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- -1 PENAS E MEDIDAS ALTERNATIVAS UNIDADE 4 – QUAIS OS BENEFÍCIOS POSSÍVEIS, EFEITOS DA PENA E COMO FUNCIONAM AS MEDIDAS DE SEGURANÇA? Renato Dilly Campos e Maíra Souto Maior Kerstenetzky - -2 Introdução Vamos iniciar este capítulo com a análise do momento processual da execução da pena. Por que os apenados não cumprem encarcerados a integralidade da pena? Quais os motivos para a concessão dos benefícios prisionais? Quais os efeitos que uma condenação criminal possui? Como definimos o “volume” da pena a ser aplicada com relação a cada conduta? E para aqueles que não podem compreender a realidade que os cerca, como fica a aplicação da sanção penal? Utilizando-nos desses tópicos como paradigma, analisaremos como funcionam os benefícios prisionais, quais as suas condições e pré-requisitos, qual a razão de sua existência e por que ela é politicamente estratégica para a sociedade e para o recuperando. Além disso, verificaremos como uma condenação criminal (transitada em julgado) aflige a vida do condenado. Analisaremos quais são as consequências desse ato jurídico, tanto em seus efeitos primários (privação da liberdade) como nos efeitos secundários. Verificaremos, também, com base no princípio da culpabilidade e da individualização das penas, que cada conduta é punida com uma pena específica, aplicada conforme técnicas rígidas de dosimetria definidas pelo Código Penal brasileiro. Analisaremos ainda como os agentes inimputáveis são tratados pelo ordenamento jurídico-criminal brasileiro – se são tratados como doentes (fazendo jus a tratamento e não a penalidade) ou se, mesmo não sendo capazes de responder por seus atos, no momento do cometimento do delito, são punidos pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, iniciaremos agora os estudos sobre o livramento condicional e a suspensão condicional da pena. Esses benefícios serão estudados com minúcia nos tópicos a seguir. 4.1 Livramento e suspensão condicional da pena Sabemos que a aplicação da pena privativa de liberdade, no Brasil, atende a graus baixíssimos de efetividade. Dados levantados pelo relatório de pesquisa criminal do IPEA (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada) demonstram que a porcentagem de reincidência varia entre 30% e 80% a depender do critério estatístico adotado na elaboração da pesquisa (IPEA, 2015, p. 13). Ainda que tomemos o dado mais otimista (30% de reincidência), temos que, de cada dez condenados, três retornam ao sistema prisional. Este dado é alarmante e aponta para uma necessidade social de modificação da política de encarceramento. Identificamos estatisticamente que a prisão não serve como meio eficiente de ressocialização dos indivíduos que cometem condutas desviantes. O isolamento da sociedade, a superlotação, a má distribuição de renda e a falta de receptividade do reeducando à sociedade após o cumprimento da pena são fatores que impulsionam ainda mais esses dados. Nessa linha, o Estado percebeu que a aplicação da pena de prisão é medida extremada, que somente deve ser VOCÊ SABIA? Os presídios brasileiros estão superlotados, com, em média, 30 presos por cela. Ressalta que a capacidade originária das celas é para, geralmente, somente 7 indivíduos! - -3 Nessa linha, o Estado percebeu que a aplicação da pena de prisão é medida extremada, que somente deve ser aplicada como último recurso ( ) estatal para coibir as condutas desviantes.ultima ratio Percebeu-se, também, que a reinserção gradual do condenado na sociedade ou mesmo a aplicação de medidas alternativas à prisão se apresentaram como ações politicamente mais eficazes na prevenção das condutas desviantes. É este o caso dos institutos da Suspensão Condicional da Pena (que não se confunde com o SUSPRO – Suspensão Condicional do Processo) e do Livramento Condicional da Pena. Vamos analisar o Livramento Condicional. 4.1.1 Livramento condicional A origem do instituto do Livramento Condicional não é precisa na História do Direito. Inexistem “dados suficientes para se oferecer uma certeza absoluta sobre as origens mais remotas da liberdade condicional” (BITENCOURT, 2011, p. 744). Alguns autores imputam a criação do instituto ao Direito Canônico, em razão da existência de um instituto similar naquele ordenamento normativo. Há também doutrinadores norte-americanos que clamam serem os pioneiros do instituto. Todavia, a maioria dos doutrinadores defende que o Livramento Condicional surgiu nas Colônias Inglesas da Austrália, em 1840 (BITENCOURT, 2011, p. 745). O surgimento do instituto teve como sentimento originário a necessidade de “recuperação moral e social do criminoso e sua liberação antecipada sob vigilância”. No Brasil, o instituto foi efetivamente aplicado no de 1924, por meio do Decreto 16.665 (BITENCOURT, 2011, p. 745). Os demais artigos do Decreto regulam o instituto e a sua aplicação no Brasil daquela época. Este foi o primeiro texto normativo que regulamentou a aplicação do instituto do Livramento Condicional no Brasil. Contudo, apesar de mencionado no Código Penal de 1890, o instituto somente foi regulamentado e utilizado no ano de 1924 (por meio do Decreto 16.665). Por esse motivo, consideramos esta a data em que realmente se teve a vigência do instituto no país. Feita essa brevíssima contextualização histórica, é necessário conceituar o instituto atual do Livramento Condicional no Brasil. Muitos autores renomados denominam o livramento condicional como a “antecipação da liberdade do sentenciado, em cumprimento de pena de prisão, de modo a readaptá-lo ao meio social” (ESTEFAM, 2017, p. 457). - -4 Figura 1 - O instituto do livramento condicional é benefício concedido a um apenado que permite o cumprimento da punição em liberdade até a extinção da pena. Fonte: oneword, Shutterstock, 2018. Cezar Bitencourt adere à definição trazida por Eugenio Cuello Calón, no