teve a aplicação restringida para a Administração em razão do disposto no
art. 17, § 1º, da Lei Federal 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa). Porém, com
as alterações promovidas na LINDB, em especial pelo art. 26, suplantou-se a vedação da
Lei de Improbidade Administrativa, viabilizando a formalização de solução consensual.
Outra espécie de termo de ajustamento de conduta é o previsto na legislação
concorrencial. A Lei Federal 8.884/94 – anterior Lei da Defesa da Concorrência – previa,
em seu art. 53, o compromisso de cessação de prática. A nova Lei de Defesa da
Concorrência – Lei Federal 12.529/2011 – também prevê o compromisso de cessação
(art. 85).
Foram também ampliadas as hipóteses de arbitragem. Nesse sentido, por exemplo, na
previsão de arbitragem nos contratos de parceria público-privada (art. 11, inc. III, da
Lei 11.079/2005) e nos contratos de concessões (art. 23-A, da Lei 8.987/95, inserido pela
Lei 11.196/2005). Além disso, a Lei 13.129/2015, que alterou a Lei da Arbitragem
(Lei 9.307/1996), previu expressamente a arbitragem à Administração Pública sempre
que estejam em discussão direitos patrimoniais disponíveis (art. 1, § 1º), dirimindo
quaisquer dúvidas quanto a possibilidade de entes administrativos participarem de
arbitragens.
Os acordos de leniência tiveram a primeira regulação na Lei do CADE (Lei 8.884/94 e
posteriormente pela Lei 12.529/11), disciplina praticamente idêntica à do acordo de
leniência previsto no art. 16 da Lei 12.846/13. O art. 17 da Lei 12.846/13 é outro
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instrumento de controle consensual no âmbito das contratações públicas, o qual evita a
solução rescisória, aplicável, entre outros, aos contratos previstos na Lei 8.666/93,
Lei 13.303/16, Lei 8.987/95 e Lei 11.079/04.
O Código de Processo Civil de 2015, por sua vez, estimula a solução consensual no
art. 3º, § 2º 73, e no art. 17474. Nessa tendência, a Lei da Mediação (Lei Federal
13.140/2015) previu a utilização de procedimento de mediação coletiva de conflitos
relacionados à prestação de serviços públicos, podendo ser instaurado de ofício ou
mediante provocação.
Já a Lei Federal 13.190/2015 alterou a Lei do Regime Diferenciado de Contratações –
RDC (Lei Federal 12.462/2011), permitindo a utilização desses mecanismos, inclusive
arbitragem e mediação, no RDC, para a solução de conflitos na execução dos contratos.
O Termo de Ajustamento de Gestão (TAG) é outro instrumento consensual, previsto em
diversas leis orgânicas dos Tribunais de Contas e no art. 26 da LINDB (aplicável aos
tribunais de contas e controladorias internas).
Também podem ser citados os acordos substitutivos e compromissos processuais,
previstos em legislação esparsa e que agora contam com cláusula geral de aplicação na
LINDB (art. 27) e na Lei 12.846/16.
Recentemente foram editados novos diplomas legais que contemplam a
consensualidade, com vistas a diminuir a judicialização dos conflitos envolvendo a
Administração Pública. Tratam-se da Lei Federal 13.867/2019, que permite a mediação
ou arbitragem para definir os valores de indenização nas desapropriações por utilidade
pública; bem como da Portaria 320, de 13.06.2019, que instituiuo Núcleo Especializado
em Arbitragem (NEA), unidade responsável pelas atividades consultoria e
assessoramento jurídicos e de contencioso arbitral em que a União seja parte ou
interessada.
Além disso, outra inovação recente e relevante foi a possibilidade regulamentada no
Decreto 9.830/2019 (LGL\2019\4730), de a Administração Pública firmar compromissos
para evitar ações públicas em geral. Ainda, pode-se destacar a medida prevista no
Decreto 9.957/2019 (LGL\2019\6786), que regulamenta a Relicitação (Lei Federal
13.448/2017), e o Decreto 10.025/2019 (LGL\2019\8270), que dispõe sobre a
arbitragem para dirimir conflitos que envolvam a Administração Pública Federal nos
setores portuário e de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário.
Há, portanto, dessa tendência de ampliação do controle consensual, a alteração da
lógica dos mecanismos controladores, não mais vistos apenas no aspecto estritamente
sancionatório, mas como “meio de pacificação negociada das controvérsias na ordem
interna, na conformidade do que preceitua o preâmbulo e o art. 4º, VII, da Constituição
da República”75.
