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PENAS E MEDIDAS ALTERNATIVAS UNIDADE 2 PDF

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PENAS E MEDIDAS ALTERNATIVAS
CAPÍTULO 2 – QUAL O FUNDAMENTO 
JURÍDICO-FILOSÓFICO DA PENA?
Rodrigo Dilly Campos e Maíra Souto Maior Kerstenetzky
- -2
Introdução
Para compreender os fundamentos da pena, a partir de critérios jurídicos e filosóficos, vamos começar
expandindo nosso entendimento sobre o Direito Penal e o seu papel sancionador. Para isso, devemos fazer
algumas reflexões: qual é o papel do Direito Penal? O que é pena e por que punir? Quais são as funções da pena?
As penas previstas na legislação penal realmente servem aos fins propostos?
Desde os princípios da humanidade, independentemente do modelo estatal adotado, há uma preocupação acerca
da legitimidade da pena como mecanismo de repressão às condutas socialmente desviantes. Assim, desde os
primórdios, a aplicação da pena é legitimada por algum argumento social.
Neste capítulo, estudaremos como as penas surgiram em nossa comunidade, qual o seu conceito, suas
modalidades e seus tipos.
Acompanhe este conteúdo com atenção e bons estudos!
2.1 A construção histórica da pena
Ao longo da história da humanidade, existiram as mais diversas formas de se “fazer justiça”, principalmente por
meio da punição como método de correção e repressão de maus comportamentos. Vamos acompanhar, a partir
de agora, um breve histórico de como o Direito Penal se tornou da forma como é reconhecido hoje.
2.1.1 Histórico
Desde o início da civilização, a privação da liberdade, a tortura e a morte têm sido vastamente empregadas como
formas de castigar. Ao longo do tempo, foram inúmeros e excessivamente cruéis os meios aplicados com a
finalidade de punir (ZEHR, 2008).
O termo “cárcere” é empregado desde a Antiguidade, sendo também utilizado por gregos e romanos, indicando,
inicialmente, para estas civilizações, o local do circo, nas corridas de cavalo, no qual os animais eram guardados e
esperavam o sinal de partida. Apenas algum tempo depois, o termo passou a significar “prisão”, destinando-se o
espaço aos delinquentes, escravos e vencidos de guerra, como uma forma de preservá-los fisicamente. Era
comum serem utilizados calabouços como locais mantenedores dos acusados até o julgamento (BITENCOURT,
2012).
Assim, é possível afirmar que a civilização greco-romana desconheceu a privação de liberdade como sanção
penal, pois, na verdade, utilizavam-na como meio de garantir que o sujeito permanecesse sob o domínio físico
para cumprir a punição. Assim, restringia-se sua utilização à finalidade de “guardar” os réus até a execução das
respectivas condenações, que eram as mais diversas, entre elas, a pena de morte, as penas corporais e as penas
infamantes. Na Grécia era muito comum encarcerar o devedor até o pagamento da dívida (BITENCOURT, 2012).
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Na Idade Média, devido à influência do Direito Germânico, a privação de liberdade possuía finalidade
acautelatória, ou seja, o Estado abrigava as pessoas em determinados lugares considerados seguros, com o
objetivo de garantir a integridade física delas até que se realizasse o seu julgamento. Contudo, não existia uma
estrutura penitenciária tal como hoje. Sendo assim, os que aguardavam o julgamento eram presos em lugares
impróprios, como calabouços, castelos em ruínas, torres etc., conhecidos como cárceres (BITENCOURT, 2012).
Note que as privações de liberdade até então aplicadas não visavam extinguir as punições que envolviam
mutilações diversas e torturas corporais. Ao contrário, eram utilizadas para manter o acusado vivo até a
aplicação da punição escolhida. As punições, quando aplicadas, constituíam-se em verdadeiros espetáculos a céu
aberto objetivando produzir o medo coletivo. Isso, pois, “a justiça frequentemente não passava de um teatro de
culpa e vindicação para demonstrar o assombroso poder das autoridades centrais” (ZEHR, 2008, p. 117).
Ainda na Idade Média, ante a grande influência da Igreja Católica, são criadas as prisões de Estado e a prisão
eclesiástica, justificando-se o surgimento da palavra “penitenciária”. Nas prisões de Estado, as pessoas presas
eram aquelas consideras inimigas do Estado, sendo seus atos considerados como traição, como crimes políticos.
Por sua vez, as prisões eclesiásticas, oriundas do Direito Canônico, eram construídas para recolher os clérigos
que se rebelavam contra a Igreja, objetivando penitência e meditação sobre sua culpa para que se
arrependessem dos seus pecados (BITENCOURT, 2012).
O final da Idade Média foi marcado por diversas crises, pelo ressurgimento das cidades, sobretudo pelo êxodo
rural, e a consequente concentração da população nas cidades, as quais não conseguiam suprir a demanda
populacional. Assim, por volta do século XVI, foram construídos locais correcionais, com o intuito de abrigar
vadios, mendigos e prostitutas, ou seja, pessoas consideradas pequenos delinquentes (SHECAIRA; CORRÊA
JUNIOR, 2002).
Os séculos XVII e XVIII foram marcados pela crescente importância da burguesia, classe social que comandava o
desenvolvimento do capitalismo, e pelo surgimento do Iluminismo, movimento intelectual contrário, sobretudo,
à monarquia absolutista, ao poder da Igreja e ao mercantilismo. Imbuídos dos ideais iluministas, pensadores
como John Howard, Jeremy Bentham e Cesare Beccaria, defendiam a reforma do sistema punitivo e a
humanização das penas, considerando que a crueldade da pena era contrária à prevenção do crime, pois, muitas
vezes era aplicada desproporcionalmente ao delito cometido.
