Prova ilegal

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1. Da prova ilegal 
1.1 Inadmissibilidade, prova ilícita e prova ilegítima 
Prova ilícita: contraria norma de direito material, como, por exemplo, a interceptação 
telefônica sem autorização judicial. 
Prova ilegítima: contraria norma de direito processual, como, por exemplo, a violação 
do artigo 479 do CPP, segundo o qual para exibição de documento na sessão do Tribunal do 
Júri, a parte contrária deve ter ciência deste com pelo menos 3 dias de antecedência. 
Ocorre que a Lei 11.690/08 alterou o art. 157 do CPP e o legislador definiu a prova 
ilícita, entendendo-se por norma legal uma norma de direito material ou processual. Logo, não 
há mais distinção entre prova ilícita e ilegítima, de modo que qualquer violação de norma 
constitucional ou legal, será uma prova ilícita. 
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas 
ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. 
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não 
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas 
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 
 
 A prova ilícita pode ser admitida contra o réu? Não, em razão de vedação 
constitucional! 
 E a prova ilícita por derivação? O STF nunca admitiu, com base na Teoria do fruto da 
árvore envenenada. Assim, também o fez o legislador da Lei 11.690/08 ao definir no §1º a 
inadmissibilidade da prova ilícita por derivação, salvo a prova com fonte independente, 
entendida como aquela que, por si só, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova, ou 
aquela que inevitavelmente seria descoberta. 
Obs: A Teoria da árvore do fruto envenenada ressalva para dois aspectos: a prova 
independente ou aquela que inevitavelmente seria descoberta. 
 A prova ilícita pro reo é válida? Doutrina e jurisprudência dizem que sim, porque 
nenhum princípio ou direito constitucional é absoluto, mas sim relativo, podendo, assim, 
ceder diante de outro princípio com ele contrastante. Assim, admitem com base no princípio 
da proporcionalidade. Já Afrânio Silva Jardim, que também admite a prova ilícita pro reo, 
adota a Teoria da Causa da Exclusão da Ilicitude, segundo a qual conduta do agente acaba 
sendo lícita porque encontra amparo em uma excludente de ilicitude. 
 
1.2 Definição da cadeia de custódia 
A cadeia de custódia consiste no conjunto de procedimentos utilizados para manter e 
documentar a história cronológica do vestígio encontrado no local do crime ou com a própria 
vítima. 
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos 
utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em 
locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu 
reconhecimento até o descarte. 
 
Na cadeia de custódia o policial reconhecerá o potencial elemento de prova, fixará o 
local, definirá o que será feito, fará o relatório, coletará o vestígio, acondicionando-o e depois 
o transportará ao Instituto de Criminalística. Lá chegando, o material será recebido, passando-
se para a etapa do processamento da perícia e, após a confecção do laudo, o material será 
guardado e, quando não mais interessar ao processo, ocorrerá o seu descarte. Vejamos: 
Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas 
seguintes etapas: 
I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para 
a produção da prova pericial; 
II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e 
preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de 
crime; 
III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime 
ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por 
fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo 
pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento; 
IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, 
respeitando suas características e natureza; 
V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é 
embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas, 
químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de 
quem realizou a coleta e o acondicionamento; 
VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as 
condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a 
garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua 
posse; 
VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser 
documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e 
unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem 
transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, 
protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu; 
VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com 
a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim 
de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por 
perito; 
IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do 
material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou 
transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente; 
X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação 
vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial. 
 
Ressalta-se, ainda, que aquele que deixa de preservar o local do crime e seus vestígios 
poderá incidir no crime de fraude processual. 
 E se ocorre uma quebra na cadeia de custódia? Conforme doutrina e precedentes do 
STJ, estaremos diante de uma prova ilícita/imprestável. 
 
1.2 Prova digital 
 
Atualmente, o avanço tecnológico exige uma normatização acerca da prova digital, em 
razão dos crimes praticados pela internet, por exemplo. Nesse sentido, o STJ já decidiu que o 
acesso aos dados do celular só pode ser feito por autorização judicial, sendo este um ato de 
reserva de jurisdição. O STF entende que, embora não seja obrigatória a juntada de toda a 
transcrição da interceptação telefônica, a parte contrária tem direito a ter acesso a toda a 
transcrição.