sentido de que o livramento condicional é [...] um período de transição entre a prisão e a vida livre, período intermediário absolutamente necessário para que o condenado se habitue às condições da vida exterior, vigorize sua capacidade de resistência aos atrativos e sugestões perigosas e fique reincorporado de modo estável e definitivo à comunidade (CALÓN, 1980 apud BITENCOURT, 2011, p. 746). Há de se concordar com o posicionamento sustentado por Bitencourt. O artigo 1º da Lei de Execuções Penais (Lei n° 7.210/1984) determina que: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. Ou seja, um dos principais objetivos da execução penal brasileira é a aplicação dos dispositivos da decisão judicial condenatória transitada em julgado e proporcionar os meios para que o condenado seja reintegrado à sociedade. Assim, o Livramento Condicional se afigura como um instituto jurídico de suma importância para o cumprimento do objetivo de ressocialização do indivíduo. Por meio de liberação antecipada do preso, mediante imposição de condições e determinações a serem por ele cumpridas, o condenado é gradualmente reinserido na comunidade. Nesse cenário, ele pode voltar a ter contato com as situações corriqueiras do dia a dia, pode retomar certa rotina (com limitações, claro), mas, aos poucos se readaptar à vida em liberdade. Obviamente, esta colocação em liberdade é monitorada e somente concedida para presos suficientemente reabilitados e em final do cumprimento da pena (afinal de contas, o Livramento Condicional é uma espécie de transição entre a vida dentro do sistema penitenciário e a vida em liberdade). Muito se debate doutrinariamente se o livramento condicional é um benefício ou um incidente na execução da - -5 Muito se debate doutrinariamente se o livramento condicional é um benefício ou um incidente na execução da pena (ESTEFAM, 2017, p. 457). Aqueles que entendem ser um benefício sustentam que o Livramento Condicional seria um direito subjetivo do condenado, que o adquire após o cumprimento dos requisitos legais específicos (BITENCOURT, 2011, p. 747). Porsua vez, os autores, defensores da teoria de que o Livramento Condicional seria meramente um incidente na execução da pena, entendem que ele “não passa da última fase do tratamento penitenciário (sistema progressivo), que objetiva uma progressiva adaptação do apenado na vida em liberdade, constituindo uma fase de transição” (BITENCOURT, 2011, p. 747). Merece destaque o fato de que o posicionamento da maioria da doutrina brasileira é no sentido de que o Livramento Condicional é um direito subjetivo do preso em fase final da execução da pena (BITENCOURT, 2011). Há também um entendimento moderado, que adere a um dos lados, sem excluir totalmente o outro. Explica-se. Apesar de o Livramento Condicional ser efetivamente uma das últimas fases da execução da pena, esta não é sua característica preponderante. Em virtude da tendência do neoconstitucionalismo, os princípios constitucionais devem ser sopesados, no momento da interpretação das normas jurídicas. Entende-se que a opção pela ressocialização do condenado deriva diretamente do princípio constitucional da humanidade, da dignidade da pessoa humana, bem como da vedação das penas cruéis. Assim, é característica, apta a superar a qualidade de última fase da execução penal, o fato de a ressocialização ser um direito fundamental do preso. Não se trata de uma opção discricionária do órgão julgador, mas sim de um dever de conceder o Livramento Condicional àqueles presos que preencherem validamente os requisitos legais. Ainda, deve-se sempre ter em mente que o direito é um sistema de normas, cujos efeitos são abordados pela sociedade em geral. Sendo assim, a existência do instituto do Livramento Condicional traz benefícios e vantagens não só para a ressocialização do preso, mas também para a comunidade. Como nosso ordenamento jurídico restringe bastante as hipóteses de pena de morte e veda a aplicação das VOCÊ O CONHECE? O neoconstitucionalismo tem como um de seus principais idealizadores, Robert Alexy (nascido na Alemanha, em 1945). Ele é um dos mais influentes filósofos do Direito alemão contemporâneo. Graduou-se em direito e filosofia pela Universidade de Göttingen, tendo recebido o título de PhD em 1976, com a dissertação “Uma teoria da argumentação jurídica”, e a habilitação, em 1984, com a “Teoria dos Direitos Fundamentais” – dois clássicos da Filosofia e Teoria do Direito. VOCÊ QUER LER? “Dos delitos e das penas”, de Cesare Beccaria (2015) é uma obra que se insere no movimento filosófico e humanitário da segunda metade do século XVIII, insurgindo-se contra à prática de torturas, penas de morte, prisões desumanas e banimentos, comuns à época. - -6 Como nosso ordenamento jurídico restringe bastante as hipóteses de pena de morte e veda a aplicação das penas de banimento e de prisão perpétua, conforme art. 5º, XLVII, da CRFB/1988, é evidente que, após a supressão provisória da liberdade, o condenado voltará ao convívio social. Indaga-se, portanto, qual a melhor estratégia de política pública: deixar que o preso cumpra a integralidade da pena no cárcere (sofrendo abusos de toda ordem) e imediatamente reintegrá-lo à comunidade ou realizar essa inserção de maneira gradual, passo a passo, de modo que o condenado se adéque à realidade social sob a supervisão e vigilância do Estado? Certamente a última opção é a mais viável para uma reinserção menos traumática, tanto para o preso, como para a própria sociedade que receberá este indivíduo oriundo do sistema prisional. Por esses motivos, é mais adequado interpretar o Livramento Condicional como um direito subjetivo do preso e da própria sociedade, apesar de ser (inquestionavelmente) a última fase da execução penal. Realiza-se uma pequena crítica à nomenclatura utilizada por Estefam (2017, p. 458). O Livramento Condicional não é especificamente