VOCÊ QUER LER?
O exemplo mais emblemático que se tem desses lugares é a prisão Mamertina (SILVA, 2018).
Ela foi originalmente criada como uma cisterna para uma fonte, no chão do segundo nível
abaixo do solo e, posteriormente, foi utilizada para “guardar” os prisioneiros até o julgamento
público. Leia mais a respeito da prisão Mamertina, lugar de peregrinação em Roma, acessando
o link. Disponível em: <http://www.viajandoparaitalia.com.br/italia-central/lazio/vamos-
>.visitar-a-prisao-mamertina-lugar-de-peregrinacao-em-roma/
http://www.viajandoparaitalia.com.br/italia-central/lazio/vamos-visitar-a-prisao-mamertina-lugar-de-peregrinacao-em-roma/
http://www.viajandoparaitalia.com.br/italia-central/lazio/vamos-visitar-a-prisao-mamertina-lugar-de-peregrinacao-em-roma/
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Assim, não defendiam a sua extinção, mas sua aplicação proporcional. Em contrapartida, os locais destinados ao
cumprimento das penas privativas de liberdade deveriam ser adequados para a reabilitação do condenado,
devidamente higienizado. Isso, vinculado ao princípio da dignidade da pessoa humana, limitaria o poder de
punir estatal. Dessa maneira, até o momento, não há como se negar que foram muitos os progressos relativos à
aplicação da pena privativa de liberdade. Nesse sentido,
As prisões mesmas foram originalmente criadas como alternativas mais humanas aos castigos
corporais e à pena de morte. O encarceramento deveria atender às necessidades sociais de punição e
proteção enquanto promovem a reeducação dos ofensores. Uns poucos anos depois de sua
implementação, as prisões tornaram-se sede de horrores e nasceu o movimento para a reformulação
do sistema prisional (ZEHR, 2008, p. 61).
No tocante à evolução das formas de aplicação de pena, Foucault (1999) esclarece que entre os séculos XVIII e
XIX, suprimiu-se o “espetáculo punitivo”, deixando-se, aos poucos, de se utilizar coleiras de ferro, vestes
multicores, grilhetas nos pés, trocando com o povo desafios, injúrias, zombarias, pancadas, sinais de rancor ou de
cumplicidade e, desse modo, a aplicação da pena passou a ser apenas um processo administrativo e burocrático.
Portanto, nota-se que ocorreu o afrouxamento da severidade penal, afinal, na aplicação da pena havia menos
sofrimento, mais suavidade, mais respeito e humanidade.
VOCÊ O CONHECE?
Jeremy Bentham, nascido em Londres, em 1748, foi um filósofo e jurista, adepto das ideias
iluministas da época. A ele é atribuída a idealização do panóptico, concebido em 1785. O
panóptico seria uma penitenciária ideal, que permite a um único vigilante observar todos os
prisioneiros, sem que estes possam saberse estão ou não sendo observados.
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Figura 1 - Era comum a punição ser aplicada sobre o corpo com o objetivo de infligir dor e sofrimento àquele que 
cometeu um delito.
Fonte: Brian A Jackson, Shutterstock, 2018.
Nesse sentido, a punição deixou de ser aplicada sobre o corpo, em suas formas mais cruéis e, passou a ser
dirigida à alma, ou seja, sobre o coração, o intelecto, a vontade, as disposições. O encarceramento deveria,
portanto, ser “acompanhado de medidas de controle e de assistência até a readaptação definitiva do antigo
detento” (FOUCAULT, 1999, p. 298).
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2.1.2 Escolas Penais e as funções da pena
As primeiras teorias acerca da função da pena surgem já no Direito Romano, dividido em sistema religioso e
sistema profano. O sistema romano religioso considerava a pena um meio de purificação ( ), enquantohomo sacer
para o sistema romano profano, a pena era um meio de composição ( ). Com a evolução históricavindicta publica
e a influência cristã nas instituições romanas, a sociedade romana passou a compreender a pena como
necessária para o aperfeiçoamento do criminoso, tendo como consequências profundas alterações nas leis
penais, sobretudo no que diz respeito à proporcionalidade entre o delito cometido e a pena imposta (LOBO,
2006).
A partir do século XVIII, surgem as teorias que ganharam mais reconhecimento até os dias atuais, as chamadas
teorias retributivas da pena, que acreditavam na pena como retribuição social pela conduta desviante e têm seus
principais expoentes nos ideais de Hegel e Kant (VILARDI, 2014)
Como defensor da teoria retributiva ou absoluta da pena, Kant vislumbrava o princípio da Lei de Talião, por meio
do qual o julgador poderia determinar a quantidade de reprimenda estatal, sendo aplicada a pena devido à
simples desobediência à lei penal. Por outro lado, Hegel, entendia a pena como uma forma de recuperar a
estabilidade do sistema jurídico, priorizando a ideia de que a pena serviria como “retribuição do Estado capaz de
restabelecer a vigência da ‘vontade geral’” (VILARDI, 2014, p. 40-41).
Quadro 1 - Sintetiza as escolas penais e suas teorias acerca do conceito e fundamentos da pena e do direito de 
punir do Estado.
Fonte: Elaborado pelos autores, 2018.
Por outro lado, para a teoria utilitarista da pena, capitaneada por Jeremy Bentham, o Direito deveria ser
reorganizado sob um valor moral, pautado no chamado princípio da utilidade, significando, a pena, não somente
a retribuição social pela conduta desviante, mas o dispêndio pecuniário e social que a sua aplicação causará à
comunidade, optando-se pelo caminho que fosse prover o maior bem social. Para essa teoria, a legislação e a
atividade política não são fins em si mesmos, mas somente os resultados que produzem (se geram mais ou
menos bem para a comunidade) (ARAÚJO, 2006; VILARDI, 2014).