Considerações finais
Desde os primórdios do Direito Administrativo, o princípio da legalidade passou a ser o
grande princípio do direito administrativo, efetivado no controle jurisdicional.
Entretanto, desde a sua concepção clássica, na transição do Estado Absolutista para o
Estado de Direito, o princípio da legalidade sofreu transformações que impactaram no
direito administrativo.
Com a ampliação das funções exercidas pelo Estado e aumento da complexidade da
sociedade e das pressões de grupos de interesses, houve a ampliação do controle
exercido sobre a Administração Pública, que deixou de se pautar exclusivamente no
princípio da legalidade. O controle de conformidade normativa passou a alcançar todo o
conjunto normativo, tendo como diretriz a Constituição.
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As alterações promovidas na LINDB vieram num contexto marcado pela concorrência na
produção normativa e pela utilização indiscriminada de princípios abstratos pelos órgãos
controladores. No intuito de estabilizar e conferir exequibilidade às decisões do
controlador, procurou-se estabelecer parâmetros a partir dos quais tais decisões poderão
ser controladas.
Entre as inovações inseridas na LINDB, destacam-se a proibição de decidir apenas com
fundamento em valores abstratos, sem considerar as consequências práticas da decisão
(art. 20); a obrigatoriedade de considerar as circunstâncias fáticas que levaram à
conduta do gestor (art. 22); e a responsabilização dos agentes públicos somente em
caso de dolo ou erro grosseiro (art. 28).
Tais inovações são salutares, principalmente pela tentativa de racionalizar o controle,
que tem sido exercido de forma assistemática e com sobreposição de órgãos de controle
e de forma muitas vezes incoerente.
As alterações da LINDB possibilitam aos agentes públicos maior segurança jurídica para
que possam desempenhar suas funções e atuar de forma criativa, proporcionando aos
cidadãos a prestação de serviços públicos de qualidade, e para que apresentem uma
atuação administrativa em geral comprometida com o atendimento dos direitos
fundamentais.
Paralelamente às alterações da LINDB, que representam o anseio de um controle da
Administração Pública mais racional e eficaz, é possível vislumbrar novas perspectivas no
controle da Administração Pública, em um direito administrativo que não mais se
caracteriza pelo binômio “autoridade-liberdade”, mas em que o Estado exerce diversos
papeis na interação com os indivíduos, cada vez mais próxima e baseada no diálogo
institucional.
Nesse cenário, a legalidade não é mais o único parâmetro de controle, embora ainda
tenha a sua importância fundamental. Os mecanismos de controle tendem a ser
ampliados, não só pelo Poder Judiciário, pelos Tribunais de Contas e pelo Ministério
Público e Poder Legislativo, mas também pelos cidadãos, por meio de maior participação
nas decisões administrativas (por exemplo, por meio das consultas públicas e audiências
públicas) e por conta dos avanços tecnológicos, que permitem o exercício da cidadania
por meio da internet. Ainda, cada vez mais se permite a participação do cidadão nos
processos administrativos.
Com a participação da sociedade se vê ampliada a legitimidade das decisões da
Administração Pública e se solidifica o Estado Democrático de Direito. Outrossim,
dotadas de maior legitimidade, as decisões administrativas tendem a ser mais eficazes e
mais bem aceitas pela sociedade.
Além disso, há atualmente preocupação cada vez maior com resultados, e não com os
meios empregados pela Administração, o que tem sido observado em diversas normas
que exigem a estipulação de metas em planos aprovados pela Administração, em
contratos administrativos firmados com particulares ou em contratos entre entes estatais
– vide os contratos de gestão.
Um dos maiores desafios da Administração Pública na atualidade é evitar o risco da
arbitrariedade dos órgãos controladores. Nesse sentido, o art. 20 da LINDB introduziu no
nosso ordenamento o consequencialismo jurídico, segundo o qual as consequências das
decisões, sejam judiciais ou administrativas, devem ser levadas em consideração no
momento de decidir e argumentar.
Em conformidade com a tendência global, nota-se ainda um aumento da utilização de
instrumentos consensuais na solução de conflitos envolvendo a Administração Pública.
Em que pesem as críticas ainda existentes à consensualidade, baseadas principalmente
na supremacia e na indisponibilidade do interesse público, tais entendimentos não se
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justificam no contexto atual, em que não faz mais sentido uma concepção de alteridade
entre Administração e administrado, mas sim de parceria, para a melhor consecução do
interesse público. Nesse esteio, são delineadas relações mais horizontais, diferentes
daquelas do início do século XX, em que prevalecia o império do ente administrativo e
sua vontade sobre o administrado.