um benefício/privilégio ao preso. Ele é direito subjetivo e uma técnica de reinserção do apenado à sociedade, que visa ao menor trauma possível. Feita a explanação acerca da natureza jurídica do instituto, é necessário demonstrar quais os requisitos para a concessão do Livramento Condicional. O instituto é previsto tanto no Código Penal como na Lei de Execuções Penais. O Código Penal trata do Livramento da seguinte maneira: Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir. Por sua vez, a Lei de Execução Penal regulamenta, nos artigos 131 a 146, as formas pelas quais o Livramento Condicional será cumprido. Bitencourt (2011) divide os requisitos em objetivos e subjetivos. Vamos conhecer cada um deles a seguir. VOCÊ QUER LER? Luiz Alberto Mendes (2005) passou boa parte da vida em reformatórios e penitenciárias do estado de São Paulo. No livro “Às cegas”, ele conta a experiência que o levou à escrita e ao trabalho voluntário, e também mostra como encontrou nas amizades e nas relações amorosas um antídoto contra o desespero. A obra acompanha um período que vai de sua aprovação no vestibular de direito, em 1982, às suas primeiras tentativas literárias, já nos anos 1990. - -7 Bitencourt (2011) divide os requisitos em objetivos e subjetivos. Vamos conhecer cada um deles a seguir. Requisitos Objetivos (não dizem respeito à personalidade do condenado) • a) Natureza e quantidade da pena Conforme o art. 83 do CP, a penalidade mínima apta ao Livramento Condicional é a pena igual ou superior a dois anos, sendo necessário que ela seja privativa de liberdade. No que tange ao computo da pena para o livramento condicional, é necessário somar as penas de delitos distintos, bem como computar a detração penal e a remissão (BITENCOURT, 2011, p. 751). • b) Cumprimento de parte da pena Para a concessão do Livramento Condicional, é necessário que o condenado tenha cumprido, ao menos, 1 /3 da pena, se não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes (art. 83, I, do CP). Caso este não seja o caso do apenado, é necessário cumprimento de mais da metade da pena (art. 83, II, do CP). No caso dos crimes hediondos, a Lei n° 8.072/90 determinou o cumprimento de, ao menos, 2/3 da pena para que o apenado, não reincidente específico em crimes dessa natureza, faça jus ao livramento condicional (art. 83, V, do CP). • c) Reparação do dano Veremos neste capítulo que, ao ser condenado, nasce a obrigação de o agente reparar o dano causado. Assim, o art. 83, IV, do Código Penal condiciona a concessão do Livramento Condicional à reparação integral do dano causado pelo delito. Todavia, o próprio inciso traz uma exceção: caso o acusado esteja “efetivamente impossibilitado” de reparar o dano, não há necessidade de preenchimento desse requisito para a concessão do direito. Requisitos Subjetivos (fazem remissão à personalidade do condenado) a) Bons antecedentes Não se trata de um requisito propriamente dito, pois seu não cumprimento não impede a concessão de Livramento Condicional. Todavia, é uma condição para a redução da imposição do requisito objetivo do cumprimento da pena. b) Bom comportamento Não se trata de comportamentoabsolutamente ilibado, ou seja, sem a presença de erros ou faltas disciplinares. O próprio Código Penal não estabelece essa condição. Ele menciona, no art. 83, III, o termo “comportamento satisfatório” e não comportamento irrepreensível (BITENCOURT, 2011, p. 752). c) Bom desempenho no trabalho Este ponto merece críticas. É sabido que boa parte dos estabelecimentos prisionais não fornece quaisquer condições laborativas para que o condenado trabalhe durante o cumprimento da pena. Nos casos em que isso ocorre, entendemos que este critério não pode servir como óbice à concessão do Livramento Condicional. Isso porque o objetivo da norma é a comprovação da aptidão de o condenado conseguir se sustentar sozinho, quando posto em liberdade. Se esta prova for possível de ser realizada, é de se entender, com base na regra da progressão de regime, bem como do princípio da humanidade das penas, que o condenado faz jus ao Livramento Condicional. d) Aptidão para subsistir em trabalho digno Similar ao outro, este requisito subjetivo demanda que o condenado tenha condições de subsistir fora do sistema carcerário em trabalho honesto. Não há necessidade de demonstração de oferta de emprego imediata, mas de que o condenado tenha condições de sobreviver fora da criminalidade (BITENCOURT, 2011, p. 755). e) Presunção para inocorrência da reiteração delitiva • • • - -8 e) Presunção para inocorrência da reiteração delitiva O último requisito subjetivo é relativo somente para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou mediante grave ameaça à pessoa. Neste caso, será necessária, além do preenchimento dos demais requisitos, a constatação de condições pessoais que possibilitem presumir que o condenado não voltará a delinquir. Superados os requisitos, é necessário demonstrar as condições para a manutenção do livramento condicional. Estas estão previstas no art. 132, §1° da Lei de Execução Penal: Art. 132. Deferido o pedido, o Juiz especificará as condições a que fica subordinado o livramento. § 1º Serão sempre impostas ao liberado condicional as obrigações seguintes: a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho; b) comunicar periodicamente ao Juiz sua ocupação; c) não mudar do território da comarca do Juízo da execução, sem prévia autorização deste. § 2° Poderão ainda ser impostas ao liberado condicional, entre outras obrigações, as seguintes: a) não mudar de residência sem comunicação ao Juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção; b) recolher-se à habitação em hora fixada; c) não freqüentar determinados lugares. Como visto, são condições sempre impostas aos liberados condicionais: a necessidade de obtenção de ocupação lícita, o dever de informação ao Juízo e o dever