A crítica dos adeptos à teoria retributiva da pena ao utilitarismo consiste justamente no fato de que a teoria
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A crítica dos adeptos à teoria retributiva da pena ao utilitarismo consiste justamente no fato de que a teoria
utilitarista violaria a dignidade humana, pois a pena seria um preceito de resposta social à conduta desviante
para a manutenção da validade do sistema jurídico perante a comunidade, encontrando-se absolutamente
desvinculada das políticas criminais e da necessária proteção aos bens jurídicos (YOKAICHIYA, 2011; VILARDI,
2014).
A teoria retributiva da pena, defendida por Kant e Hegel, não considera as consequências advindas da aplicação
das sanções estatais, garantindo que o castigo é sempre a resposta do Estado para o desvio de conduta,
afastando-se, assim, das demandas sociais em um Estado Democrático de Direito, principalmente no que tange
ao respeito ao princípio e às garantias fundamentais, bem como no que diz respeito à essencial missão do Direito
Penal de exclusiva proteção dos bens jurídicos (YOKAICHIYA, 2011).
Por outro lado, a teoria agnóstica sustenta que o Direito Penal falhou na sua pretensão punitiva. Essa teoria
abandona a tentativa de justificação jurídica da pena e funda-se na compreensão da violência estatal
institucionalizada e da violência estrutural, tomando-se uma posição no sentido de evitar os prejuízos
ocasionados pelo movimento punitivista estatal e social (SILVA, 2014).
A partir disso, a teoria agnóstica verifica a existência de um pressuposto social de poder institucionalizado e
opressor de determinadas classes por meio da reprimenda penal, o qual englobaria a corrupção, a seletividade
da norma penal, as concentrações de poder. Com base nisso, sugere o abandono da represália penal como
mecanismo social eficaz de conformação do comportamento desviante (VILARDI, 2014).
Apesar de essa teoria trazer importantes reflexões, não há como concebê-la, atualmente, no Brasil,
especialmente no que diz respeito à deslegitimação do Direito Penal, uma vez que o sistema penal brasileiro é
repleto de falhas sistêmicas. A seletividade, a superlotação dos presídios, a corrupção institucionalizada, dentre
outros, são problemas graves e, efetivamente, a pena não é a solução para a criminalidade sistêmica que aflige a
sociedade brasileira.
A pena privativa de liberdade se trata de uma medida paliativa para a contenção das condutas socialmente
inadequadas, sendo certo que o encarceramento em massa como resposta isolada ao crime não irá solucionar o
problema da violência. É necessária uma mudança cultural no pensamento sobre o sistema penitenciário.
Para isso, é preciso investir em educação e em políticas públicas de educação e de distribuição das riquezas do
país. Precisamos, então, de uma política de Estado transgeracional porque a punição penal, meramente
desvinculada de políticas públicas voltadas à redução da criminalidade, não resolve o problema da violência,
apenas seleciona os melhores delinquentes.
A política de encarceramento em massa e recrudescimento das penas possui função de repreender diretamente
a conduta desviante, sendo uma resposta violenta do Estado ao descumprimento da norma penal, atacando a
causa da violência, apenas remediando a situação.
VOCÊ SABIA?
Que 68,6% dos presídios brasileiros estão superlotados? O Monitor da Violência de 2018
(REIS; CUNHA, 2018) indica que, no Brasil, 686.594 pessoas estão presas, sendo que os
estabelecimentos penitenciários possuem apenas 407.309 vagas. Disponível em: <
>.https://especiais.g1.globo.com/monitor-da-violencia/2018/raio-x-do-sistema-prisional
VOCÊ QUER LER?
Drauzio Varella (1999; 2014; 2017) iniciou o trabalho como médico voluntário em
https://especiais.g1.globo.com/monitor-da-violencia/2018/raio-x-do-sistema-prisional
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Por fim, há de se falar sobre a teoria da pena como prevenção das condutas desviantes. Essa teoria busca
“atribuir a pena a finalidade de reforçar, na generalidade dos sujeitos, a confiança nas normas” (VILARDI, 2014,
p. 80).
Nesse sentido, “para as teorias preventivas, a pena não visa retribuir o fato delitivo cometido e sim prevenir a
sua comissão” (BITTENCOURT, 2012, p. 132). Para tanto, justifica-se a existência das normas penais através da
proteção da liberdade individual e da ordem social, dividindo a função preventiva em dois tipos: especial e geral.
A primeira, “procura evitar a prática do delito, mas ao contrário da prevenção geral, dirige-se exclusivamente ao
delinquente em particular, objetivando que não volte a delinquir” (BITTENCOURT, 2012, p. 138). Um dos
principais defensores dessa teoria é Von Listz.
As ideias de prevenção geral se desenvolveram no período do Iluminismo e foram defendidas, principalmente,
por Bentham, Beccaria e Feuerbach. Para essa teoria, “a ameaça da pena produz no indivíduo uma espécie de
motivação para não cometer delitos” (BITTENCOURT, 2012, p. 135).
Aqui, destaque-se que Feuerbach formulou a “teoria da coação psicológica”, sustentando que a solução para a
criminalidade estaria no direito penal, tendo em vista que pela ameaça da pena, legalmente estabelecida e, com a
aplicação da pena cominada, expressa-se a vontade do Estado de cumprir a ameaça realizada(BITTENCOURT,
2012, p. 133).