Ora, não há dúvidas de que o Estado necessita dos particulares para o exercício das suas
funções, de modo que descabe o foco do direito administrativo apenas na autoridade. É
necessário focar no cidadão e nas soluções consensuais, diante da multiplicidade de
interesses públicos a serem alcançados. As alterações promovidas na LINDB são
salutares para esse desígnio, na medida em que proporcionam maior segurança jurídica
no controle da atuação administrativa, evitando-se a substituição da discricionariedade
administrativa pela arbitrariedade dos controladores.
Em uma realidade que demanda respostas céleres e concretas, a concepção clássica do
direito administrativo, estática e conservadora, não tem mais lugar, sendo bem-vinda a
alteração da concepção de institutos e as inovações trazidas pelas alterações na LINDB,
consentâneas com o momento atual.
Referências
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais,
democracia e constitucionalização. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2014.
FERRAZ, Luciano. Controle e consensualidade: fundamentos para o controle consensual
da Administração Pública (TAG, TAC, SUSPAD, Acordos de Leniência, Acordos
Substitutivos e instrumentos afins). Belo Horizonte: Fórum, 2019.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A bipolaridade do direito administrativo e sua
superação. In: SUNDFELD, Carlos Ari; JURKSAITIS, Guilherme Jardim. Contratos
públicos e direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2015.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Regulação estatal e interesses públicos. São
Paulo: Malheiros, 2002.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; PALMA, Juliana Bonacorsi de. Os sete impasses
do controle da Administração Pública no Brasil. In: Controle da Administração Pública.
Belo Horizonte: Fórum, 2017.MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FREITAS, Rafael Véras de. Comentários à Lei nº
13.655/2018 (Lei da Segurança para a Inovação). Belo Horizonte: Fórum, 2019.
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 3. ed. Brasília: Gazeta Jurídica,
2017.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20. ed. São Paulo: Malheiros,
1995.
MODESTO, Paulo (Coord.). Nova organização administrativa brasileira: estudos sobre a
proposta da comissão de especialistas constituída pelo governo federal para reforma da
organização administrativa brasileira. Belo Horizonte: Fórum/Instituto Brasileiro de
Direito Público – IBDP, 2009.
MONTEIRO, Vera. Art. 29 da LINDB: Regime jurídico da consulta pública. Revista de
Direito Administrativo, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas
de Direito Brasileiro – LINDB (Lei nº 13.655/2018), Rio de Janeiro, p. 225-242,
nov. 2018.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória,
parte geral e parte especial. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
As alterações da LINDB e as novas perspectivas do
controle da Administração Pública
Página 19
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O direito administrativo do século XXI: um
instrumento de realização da democracia substantiva. A&C – Revista de Direito
Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 11, n. 45, jul./set. 2011. Disponível
em: [bid.editoraforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=74838]. Acesso em:
29.08.2019.
OLIVEIRA, Gustavo Justino de; SCHWANKA, Cristina. A Administração consensual como
a nova face da Administração Pública no séc. XXI: Fundamentos dogmáticos, formas de
expressão e instrumentos de ação. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo, v. 104, p. 303-322, jan./dez. 2009.
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sanção e acordo na Administração Pública. São Paulo:
Malheiros, 2015.
PEREZ, Marcos Augusto. O mundo que Hely não viu: governança democrática e
fragmentação do direito administrativo. Diálogos entre a teoria sistêmica de Hely e os
paradigmas atuais do direito administrativo. In: WALDS, Arnold; JUSTEN FILHO, Marçal;
GUIMARAES PEREIRA, Cesar Augusto (Org.). O direito administrativo na atualidade. São
Paulo: Malheiros, 2017.
RIVERO, Jean.Direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1981.
SOUZA, Rodrigo Pagani de. Por uma administração pública de resultados. In: PEREZ,
Marcos Augusto; SOUZA, Rodrigo Pagani de (Org.). Controle da administração pública.
Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 39-61.
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. São Paulo: Malheiros, 2003.
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo para céticos. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2014.
1 .MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20. ed. São Paulo: Malheiros,
1995. p. 632.
2 .DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Atlas,
1998. p. 488.
3 .MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A bipolaridade do direito administrativo e sua
superação. In: SUNDFELD, Carlos Ari; JURKSAITIS, Guilherme Jardim. Contratos
públicos e direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 374.