de não deixar a comarca sem autorização. Por sua vez, são opções do magistrado as aplicações das seguintes condições: dever de informar a mudança de residência, recolhimento domiciliar em horários determinados e proibição de frequentar determinados lugares. Para melhor elucidar: Quadro 1 - Para a concessão da liberdade condicional, há requisitos a serem cumpridos. Fonte: Elaborado pelos autores, baseado em CNJ, 2018. As causas de revogação do Livramento Condicional se encontram delimitadas nos artigos 86 e 87 do Código Penal, no caso de o liberado ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível por crime cometido durante a vigência do benefício ou por crime anterior, bem como se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade. Assim, será automaticamente revogado o livramento condicional quando transitada em julgado sentença penal - -9 Assim, será automaticamente revogado o livramento condicional quando transitada em julgado sentença penal condenatória durante o gozo do direito ou quando condenado por crime anterior, ressalvada a hipótese de somatório prévio dessa pena no computo da Liberdade Condicional (art. 84 do CP). Por fim, caso o liberado deixe de cumprir às determinações da sentença, ou seja, condenado em outra que não a privativa de liberdade, será facultado ao magistrado a revogação da Liberdade Condicional. 4.1.2 Suspensão Condicional da Execução da Pena (SURSIS) Igualmente ao instituto da Liberdade Condicional, a Suspensão Condicional da Pena possui sua origem incerta. Há quem defenda a sua criação pelo Direito Canônico, pelo Direito Norte-Americano ou por países europeus. Certo é que, no Brasil, o instituto foi regulamentado pelo Decreto n° 16.588, no ano de 1924 (BITENCOURT, 2011, p. 726). No que tange ao conceito, a Suspensão Condicional da Pena “consiste na suspensão da execução da pena privativa de liberdade, mediante condições a serem seguidas, determinada pelo juiz quando da prolação da sentença condenatória, mediante verificação do preenchimento dos requisitos legais” (ESTEFAM, 2017, p. 458). Pelo próprio conceito, é possível concluir que a Suspensão Condicional da Pena não possui natureza de pena, mas de uma medida alternativa a sua aplicação. Igualmente ao livramento condicional, há divergência acerca de se o SURSIS se enquadraria como um benefício (ESTEFAM, 2017, 458). Conforme sustentado no capítulo anterior, entendemos ser um direito subjetivo do agente, uma vez preenchido os requisitos legais. A Suspensão Condicional da Pena evita prisões por curtos períodos e fomenta o aprendizado do condenado, sem que ele seja afastado da sua convivência habitual. Os requisitos da aplicação do SURSIS (art. 77 do CP) são listados a seguir (clique para ler): a) Pena não superior a dois anos (para menores de setenta anos de idade) ou quatro anos (maior de setenta anos ou esteja enfermo). b) Não ser o condenado reincidente em crime doloso. c) Bons antecedentes, culpabilidade, conduta social e personalidade do agente. d) Não seja caso de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. A Suspensão Condicional da Pena, segundo Bitencourt (2011, p. 736-737), possui quatro espécies, apresentadas a seguir. Simples Neste caso, o condenado fica sujeito à prestação de serviços à comunidade ou limitação de final de semana, no primeiro ano do SURSIS. Especial Caso o condenado tenha ao seu lado as condições do art. 59 do Código Penal e, ainda, tiver reparado o dano causado, será dispensado das exigências do SURSIS comum e serão aplicadas as seguintes medidas: proibição de frequentar determinados lugares; necessidade de autorização do juiz para se ausentar da comarca; dever de informar as atividades ao magistrado. Etário Concedido aos cidadãos maiores de 70 anos. Neste caso, o período de suspensão deixa de ser de 2 a 4 anos e passa a ser de 4 a 6 anos. Todavia, o direito é concedido para os condenados a até 4 anos de prisão. P o r condições de saúde Aplicado aos detentores de enfermidade que justifique o instituto. Neste caso, os prazos de aplicação e quantidade de pena suportada são idênticos aos do SURSIS etário. - -10 Quadro 2 - Há quatro espécies de SURSIS, cada uma com requisitos próprios para sua concessão. Fonte: Elaborado pelos autores, baseado em MEDEIROS, s. d. Além dessas situações, o art. 79 do CP determina que o magistrado poderá “especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado” (BRASIL, 1940, art. 79). Em análise análoga ao Livramento Condicional da Pena, existem causas obrigatórias e facultativas de revogação da Suspensão Condicional (SURSIS). Estas causas são previstas expressamente pelo próprio art. 81 do CP, são elas: • Revogação obrigatória a) Condenação, transitada em julgado, por crime doloso. b) Não realizar a reparação do dano, sem motivo justificado. c) Não realizar o cumprimento da pena de multa, quando solvente. d) Descumprir as condições determinadas no SURSIS. • Revogação facultativa a) Descumprir qualquer outra condição imposta. b) Condenação, transitada em julgado, por crimeculposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos. Também devemos analisar o chamado período de prova. Este é o lapso temporal que contém a data da Suspensão Condicional da Pena até a sua extinção ou revogação. Convém destacar que a Suspensão Condicional da Pena está também sujeita à prorrogação do período de prova em duas situações: se o agente está sendo processado por outro crime ou contravenção; e quando for facultativa a revogação. No primeiro caso, o período de prova é prorrogado até o julgamento definitivo do crime ou da contravenção. No segundo, o período de prova pode ser prorrogado ao máximo, se este ainda não tiver sido fixado. Por fim, após o cumprimento da Suspensão Condicional da Pena, sem que tenha havido sua revogação, é extinta a pena privativa de liberdade. • • - -11 4.2 Efeitos da condenação e reabilitação Nos tópicos anteriores verificamos as hipóteses de flexibilização do cumprimento da pena advinda de uma condenação criminal transitada em julgado. Neste, veremos como uma sentença penal condenatória atua na vida do indivíduo. Analisaremos o efeito primário (privação de liberdade) e os secundários, bem como as consequências que estes trazem em outras áreas do direito. 