Na prevenção geral positiva, o Direito Penal funciona como um instrumento para controle da coletividade e
como um limitador do direito de punir do Estado, uma vez que a punição deverá seguir alguns procedimentos
legais. Assim, ainda que a pena possua a função preventiva voltada à proteção dos valores sociais, há limitações
para sua aplicação. Tais limitações podem estar representadas por meio de direitos fundamentais, princípios
constitucionais, pela culpabilidade, dentre outros. Não obstante, a função preventiva geral é limitada pelos
princípios constitucionais, pelos direitos fundamentais e pelo postulado da culpabilidade.
Ainda, há de se analisar os limites à eficácia da função preventiva geral negativa da pena. A função geral negativa
da pena implica a fixação de penalidade exemplar, no intuito de intimidar aos demais agentes, pela
demonstração das consequências atribuídas à conduta desviante, para que não se sintam instigados a praticar o
mesmo (ou outro) delito.
Logo, se determinada conduta tiver sua penalidade aumentada de forma exacerbada, o efeito exemplar seria tão
expressivo na sociedade que a prática do ato ilícito seria extinta. Via de consequência, há o “senso comum” de
que o aumento da violência que se concretiza no país é devido ao fato de as punições não serem suficientes para
repreender o agente. De fato, há redução da prática de determinadas condutas com base no aumento da
represália criminal, mas esse fator (grau de reprovabilidade) é apenas um dos diversos fatores que são
ponderados no momento do cometimento de um delito.
Antes de agir, geralmente, o autor de um crime realiza um sopesamento de valores (uma verdadeira relação
custo-benefício). De um lado, o autor vislumbra o proveito que será obtido com o delito. De outro, analisa o risco
de a empreitada criminosa não ter êxito e ocasionar a resposta penal do Estado.
Assim, há, ao menos, dois fatores que são aptos a impedir que o agente cometa o delito (clique para ler):
Grau da penalidade aplicada
Em caso de a empreitada criminosa falhar.
Grau de risco de condenação
Drauzio Varella (1999; 2014; 2017) iniciou o trabalho como médico voluntário em
penitenciárias, em 1989, na extinta Casa de Detenção de São Paulo, o Carandiru. Os anos de
clínica e as histórias dos presos, dos funcionários e da própria cadeia foram retratados na
trilogia “Estação Carandiru”, “Carcereiros” e “Prisioneiras”, publicada pela Companhia das
Letras.
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Em caso de a conduta ser descoberta pelos agentes públicos.
O primeiro fator está diretamente relacionado à função preventiva geral negativa da pena. Já o segundo fator
está intimamente ligado à função preventiva especial negativa. Isso, pois, se o grau de penalidade não assustar o
agente, não o impedindo de praticar a conduta delituosa, mas se esta vier a falhar, quando descoberta, dever-se-á
lhe ser imposta uma pena pelo Estado, objetivando-se sua neutralização e protegendo a sociedade.
Particularmente no Brasil, há inconformismo social com a situação política e, por consequência, pressão popular
no sentido de obter respostas contra a criminalidade. Contudo, o enrijecimento das penas, pela edição de mais
leis, pelo Poder Legislativo, não surte efeitos sociais, pois o agente não teme a persecução penal. E, mesmo com o
aumento das penas, o clamor social se mantém inalterado e o sistema penitenciário é mantido, ainda que falho.
2.2 Teoria geral da pena
No tópico anterior, estudamos a origem da pena e suas funções. Agora, é hora de analisarmos quais os conceitos
e finalidades da pena no Brasil. Quando analisamos como surgiu a ideia de penalizar algo considerado crime e
como o Direito Penal foi se estabelecendo e aprimorando seu modo de agir, vemos que várias vertentes foram
influenciando os estudos nesta área.
Vamos, agora, entender de forma mais profunda o Direito Penal, partindo dos conceitos básicos. Acompanhe!
2.2.1 Conceito
Para Nucci (2017, p. 213), pena é “a sanção imposta pelo Estado, por meio de ação penal, ao criminoso como
retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos crimes”. Sendo assim, a pena é uma sanção do Estado. Ela é
uma resposta estatal pela conduta desviante.
Ao coibir a utilização da violência privada para a solução dos conflitos sociais, o Estado se apropria da violência e
se responsabiliza pela sua utilização de maneira racionalizada. O dever de punir do Estado (garantindo a
segurança dos cidadãos) culmina na utilização da pena como uma maneira de prevenção da criminalidade, além
de utilizá-la como retribuição pela conduta desviante.
Contudo, a pena somente poderá ser aplicada pelo Estado, após a ocorrência de um processo penal fundado nos
preceitos constitucionais limitadores da atuação estatal.
Dada essa explicação do conceito da pena no Direito Penal Brasileiro, passamos a analisar qual a finalidade da
pena para a sociedade brasileira.
2.2.2 Finalidades da pena
A pena, no Direito brasileiro não é mera retribuição do Estado pela conduta desviante. Ela possui suas
finalidades para a consecução de políticas públicas criminais, conforme se verifica a seguir:
O caráter preventivo da pena desdobra-se em dois aspectos (geral e especial), que se subdividem
(positivo e negativo): a) geral negativo: significando o poder intimidativo que ela representa a toda a
sociedade, destinatária da norma penal; b) geral positivo: demonstrando e reafirmando a existência
e eficiência do direito penal; c) especial negativo: significando a intimidação ao autor do delito para
que não torne a agir do mesmo modo, recolhendo-o ao cárcere, quando necessário; d) especial
positivo: que é a proposta de ressocialização do condenado, para que volte ao convívio social,
quando finalizada a pena ou quando, por benefícios, a liberdade seja antecipada (NUCCI, 2017, p.
213).