4 .MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; PALMA, Juliana Bonacorsi de. Os sete impasses
do controle da Administração Pública no Brasil. In: Controle da Administração Pública.
Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 25.
5 .MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; PALMA, Juliana Bonacorsi de. Op. cit., p. 21-22.
6 .PEREZ, Marcos Augusto. O mundo que Hely não viu: governança democrática e
fragmentação do direito administrativo. Diálogos entre a teoria sistêmica de Hely e os
paradigmas atuais do direito administrativo. In: WALDS, Arnold; JUSTEN FILHO, Marçal;
GUIMARAES PEREIRA, Cesar Augusto (Org.). O direito administrativo na atualidade. São
Paulo: Malheiros, 2017. p. 854-855.
7 .PEREZ, Marcos Augusto. Op. cit., p. 854-855.
8 .SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo para céticos. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2017. p. 220.
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9 .MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 3. ed. Brasília: Gazeta
Jurídica, 2017. p. 289.
10 .MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 632.
11 .MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 570 e ss.
12 .MEDAUAR, Odete. Controle da Administração Pública. São Paulo: Ed. RT, 1992.
p. 34.
13 .MEDAUAR, Odete. Op. cit., 2017. p. 167-169.
14 .MEDAUAR, Odete. Op. cit., 2017. p. 169.
15 .Idem.
16 .BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais,
democracia e constitucionalização. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2014.
p. 35.
17 .PEREZ, Marcos Augusto. Op. cit., p. 860.
18 .Idem.
19 .MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FREITAS, Rafael Véras de. Comentários à
Lei nº 13.655/2018 (Lei da Segurança para a Inovação). Belo Horizonte: Fórum, 2019.
p. 24-25.
20 .BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., p. 139.
21 .MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte
introdutória, parte geral e parte especial.15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 85.
22 .BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., p. 149.
23 .SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. São Paulo: Malheiros, 2003.
p. 32.
24 .DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 59.
25 .SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., 2014. p. 254.
26 .MEDAUAR, Odete. Op. cit., 2017. p. 168.
27 .FERRAZ, Luciano. Controle e consensualidade: fundamentos para o controle
consensual da Administração Pública (TAG, TAC, SUSPAD, Acordos de Leniência, Acordos
Substitutivos e instrumentos afins). Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 80.
28 .SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., 2017. p. 220.
29 .“Motivação e decisão
Art. 2º A decisão será motivada com a contextualização dos fatos, quando cabível, e com
a indicação dos fundamentos de mérito e jurídicos.
§ 1º A motivação da decisão conterá os seus fundamentos e apresentará a congruência
entre as normas e os fatos que a embasaram, de forma argumentativa.
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§ 2º A motivação indicará as normas, a interpretação jurídica, a jurisprudência ou a
doutrina que a embasaram.
§ 3º A motivação poderá ser constituída por declaração de concordância com o conteúdo
de notas técnicas, pareceres, informações, decisões ou propostas que precederam a
decisão.
Motivação e decisão baseadas em valores jurídicos abstratos
Art. 3º A decisão que se basear exclusivamente em valores jurídicos abstratos observará
o disposto no art. 2º e as consequências práticas da decisão.
§ 1º Para fins do disposto neste Decreto, consideram-se valores jurídicos abstratos
aqueles previstos em normas jurídicas com alto grau de indeterminação e abstração.
§ 2º Na indicação das consequências práticas da decisão, o decisor apresentará apenas
aquelas consequências práticas que, no exercício diligente de sua atuação, consiga
vislumbrar diante dos fatos e fundamentos de mérito e jurídicos.
§ 3º A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta,
inclusive consideradas as possíveis alternativas e observados os critérios de adequação,
proporcionalidade e de razoabilidade.
Motivação e decisão na invalidação
Art. 4º A decisão que decretar invalidação de atos, contratos, ajustes, processos ou
normas administrativos observará o disposto no art. 2º e indicará, de modo expresso, as
suas consequências jurídicas e administrativas.
§ 1º A consideração das consequências jurídicas e administrativas é limitada aos fatos e
fundamentos de mérito e jurídicos que se espera do decisor no exercício diligente de sua
atuação.
§ 2º A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta,
consideradas as possíveis alternativas e observados os critérios de proporcionalidade e
de razoabilidade.
§ 3º Quando cabível, a decisão a que se refere o caput indicará, na modulação de seus
efeitos, as condições para que a regularização ocorra de forma proporcional e equânime
e sem prejuízo aos interesses gerais.
§ 4º Na declaração de invalidade