4.2.1 Efeitos da condenação Os efeitos da condenação são taxativos, devem estar previstos expressamente na legislação penal para que possam ser aplicados pelo julgador. Nessa mesma linha hermenêutica, os efeitos da condenação não podem ser alvo de interpretação extensiva ou analógica (ORSINI; BEM, 2017). Obviamente, esta determinação tem o objetivo de conferir segurança jurídica ao jurisdicionado, sendo uma derivação direta do princípio da legalidade (reserva legal). Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça sustenta o entendimento de que os efeitos da condenação devem estar previstos expressamente na Lei: RECURSO ESPECIAL E AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. 1. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO AO AGRAVO. SÚMULAS N.S 292 E 528 DO STF. 2. INOBSERVÂNCIA DO ART. 514 DO CPP. DENÚNCIA INSTRUÍDA COM INQUÉRITO POLICIAL. NULIDADE RELATIVA QUE NÃO SE RECONHECE. SÚMULA N. 330 DO STJ. 3. CRIME COMETIDO NA ATIVIDADE. POSTERIOR APOSENTADORIA. PERDA DO CARGO PÚBLICO. ART. 92, I, ALÍNEA "A", DO CP. ROL TAXATIVO. CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. 3. AGRAVO NÃO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 3. Condenado por crime funcional praticado em atividade, anteriormente à aposentaria, que se deu no curso da ação penal, não é possível declarar a perda do cargo e da função pública de servidor inativo, como efeito específico da condenação. A cassação da aposentadoria, com lastro no art. 92, I, alínea "a", do Código Penal, é ilegítima, tendo em vista a falta de previsão legal e a impossibilidade de ampliar essas hipóteses em prejuízo do condenado. [...] STJ. RECURSO ESPECIAL: REsp 1416477/SP, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11 /2014. Superada esta introdução, passamos à análise específica dos efeitos primários e secundários da condenação criminal. O principal efeito da condenação é a aplicação da pena, via de regra, a privação da liberdade. Por sua vez, são vários os efeitos secundários da condenação, sendo eles: reincidência; impedimento ou revogação da Suspensão Condicional da Pena; revogação do Livramento Condicional; acréscimo ao prazo prescricional da Pretensão Executória; interrupção do prazo da pretensão executória, no caso de reincidência; revogação da reabilitação; dever de indenizar; perda, em favor da União, dos instrumentos e do proveito do crime; perda do cargo, função pública ou mandato eletivo; incapacidade para o exercício do pátrio poder; inabilitação para dirigir veículo, quando este foi utilizado para o cometimento de crime doloso. - -12 Figura 2 - Os efeitos da condenação penal dividem-se em principais e secundários. Fonte: Elaborada pelos autores, baseado em CARVALHO, 2013. No que tange à perda de bens dos instrumentos e proventos do crime, é importante salientar que os instrumentos do crime são aqueles utilizados na execução do delito. Os proventos são inerentes aos resultados do mencionado delito. Os instrumentos somente se perdem se sua alienação, uso, fabrico, porte ou detenção constituam ilícito. Esse efeito secundário da condenação não se suspende com a concessão da Suspensão Condicional da Pena. Ainda, sua prescrição acompanha a prescrição da própria pena. Por sua vez, a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo somente poderá ocorrer quando for aplicada pena privativa de liberdade em período igual ou maior que um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever contra a Administração Pública ou quando a pena privativa de liberdade for superior a quatro anos. Por fim, a incapacidade de exercício do pátrio poder, tutela ou curatela somente se aplica nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão, cuja vítima seja filho, tutelado ou curatelado. Em resumo, podemos concluir que o ordenamento jurídico pátrio prevê diversas consequências para a condenação criminal. A principal dela é a aplicação de pena, mas existem diversas outras, de natureza secundária, que afligem a vida do condenado. VOCÊ SABIA? A Constituição Federal assegura aos presos provisórios e aos jovens que cumprem medidas socioeducativas, por não terem os direitos políticos suspensos, o direito de votar. Os presos provisórios são aqueles que estão sob custódia de Justiça, mas ainda não tiveram condenação definitiva. - -13 4.2.2 Reabilitação Superada a análise dos efeitos da condenação, estando a pena devidamente extinta, aplica-se o instituto da Reabilitação. “É uma prerrogativa do condenado, decorrente da presunção de sua aptidão social, no momento em que o juiz admite seu contato com a sociedade” (CAPEZ, 2018). A reabilitação é a garantia de sigilo dos dados relativos à condenação do agente. É uma medida voltada à observância do direito ao esquecimento. Por óbvio, um dos objetivos principais é permitir o reingresso do condenado à sociedade, de forma mais sutil. São duas as principais consequências da reabilitação: determinação do sigilo dos processos e da condenação, e a suspensão dos efeitos secundários extrapenais específicos (salvo a incapacidade para exercício do pátrio poder, da tutela ou curatela e a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo). Os requisitos para a concessão da reabilitação são: prazo de dois anos após a extinção da pena; bom comportamento durante o prazo de dois anos supramencionado; ter sido residente no Brasil, durante esse período; reparação do dano, salvo a impossibilidade de fazê-lo ou a renúncia da vítima; no caso da Suspensão ou Livramento Condicional da Pena, ocorrência de lapso igual ou superior a dois anos da audiência admonitória; caso a pena tenha sido pecuniária, deverá ter sido superado o prazo de dois anos do pagamento da multa. O pedido de reabilitação pode ser realizado a qualquer tempo, ainda que já tenha sido previamente negado pelo Poder Judiciário, desde que haja nova comprovação do cumprimento dos requisitos. Haverá revogação da reabilitação se o agente for condenado a pena (que não de multa), em decisão transitada em julgado. Realizada a explanação acerca da reabilitação, passamos à análise das medidas de segurança. 