Assim, conclui-se que o Direito Penal Brasileiro adotou a teoria da função preventiva da pena, ou seja, a pena,
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Assim, conclui-se que o Direito Penal Brasileiro adotou a teoria da função preventiva da pena, ou seja, a pena,
além de possibilitar a retribuição à conduta penalmente relevante, fomenta a prevenção para que a
criminalidade não volte a ocorrer.
2.3 Penas privativas de liberdade
As penas privativas de liberdade são aplicáveis ao autor de uma infração penal e podem ser divididas em três
tipos, quais sejam: reclusão, detenção e prisão simples. No caso da prisão simples, aplicável somente às
contravenções penais, saliente-se que:
A pena de prisão simples é a destinada às contravenções penais, significando que não pode ser
cumprida em regime fechado, comportando apenas os regimes semiaberto e aberto. Além disso, não
se pode inserir o contraventor condenado no mesmo lugar onde se encontrem os criminosos (NUCCI,
2016, p. 367).
Então, a pena de prisão simples não comporta a fixação do regime fechado e é aplicada somente nos casos dos
crimes de menor potencial ofensivo (contravenções). Posto isso, a pena privativa de liberdade, qualquer que
seja, pressupõe a prática de um fato definido como crime ou contravenção penal.
Ao pensar na pena privativa de liberdade como castigo, inegável deve ser a crítica ao sistema prisional, pois
impõe não só a constrição corporal, mas também, e principalmente, a constrição psicológica. Nesse sentido,
expõe-se a verdade contundente sobre o sistema carcerário:
Como instituição total, a pena necessariamente deforma a personalidade, ajustando-se à subcultura
da prisão. A reunião coercitiva de pessoas do mesmo sexo num ambiente fechado, autoritário,
opressivo e violento, corrompe e avilta. Os internos são submetidos às leis de massa, ou seja, códigos
dos presos, onde imperam a violência e a dominação de uns sobre os outros. O homossexualismo,
por vezes brutal, é inevitável. A delação é punida com a morte. Conclui-se, assim, que o problema da
prisão é a própria prisão, que apresenta um custo social demasiadamente elevado (FRAGOSO, 1994,
p. 288).
Em razão do caráter aflitivo das penas de prisão, deixa-se de cumprir o seu primordial intuito, a ressocializaçãodo condenado, embora a Lei de Execuções Penais preceitue a reintegração gradual e harmônica do sentenciado à
sociedade.
Ainda, o art. 92 do CP prevê que a condenação penal possui efeitos extrapenais: a perda de cargo, função pública
ou mandato eletivo, a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos,
sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado, a incapacidade para o exercício do
poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem
VOCÊ QUER VER?
O documentário Pelo direito de recomeçar, da Defensoria Pública do Tocantins (2014), aborda
a realidade do sistema carcerário local, apresentando propostas para amenizar os problemas
relatados e reinserir os detentos na sociedade por meio do trabalho. Disponível em: <
>.https://www.youtube.com/watch?v=YLrwdquiL4Y
https://www.youtube.com/watch?v=YLrwdquiL4Y
- -11
sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado, a incapacidade para o exercício do
poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem
igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou
curatelado e a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.
Saliente-se que esses efeitos não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.
Outra especificidade no tocante às penas privativas de liberdade e seus regimes são as espécies de medidas de
segurança aplicáveis em cada caso. Caso o fato praticado pelo inimputável (ou semi-imputável) for punido com
reclusão, o juiz pode determinar a medida de internação detentiva, em Casa de Custódia e Tratamento. Caso seja
punível com detenção, pode também ser aplicada a internação ou o tratamento ambulatorial previsto no art. 97, 
, CP, excepcionalmente.caput
2.3.1 Reclusão
A reclusão é a pena privativa de liberdade aplicada, em regra, aos crimes mais graves. O regime inicial de
cumprimento pode ser o fechado (regime mais rigoroso) e as possibilidades de concessão de benefícios
penitenciários são mais difíceis.
Além disso, a pena de reclusão, conforme redação dos arts. 69, , e 76 do CP, possui preferência na execuçãocaput
penal.
Quadro 2 - O início do cumprimento da pena dependerá da pena imposta, quer dizer, o tipo de regime de 
cumprimento de pena e o estabelecimento penal no qual o condenado ficará dependerá da pena que lhe for 
cominada.
Fonte: Elaborado pelos autores, 2018.
Na hipótese do apenado ser reincidente, pode ser aplicado, nos casos de pena igual ou inferior a 4 anos, o regime
inicial fechado ou o semiaberto, conforme Súmula 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional
semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias
judiciais”.
Assim, caso as circunstâncias previstas no art. 59 do CP sejam desfavoráveis, o regime prisional inicial, em regra,
será o fechado. Sendo a pena não superior a 8 anos, o juiz deverá fundamentar a decisão que estabeleceu o
regime mais gravoso. Observe-se que a lei penal prevê que o juiz deverá atentar-se aos antecedentes, à conduta
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao
comportamento da vítima.
Portanto, no delito apenado com pena de reclusão há a possibilidade de aplicação de todos os 3 regimes iniciais
de cumprimento de pena, sendo respeitados os requisitos anteriormente listados e observadas as condições
pessoais favoráveis ou desfavoráveis de cada um, respeitando o princípio da individualização da pena.
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2.3.2 Detenção
Para os crimes apenados com detenção, o regime inicial de cumprimento de pena será o regime aberto ou o
semiaberto, independentemente do de pena aplicado. Caso o agente seja reincidente,quantum
independentemente da quantidade de pena, será determinado o regime semiaberto. Não há, portanto, a
aplicação de regime inicial fechado nos delitos puníveis com detenção.
Excepcionalmente o condenado pode regredir para o regime fechado, nos casos de falta grave ou qualquer outra
situação extraordinária que permita a regressão.
Nos casos de aplicação de pena não superior a 4 anos e não sendo o réu reincidente, poderá ser aplicado o
regime inicial aberto, caso as circunstâncias do art. 59 do CP sejam favoráveis.
Nesse sentido, para melhor elucidar os regimes iniciais de cumprimento de pena, é necessária a leitura do art.
33, do CP. De acordo com o referido artigo, a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto
ou aberto. Já, a de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime
fechado.
Atente-se que o §4º do art. 33 do CP, prevê que o condenado por crime contra a administração pública terá a
progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução
do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. A título de ilustração e comparação, vide o quadro a
seguir.
Quadro 3 - Principais diferenças entre a reclusão e a detenção.
Fonte: Elaborado pelos autores, 2018.
Por fim, para saber qual será o regime imposto à pena, se a reclusão ou a detenção, deve-se observar os delitos
em espécie. Por exemplo, o art. 121 do CP prevê, para o crime de homicídio, a pena de reclusão de 6 a 20 anos, e,
para o homicídio culposo, a pena de reclusão de 1 a 3 anos.
2.4 Penas restritivas de direito e pecuniária
As penas restritivas de direito e pecuniária são penas alternativas, pois envolvem encarceramento. Constituem,
portanto, uma opção legal que evita ou substitui a pena restritiva de liberdade.
Assim, o art. 43 do CP traz um rol de penas restritivas de direito, a saber: prestação pecuniária, perda de bens e
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Assim, o art. 43 do CP traz um rol de penas restritivas de direito, a saber: prestação pecuniária, perda de bens e
valores, limitação de fim de semana, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição
temporária de direitos e limitação de fim de semana.
Em relação às penas alternativas, o art. 49 do CP estabelece que a pena de multa consiste no pagamento ao fundo
penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será de 10 até 360 dias-multa, devendo o
valor do dia-multa ser fixado pelo juiz, não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal
vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 vezes esse salário, devendo ser o valor da multa atualizado, quando
da execução, pelos índices de correção monetária.
Ressalte-se que o conceito de penas alternativas com medidas alternativas à prisão são diversos. As medidas
alternativas são institutos que paralisam a persecução penal estatal, não se impondo ao infrator uma pena
privativa de liberdade ou restritiva de direitos (ex. sursis, livramento condicional). Já as penas alternativas
“constituem toda e qualquer opção sancionatória oferecida pela legislação penal para evitar a imposição da pena
privativa de liberdade” (CAPEZ, 2011, p. 428) (ex. pena de multa e as penas restritivas de direitos). Logo,
observa-se que é imposto uma pena, uma restrição ao agente, que não a privação de liberdade.
Verifica-se, pois, no caso em concreto que, caso mantida a condenação e a pena aplicada, Armando não poderia
ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, já que o crime foi
praticado mediante violência, não atendendo ao previsto no art. 44 do CP.
As penas alternativas, como um todo, têm sido a melhor alternativa para evitar o encarceramento exacerbado e
as mazelas do sistema prisional.
CASO
No dia 24/12/2018, Armando, nascido em 06/07/88, primário e de bons antecedentes,
enquanto estava em um bar, agrediu Saulo, nascido em 20/04/1979, por acreditar que este
demonstrara interesse amoroso em sua filha de apenas 15 anos. As agressões praticadas por
Armando geraram deformidade permanente em Saulo.Denunciado pela prática do crime do
art. 129, §2º, IV do CP, Armando confessou em juízo, durante o interrogatório, as agressões. Ao
processo, juntaram-se provas como boletim de atendimento médico e exame de corpo de
delito da vítima, a qual foi ouvida durante audiência. As testemunhas confirmaram ter visto
Armando desferir um soco em Saulo, mas não viram se da agressão resultou lesão. Em
sentença, diante da confissão, Armando foi condenado à pena de 3 anos de reclusão, deixando
o magistrado de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
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Figura 2 - Os requisitos objetivos e subjetivos para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva 
de direitos, devem ser preenchidos simultaneamente.
Fonte: Elaborado pelos autores, baseado em BITTENCOURT, 2017.
As penas alternativas podem ser divididas em consensuais e não consensuais “conforme dependam ou não da
concordância do acusado” (CAPEZ, 2011, p. 428). As primeiras são exemplificadas pela suspensão condicional do
processo e a composição civil extintiva da punibilidade, já as segundas, se caracterizam pelos sursis e o perdão
judicial. Ainda, as penas alternativas não consensuais podem ser divididas em diretas e substitutivas. As diretas
são aplicadas diretamente pelo juiz, sendo previstas diretamente no tipo penal. Já, as substitutivas são aplicadas
quando primeiramente é fixada a pena privativa de liberdade e, depois, analisados os requisitos legais, o
magistrado a substitui (CAPEZ, 2011).
2.4.1 Penas restritivas de direito em espécie
É interessante observar que as penas restritivas de direitos não foram previstas na redação original do Código
Penal, em 1940. Devido aos problemas do sistema penitenciário brasileiro e, no intuito de solucioná-los, essas
foram incluídas na legislação penal, em 1984.
Figura 3 - Espécies de penas restritivas de direito e previsão legal.
Fonte: Elaborado pelos autores, 2018.