4.3 Medidas de segurança O instituto processual da medida de segurança, com resquícios oriundos do Anteprojeto do Código Penal Suíço de 1831, obra de Carls Stoos, tem a finalidade precípua de prevenção e assistência do indivíduo inimputável ou semi-imputável (BUSATO, 2015, p. 849). Nesse contexto, a doutrina majoritária atribui natureza de sanção penal à medida de segurança, para fins de prevenir a prática de novas infrações penais por agentes inimputáveis e semi-imputáveis portadores de periculosidade, empregando, para esse fim, tratamentos de caráter terapêutico. Para tanto, sua aplicação é subordinada à decisão judicial proferida por juiz outribunal competente, sendo que ninguém poderá ser submetido à medida de segurança senão em decorrência de um devido processo legal e da sua respectiva sentença. Originalmente era adotado na legislação penal brasileira o Sistema Duplo Binário, no qual o magistrado possuía a faculdade de aplicar a pena cumulativamente com a medida de segurança. Não obstante, com a reforma na Parte Geral do Código Penal de 1940, foi adotado o Sistema Unitário, de forma que é vedada a aplicação VOCÊ QUER VER? O documentário A casa dos mortos, dirigido pela antropóloga e professora do Departamento de Serviço Social da Universidade de Brasília, Debora Diniz (2012), retrata a realidade de internos de um manicômio judiciário da Bahia. Disponível em: <https://www.youtube.com >./watch?v=noZXWFxdtNI https://www.youtube.com/watch?v=noZXWFxdtNI https://www.youtube.com/watch?v=noZXWFxdtNI - -14 Parte Geral do Código Penal de 1940, foi adotado o Sistema Unitário, de forma que é vedada a aplicação cumulativa de ambas: o magistrado, agora, deve aplicar uma ou outra, preenchidos os requisitos legais (QUEIROZ, 2015, p. 527). Nesse contexto, ressaltamos a distinção entre a pena na legislação penal e a medida de segurança, corrente na doutrina: enquanto a primeira associa-se ao reconhecimento de um delito e à reprovação social coletiva à atitude do indivíduo, caracterizando o grau de culpabilidade do agente, a segunda liga-se ao grau de periculosidade e à exigência de uma ação com pretensão do ilícito. Portanto, o cumprimento da pena se dá em determinado período, com caráter duplo de prevenção e retribuição destinada aos agentes imputáveis e semi-imputáveis sem periculosidade. A medida de segurança, por sua vez, tem apenas caráter preventivo, sem duração de prazo determinado por lei e destina-se a inimputáveis e semi- imputáveis com caráter de periculosidade. Figura 3 - A medida de segurança é aplicada a semi-imputáveis ou a inimputáveis. Fonte: Elaborada pelos autores, baseado em TJDFT, 2018. Ressalta-se o caso de semi-imputável para fins de aplicação de pena ou medida de segurança: a imputabilidade - -15 Ressalta-se o caso de semi-imputável para fins de aplicação de pena ou medida de segurança: a imputabilidade não será excluída, restando apenas o benefício de redução de pena. Contudo, a pena poderá ser substituída por medida de segurança, nos moldes do artigo 98 do CP, veja-se: Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º. Inimputáveis Art. 26 – (...) Redução de pena Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Contudo, há autores como Paulo Queiroz e Paulo César Busato que criticam a severa distinção entre pena (no que tange à culpabilidade) e medida de segurança (no que tange à periculosidade criminal), “sendo que todos os pressupostos jurídicos necessários para se impor uma pena também são exigidos para a aplicação de uma medida de segurança, excetuando-se a inimputabilidade” (QUEIROZ, 2015, p. 528), além de que “a culpabilidade pode ser empregada com vários sentidos na seara penal” (BUSATO, 2015, p. 861). Na aplicação do prazo da medida de segurança, a legislação brasileira não fixou prazo máximo, apenas o mínimo, devendo o magistrado fixar o prazo mínimo do cumprimento que pode ser de um, 2 ou 3 anos, devidamente fixado em sentença (arts. 97 e 98 do CP). Cumpre salientar que tais prazos visam exclusivamente à demarcação da perícia médica, para fins de verificação da cessação periculosa do agente, o que deve ser feito anualmente (art. 97, §2, do CP e art. 175 da LEP). Excepciona-se a realização dos exames médicos durante o prazo mínimo ou entre os exames regulares, decretado de ofício pelo juiz, requerido pelo Ministério Público ou pelo interessado. Nesse sentido, o indivíduo desinternado ou liberado do tratamento ambulatorial deverá permanecer durante um ano sem a prática dos atos que demonstrem a periculosidade, para que seja decretada a cessação integral da medida de segurança. Destaca-se que, apesar de inexistir prazo máximo legal para a fixação da medida de segurança, esta deve perdurar enquanto persistir a periculosidade do acusado, respeitado o ditame constitucional de vedação à prisão perpétua, prevista no art. 5º, VLVII, “b” da CRFB/1988. 