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Prestação pecuniária
A prestação pecuniária está conceituada no art. 45, §1º do CP. O referido dispositivo legal prevê que a prestação
pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada
com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 salário mínimo nem superior a 360
salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil,
se coincidentes os beneficiários. No mais, vários detalhes devem ser observados no momento em que o réu é
condenado à pena de prestação pecuniária:
1º) a vítima e seus dependentes têm prioridade no recebimento da prestação pecuniária, não
podendo o juiz determinar o seu pagamento à entidade pública ou privada quando houver aqueles;
2º) nas infrações penais onde não haja vítimas, a exemplo do delito de formação de quadrilha ou
bando (art. 288 do CP), poderá a prestação pecuniária ser dirigida à entidade pública ou privada com
destinação social; 3º) a condenação tem os seus limites estipulados em, no mínimo, 1 (um) salário
mínimo e, no máximo, 360 (trezentos e sessenta) salários; 4º) o valor pago a vítima ou a seus
dependentes será deduzido do montante em ação de reparação civil, no caso de serem coincidentes
os beneficiários (GRECO, 2013, p. 538).
Deve-se ressaltar, também, que a prestação pecuniária pode ser imputada nas hipóteses em que a vítima sofra
somente um dano moral, caso não haja dano material.
Ademais, o §2º do art. 45 do CP, estabelece “se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode
consistir em prestação de outra natureza” (BRASIL, 1940, art. 45). No entanto, há grande discussão sobre a
constitucionalidade desse parágrafo, pois, o princípio da legalidade previsto na CR/88, não permite penas
indeterminadas. No caso, não há como estabelecer o que seria a “prestação de outra natureza”, podendo falar em
qualquer prestação (de outra natureza, que não pecuniária), que possua valor econômico. Assim, a maioria da
doutrina entende pela inconstitucionalidade do §2º do art. 45.
Perda de bens e valores
O art. 45, §3º do CP estabelece que a perda de bens e valores pertencentes aos condenados se dará, salvo outros
casos previstos na legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o
que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em
consequência da prática do crime.
Os bens referidos pelo parágrafo do artigo podem ser móveis ou imóveis. Ainda, na parte “legislação especial” do
parágrafo citado, é imperioso ressaltar o art. 62 da Lei 11.343/2006, que estabelece a previsão do Fundo
Nacional Antidrogas (FUNAD), nos crimes previstos na referida lei, normalmente tráfico de drogas.
Os bens e valores levantados por meio da pena de perdimento de bens serão destinados ao Fundo Penitenciário
Nacional que os utilizará para reformas e obras em estabelecimentos prisionais. Sendo assim, caso haja vítimas
lesadas, elas poderão, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, executar o condenado no juízo
cível, para reparar os danos e prejuízos suportados, conforme redação do art. 63 do CPP.
Por fim, tanto a pena de perdimento dos bens como a prestação pecuniária poderão alcançar aos sucessores do
condenado, sendo exceções ao art. 5º, XLV da CF/88 (GOMES, 1999, p. 38).
Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, art. 46, CP, deverá ser aplicada às condenações
superiores a 6 meses de privação de liberdade. De acordo a legislação penal, a prestação de serviços à
comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, devendo ser
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comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, devendo ser
realizadas em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em
programas comunitários ou estatais. Além disso, as tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do condenado,
devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a
jornada normal de trabalho.
Por fim, também é previsto legalmente que se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao
condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de
liberdade fixada.
Na hipótese de aplicação da pena de prestação pelo juiz, após sentença transitada em julgada, o processo será
remetido à Vara de Execuções Penais da comarca em que foi condenado.
O juiz de execução estipulará quais serviços serão prestados pelo condenado, nos termos do art. 149 da Lei 7.210
/84 (Lei de Execução Penal – LEP), adequados à jornada de trabalho do sentenciado, no intuito de evitar
prejuízos à vida corriqueira. Por oportuno, saliente-se que o referido dispositivo legal, em seu §1º, estabelece
que o trabalho terá a duração de 8 horas semanais e será realizado aos sábados, domingos e feriados, ou em dias
úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, nos horários estabelecidos pelo juiz.
Ainda, nos casos de aplicação do §4º do art. 46, sendo a pena aplicada superior a 1 ano, pode o condenado
cumprir sua pena em menor tempo (não respeitando a previsão que a pena substitutiva deve durar o mesmo
tempo da pena privativa de liberdade imposta), desde que não seja inferior à metade de pena privativa de
liberdade fixada.
Por fim, há uma exceção ao prazo previsto no do art. 46 do CP, que estipula que a pena de prestação decaput
serviços à comunidade ou entidades públicas somente será aplicada às condenações superiores a seis meses de
privação de liberdade. O art. 28, §3º da Lei 11.343/06 estipula que, no delito de consumo de drogas, a pena de
prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a um programa ou curso educativo
será aplicada pelo prazo máximo de 5 meses.
Interdição temporária de direitos
O art. 47 do CP conceitua e especificam as formas de interdição temporáriade direitos, quais sejam: a proibição
do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; a proibição do exercício de
profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;
a suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; a proibição de frequentar determinados
lugares; e a proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.
É imperioso ressaltar que prevalece o art. 55 do CP nesses casos, pois a interdição temporária terá duração igual
à pena privativa de liberdade que foi substituída. Sendo assim, pode o magistrado determinar, de forma
fundamentada, a interdição temporária de qualquer dos direitos elencados no rol do art. 47 do CP.
Faz-se, também, remissão aos arts. 115, 132, §2º, “c” e 154 da LEP, aplicáveis caso a caso, diante a interdição
proposta pelo juiz.
Limitação de fim de semana
O art. 48 do CP dispõe que a limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e
domingos, por 5 horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. E, em seu parágrafo
único, ressalta que durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou
atribuídas atividades educativas.
O que são casas de albergado? Há 57 casas do albergado masculinas e 7 femininas no Brasil.
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Corroborando a pena alternativa aqui discutida, o art. 151, 152 e 153 da LEP estabelecem que o local, os dias e o
horário em que a pena deverá ser cumprida serão determinados pelo Juiz da Vara de Execução penal, que deverá
intimá-lo pessoalmente. Ressalta-se que o prazo de início será contado a partir da data do primeiro
comparecimento do condenado. Além disso, é importante destacar que, durante o tempo de permanência do
condenado, poderão ser ministrados cursos e palestras, ou atribuídas atividades educativas. Ademais, saliente-se
que é dever do estabelecimento no qual o condenado cumpre a pena alternativa, encaminhar mensalmente ao
juiz da execução um relatório acerca das atividades desenvolvidas, devendo, também, comunicar, a qualquer
momento, a ausência ou a falta disciplinar do condenado.
Figura 4 - Atribuição de atividade educativa a condenado que cumpre pena alternativa de limitação de fim de 
semana.
Fonte: sirtravelalot, Shutterstock, 2018.
Contudo, a pena alternativa é alvo de críticas, sendo, inclusive, chamada de prisão descontínua, visto que o
condenado tem sua liberdade restringida nos finais de semana, em toda a duração da pena, não se diferenciando,
assim, da pena privativa de liberdade, pois, mais do que uma mera restrição de direitos, tal modalidade de pena é
O que são casas de albergado? Há 57 casas do albergado masculinas e 7 femininas no Brasil.
Elas recebem o condenado que estiver trabalhando, ou que comprove a possibilidade de fazê-
lo e, quando apresentar, pelos antecedentes ou pelo resultado de exame a que foi submetido,
condições de ajustar-se com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao trabalho, fora do
estabelecimento penal e sem vigilância.
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assim, da pena privativa de liberdade, pois, mais do que uma mera restrição de direitos, tal modalidade de pena é
autêntica restrição de liberdade. Entretanto, permanecem os vínculos profissionais, sociais, familiares etc.
(LOPES, 1999, p. 392).
2.4.2 Pena de multa
A pena de multa, prevista nos arts. 49 e ss. do CP estabelece o pagamento, ao fundo penitenciário, de quantia
fixada na sentença e calculada em dias-multa, respeitando o parâmetro de 10 a 360 dias-multa.
A referida pena é uma das alternativas ao encarceramento exacerbado. Ressalta-se que, nos dias atuais, uma
pena de multa pode punir o criminoso de forma muito mais severa que a pena de prisão. Como diriam os ditames
populares “onde mais dói no homem, é o bolso”.
A aplicação da pena de multa está condicionada ao de pena aplicado, sendo que a condenação deveráquantum
ser igual ou inferior a um ano, a fim de possibilitar a substituição, nos termos do art. 44, §2º, do CP.
Além disso, diferem-se dois momentos à aplicação da pena de multa. O critério trifásico (art. 68, CP) requer a
análise das circunstâncias do art. 59 do CP, observação de circunstâncias atenuantes e agravantes e, por fim,
causas de diminuição ou aumento e a determinação do valor de cada dia-multa, baseando-se na capacidade
econômica do condenado.
Então, para fixar a pena de multa, deverá o juiz se atentar à situação econômica do condenado, a fim de torná-la
eficaz a todas as classes sociais, podendo, caso o juiz determine, ser realizado o pagamento em parcelas mensais.
Novamente a Lei 11.343/06 é exceção à regra. Em seu art. 33, é previsto que no crime de tráfico de drogas, a
pena imposta ao condenado é de 5 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa, não podendo
ser inferior a um trinta avos e nem superior a 5 vezes o maior salário-mínimo.
Ademais, caso seja estipulada a pena de multa e o sentenciado não realize o pagamento, poderá ser executado o
valor estipulado, cuja competência para execução será do próprio Juízo da Execução Penal. A sentença
condenatória transitada em julgado servirá como título executivo judicial, nos moldes do art. 51 do CP.
Por fim, a pena de multa imposta pode ser suspensa, caso sobrevenha, ao condenado, doença mental, conforme
art. 52 do CP.
Síntese
Concluímos o capítulo relativo ao fundamento jurídico da pena. Agora, você já conhece fatos sobre a origem das
penas, as teorias que justificam a aplicação da pena e o poder punitivo estatal. Também estudamos neste
conteúdo os tipos de pena privativa de liberdade e restritivas de direito.
Nesta unidade, você teve a oportunidade de:
• entender o surgimento da pena nas sociedades, desde a época em que a aplicação de pena objetivava dor 
e sofrimento até a sua humanização, afastando-se do corpo do condenado e aproximando-se do caráter 
mais procedimental;
• entender as funções da pena e compreender que evoluíram com o passar dos anos, agregando funções, 
objetivos, características distintas de acordo com a evolução de cada sociedade;
• compreender o conceito de pena para o Direito Penal brasileiro, bem como a sua função de prevenção 
das condutas desviantes, sendo elas: geral, positiva e negativa, e especial, também positiva e negativa;
• analisar os tipos de pena privativa de liberdade: detenção e reclusão e outras espécies de pena, sendo 
elas, restritiva de direitos e prestações pecuniárias.
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Bibliografia
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ZEHR, H. : um novo foco sobre o crime e a justiça restaurativa. São Paulo: Palas Athena, 2008.Trocando as lentes
	Introdução
	2.1 A construção histórica da pena
	2.1.1 Histórico
	2.1.2 Escolas Penais e as funções da pena
	2.2 Teoria geral da pena
	2.2.1 Conceito
	2.2.2 Finalidades da pena
	2.3 Penas privativas de liberdade
	2.3.1 Reclusão
	2.3.2 Detenção
	2.4 Penas restritivas de direito e pecuniária
	2.4.1 Penas restritivas de direito em espécie
	Prestação pecuniária
	Perda de bens e valores
	Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
	Interdição temporária de direitos
	Limitação de fim de semana
	2.4.2 Pena de multa
	Síntese
	Bibliografia

Outros materiais