4.3.1 Cabimento Conforme explicado anteriormente, a medida de segurança é um instituto aplicado tanto aos inimputáveis como aos semi-imputáveis, observados os requisitos a seguir. Prática de um fato típico e ilícito (tanto crime quanto contravenção) Existe a inequívoca autoria do agente, bem como a tipificação e ilicitude da infração penal cometida (cometimento de ato análogo à infração penal, conforme arts. 26 e 96 do CP). Periculosidade do agente É o chamado juízo de prognose, caracterizando-se pela constatação do caráter periculoso do agente, mediante perícia, bem como a probabilidade fundada em dados concretos de cometimento de novas infrações (art. 97, do CP). Inocorrência - -16 Inocorrência de causa extintiva da punibilidade Ocorrendo a causa extintiva de punibilidade, não pode o magistrado impor a aplicação da medida de segurança (art. 96, Parágrafo Único, do CP). 4.3.2 Espécies O Código Penal prevê duas modalidades de medidas de segurança: a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (dotado de natureza detentiva) e o tratamento ambulatorial (submissão a tratamento clínico), conforme disposto no art. 96 do CP. Figura 4 - O cumprimento da medida de segurança se dá em estabelecimento penal direcionado a isso. Fonte: Noemi Comi, Shutterstock, 2018. Enquanto a internação é obrigatória para os inimputáveis que praticam atos análogos aos crimes apenados com reclusão, se o crime for punível com detenção, o magistrado poderá submetê-lo a tratamento ambulatorial (arts. 96 e 97 do CP), mediante juízo de proporcionalidade. 4.4 Modelo de sentença judicial e dosimetria da pena A aplicação da pena deve obedecer ao princípio da culpabilidade e da individualização da pena (art. 5°, XLVI, da CR/88). - -17 Figura 5 - Juiz assinando sentença na qual realizou a dosimetria da pena. Fonte: Andrey Popov, Shutterstock, 2018. O ordenamento jurídico brasileiro adotou o modelo trifásico (art. 68 do CP). Assim, identificam-se três momentos distintos na oportunidade de determinação da pena do agente. A primeira fase é a fixação da pena- base. A segunda, a fixação da pena provisória. Por fim, constitui-se a pena definitiva (BITENCOURT, 2011, p. 673). A fixação da pena-base analisa as circunstâncias judiciais em que o delito é cometido. O artigo 59 do CP determina as diretrizes para que o magistrado fixe este paradigma da pena: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (...)” (BRASIL, 1940, art. 59). Determinada a pena-base dentro dos limites previstos pela culpabilidade positiva no tipo penal, o magistrado passa à análise da fixação da pena provisória. Neste momento, o Magistrado analisa a presença de circunstâncias agravantes e atenuantes. Essas em primeiro e estas em segundo, em uma interpretação mais benéfica ao réu. Ainda, seguindo o entendimento doutrinário majoritário, é se entender pela possibilidade de aplicação da pena provisória para além do mínimo legal, quando houver circunstâncias que atenuem a pena nesse sentido (BITENCOURT, 2011, p. 675). Por fim, passa-se à determinação da pena definitiva.Neste momento, o magistrado verifica as causas de aumento ou diminuição de pena, previstas especificamente no tipo penal. Fixada a pena, o magistrado verificará a possibilidade de sua substituição pelas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP. Ainda, verificará a possibilidade de SURSIS. Enfim, fixará o regime inicial para o cumprimento da pena determinada. - -18 cumprimento da pena determinada. Note, no exemplo, a aplicação da pena em todos os seus momentos (pena-base, pena-provisória e pena definitiva), bem como os efeitos secundários da condenação. Assim, configura-se o modelo trifásico de dosimetria da pena – aplicado em um caso concreto, julgado recentemente em Minas Gerais. Concluímos, então, que, embora o sistema penitenciário brasileiro possua problemas de várias ordens, em especial no que concerne à sua estrutura, como superlotação e insalubridade, causando males, muitas vezes, maiores do que aquele cometido, a legislação penal brasileira possui algumas alternativas à pena privativa de liberdade, tal como a sua substituição por pena restritiva de direito, bem como possibilidades de o apenado cumprir a pena fora do estabelecimento penal destinado ao regime fechado ou, até mesmo, cumprir a pena que lhe foi determinada, em menos tempo. Apesar da individualização da pena, ou seja, a determinação da pena conforme a personalidade do agente e demais circunstâncias da ação criminosa, sendo a pena privativa de liberdade ainda muito utilizada pelo Poder Judiciário brasileiro e sendo a principal punição estabelecida pelo Código Penal, faz-se urgente pensarmos em alternativas capazes de solucionar o conflito causado e diminuir os índices de criminalidade. Síntese Até aqui, vimos como a pena, especialmente, a pena privativa de liberdade afeta a vida do condenado. Verificamos que, diante da situação que se encontra atualmente o sistema penitenciário brasileiro, faz-se necessário buscar outras alternativas à prisão, tais como penas restritivas de direito e a concessão de benefícios ao apenado, tais como o livramento condicional da pena e o SURSIS, que possibilitam, de alguma forma, minimizar os males causados pela permanência prolongada nos estabelecimentos penais destinados à pena privativa de liberdade. Nesta unidade, você teve a oportunidade de: • conhecer e avaliar as hipóteses de SURSIS e de Livramento Condicional da Pena, identificando o conceito e a natureza jurídica dos institutos, bem como sua controversa origem no direito pátrio; • identificar os requisitos, condições e hipóteses de revogação dos institutos, além de suas consequências CASO João foi preso em flagrante delito pela suposta prática do crime de tráfico de entorpecentes. Com a denúncia recebida e realizada a audiência de instrução e julgamento, verificou-se que consequências da conduta criminosa, neste caso, são consideradas naturais, não havendo dano maior que aquele inerente a esse delito. Analisando esses elementos, fixou-se a pena base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Devido a reincidência específica (circunstância agravante), aumentou-se a pena para 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. Inexistiram causas de aumento de pena. Fixou-se, inicialmente, o regime fechado para cumprimento da pena, ante ao quantum da pena e da reincidência. Entendeu-se pena não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, deixando-se também de aplicar a detração. Determinou-se a remessa da arma de fogo apreendida à 4ª Divisão do Exército. Não sendo comprovada a origem lícita do dinheiro apreendido, conforme o disposto no art. 63 da Lei 11.343/06, decretou-se a perda em favor da União. Ainda, declarou suspensos os direitos políticos do réu enquanto perdurarem os efeitos da condenação, declarando também sua inelegibilidade pela prática do crime de tráfico, pelo prazo de 8 anos após o cumprimento da pena. • • - -19 • identificar os requisitos, condições e hipóteses de revogação dos institutos, além de suas consequências jurídicas peculiares para o condenado; • analisar os efeitos da condenação, em sua modalidade primária e secundária. Ainda, as condições especiais pelas quais alguns efeitos secundários são aplicados ou deixados de aplicar; • analisar o instituto da Reabilitação, tendo sido conceituado o instituto jurídico e verificado as condições e requisitos para o seu deferimento judicial; • analisar o conceito das medidas de segurança, sua natureza jurídica e pressupostos; • conhecer as duas espécies de medidas de segurança; • compreender a abordagem concreta da dosimetria da pena, o respeito ao princípio da culpabilidade e ao modelo trifásico; • conhecer um modelo baseado em uma sentença real, como demonstração da aplicação da técnica de apuração de pena, bem como dos efeitos primários e secundários. Bibliografia ACS. Medidas de segurança. 2018. Disponível em: <https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/direito-facil /edicao-semanal/medidas-de-seguranca>. Acesso em: 17/01/2019. BECCARIA, C. . 2. ed. São Paulo: Edipro, 2015.Dos delitos e das penas BITENCOURT, C. R. : parte geral 1. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.Tratado de direito penal BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. , Rio de Janeiro,Diário Oficial da União 31 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 10/10/2018. BUSATO, P. C. . São Paulo: Atlas, 2015.Manual de direito penal CAPEZ, F. . Parte geral. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.Curso de direito penal 1 CARVALHO, R. Direito Penal II – Lição 15 – Efeitos da condenação (Art. 91 e 92). 2013. Disponível em: < http://revisedireito.blogspot.com/2013/11/direito-penal-ii-licao-15-efeitos-da.html>. Acesso em: 17/01/2019. CNJ - Conselho Nacional de Justiça. CNJ serviço: Livramento condicional. 2018. Disponível em: <http://www.cnj. jus.br/noticias/cnj/86788-cnj-servico-livramento-condicional>. Acesso em: 17/01/2018. DINIZ, D. . Direção: Debora Diniz. Produção: Flávia Squinca e Sandra Costa. Canal Anis –A casa dos mortos Instituto de Bioética, Youtube, publicado em 30 de janeiro de 2012. Disponível em: <https://www.youtube.com /watch?v=noZXWFxdtNI>. Acesso em: 18/01/2019. ESTEFAM, A. . Parte geral – arts. 1 ao 120. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.Direito penal 1 IPEA – Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. : relatório de pesquisa. RioReincidência criminal no Brasil de Janeiro: IPEA, 2015. MEDEIROS, A. R. de B. Suspensão Condicional da Pena. [s. d.]. Disponível em: <https://slideplayer.com.br/slide /7416526/>. Acesso em: 17/01/2019. MENDES, L. A. . São Paulo: Companhia das Letras, 2005.Às cegas ORSINI, J. P. M.; BEM, L. S. D. . 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.Lições fundamentais de direito penal QUEIROZ, P. . Salvador: Juspodivm, 2015.Manual de direito penal STJ. : REsp 1416477/SP, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERMERECURSO ESPECIAL DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp? processo=1416477&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>. Acesso em: 18/01 /2018. • • • • • • • https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/direito-facil/edicao-semanal/medidas-de-seguranca https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/direito-facil/edicao-semanal/medidas-de-seguranca https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/direito-facil/edicao-semanal/medidas-de-seguranca http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm http://revisedireito.blogspot.com/2013/11/direito-penal-ii-licao-15-efeitos-da.html http://revisedireito.blogspot.com/2013/11/direito-penal-ii-licao-15-efeitos-da.html http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/86788-cnj-servico-livramento-condicional http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/86788-cnj-servico-livramento-condicional http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/86788-cnj-servico-livramento-condicional https://www.youtube.com/watch?v=noZXWFxdtNIhttps://www.youtube.com/watch?v=noZXWFxdtNI https://www.youtube.com/watch?v=noZXWFxdtNI https://slideplayer.com.br/slide/7416526/ https://slideplayer.com.br/slide/7416526/ https://slideplayer.com.br/slide/7416526/ http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=1416477&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=1416477&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=1416477&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true Introdução 4.1 Livramento e suspensão condicional da pena 4.1.1 Livramento condicional Requisitos Objetivos (não dizem respeito à personalidade do condenado) a) Natureza e quantidade da pena b) Cumprimento de parte da pena c) Reparação do dano Requisitos Subjetivos (fazem remissão à personalidade do condenado) 4.1.2 Suspensão Condicional da Execução da Pena (SURSIS) Revogação obrigatória Revogação facultativa 4.2 Efeitos da condenação e reabilitação 4.2.1 Efeitos da condenação 4.2.2 Reabilitação 4.3 Medidas de segurança 4.3.1 Cabimento 4.3.2 Espécies 4.4 Modelo de sentença judicial e dosimetria da pena Síntese Bibliografia
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