DISSERTAÇÃO ACERCA DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL: CONCEITO, HISTÓRICO E APLICAÇÃO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Prévia do material em texto

DISSERTAÇÃO ACERCA DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL: 
CONCEITO, HISTÓRICO E APLICAÇÃO NO SUPREMO TRIBUNAL 
FEDERAL 
O acelerado ritmo de transmutação no qual se encontra o Estado brasileiro e o seu 
respectivo corpo civil desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 impõe, sobre 
a referida, a necessidade de que esta seja modificada e adaptada constantemente aos novos 
padrões, costumes e regras surgidas no âmbito pátrio, sobretudo, no comunitário. Em 
contraponto, a imutabilidade da Legislação pode suscitar diferentes estigmas ao setor 
judiciário devido a sua estagnação frente ao aprimoramento das questões sociais, políticas 
e econômicas ao decorrer da sua existência. Em consequência, por mais que a Carta 
Magna nacional seja dotada de certa estabilidade e rigidez, suas normas coercitivas 
carecem de contínua atualização, haja vista o frequente dinamismo jurídico-político ao 
qual estas encontram-se submetidas. 
Em vista disso, emerge o fenômeno da Mutação Constitucional, mecanismo 
informal caracterizado pela possibilidade de alteração e renovação do sentido e 
interpretação das normas da Constituição, sem que se opere, no entanto, qualquer 
modificação expressa em seu texto legal. Em outras palavras, a compreensão e o 
significado jurídico das leis vão se adequar às transformações oriundas de seu tempo e 
sua realidade, todavia, sem nenhum tipo de interferência no teor de seu corpo original. 
Na hodiernidade, a Mutação Constitucional é utilizada para proferir inúmeras decisões 
judiciais no Supremo Tribunal Federal (STF), uma vez que esta necessita de um menor 
espaço de tempo para acarretar efeitos práticos, diferentemente de uma PEC (Proposta de 
Emenda à Constituição), que é dotada de inúmeras formalidades processuais a serem 
obedecidas, tanto no Congresso como no Senado Federal. 
É preciso ressaltar, a priori, que as mutações surgem de forma lenta e gradual, de 
acordo com as reformas e os valores sociais reproduzidos em um determinado momento 
histórico. Assim sendo, o termo mutação constitucional foi utilizado, pela primeira vez, 
na recém unificada Alemanha, em meados do século XIX, possuindo como pioneiros o 
professor de direito público alemão, Paul Laband, bem como o filósofo e juiz Georg 
Jellinek, de mesma nacionalidade. Assim sendo, Laband afirmou que, na Constituição do 
Reich da época de Bismarck, a mutação constitucional (“verfassungswandlung”) estava 
inserida em um contexto de interesses políticos, afirmando, assim, que deveria haver a 
possibilidade de serem realizadas permutações no texto legal, entretanto, que estas 
deveriam respeitar o modelo das reformas institucionais vigentes. Paralelamente, Jellinek 
aprofundou a investigação, uma vez que, para ele, a transmutação da lei sem a 
modificação de sua normatividade escrita estava ligada a uma ação não intencional, quase 
que inconsciente, diferentemente da reforma constitucional, vista como um ato pensado 
e bem calculado. 
Posteriormente, em 1919, ano no qual predominava a República de Weimar na 
Alemanha pós Primeira Guerra, o jurista alemão Rudolf Smend transformou a noção de 
mutação constitucional, criada por Jellinek, ao declarar que o Estado deveria ser 
constantemente renovado pela Constituição, pois esta, sendo uma norma do mais alto 
escalão hierárquico, deveria regulamentar os avanços sociais abrangendo a Nação como 
um todo, sendo necessário uma interpretação extensiva e flexível de seu regramento lícito. 
Por conseguinte, influenciado pelo aludido, o jurista chinês Hsü Dau Lin afirmou que o 
fenômeno da mutação ocorria, primordialmente, naqueles Governos onde havia maior 
rigidez e formalidade para a modificação da normatividade fundamental. Para ele, a 
incongruência entre a Constituição e a realidade levaria a efetivação frequente do 
processo, o que não ocorreria, dessa forma, tão fortemente em Estados mais flexíveis. Por 
último, em 1949, o jurista alemão Konrad Hesse alegou que as mutações normativas não 
devem ser ilimitadas, e sim, fundamentadas, como uma forma de proteção à Carta Magna. 
Porém, afirmou que essas transfigurações eram inerentes a ela mesma. 
No Brasil, a Mutação Constitucional só passou a ser aplicada à jurisprudência após 
a promulgação da Constituição Federal de 1988. Não obstante, fortemente ligada à 
doutrina alemã, principalmente às Constituições de 1871 e 1919, a mutação brasileira foi 
fortemente caracterizada como um “remédio” imediato à ineficácia, bem como às lacunas 
deixadas pelos instrumentos normativos e o Poder Judiciário nacional. Logo, a admissão 
de mutações constitucionais tornou-se frequente, tendo em vista a ineficiência ou mesmo 
a ausência de dispositivos capazes de atender as necessidades da sociedade. Apesar disso, 
é perceptível, na contemporaneidade, uma nova preocupação: a fragilização do Estado 
Democrático de Direito frente a possível ilegitimidade de certas transmutações 
constitucionais, que não obedeceriam a letra da Carta Política. Em outros termos, a Lei 
define que as mutações sempre devem respeitar os limites do sistema normativo em vigor 
e dos anseios civis, com o intuito de manter a legalidade da organização jurídica. 
Isto posto, na visão do jurista brasileiro Luís Roberto Barroso, as mutações são o 
resultado das transformações que emergem na realidade de cada período, bem como das 
mudanças dos valores sociais que acontecem ao longo dos anos. A partir de tal 
compreensão, o Poder Judiciário se tornou um elemento essencial no processo, haja vista 
que exerce um determinado controle em torno de quais transmutações servirão como 
embasamento para as novas interpretações das leis, facilitando, assim, a sua resolução e 
execução. Ainda, o autor evidencia que ocorre a modificação, na mutação legislativa, do 
significado das normas, e não no procedimento que conduz a elas. Concomitantemente, 
Uadi Lammêgo Bulos é outro jurista contemporâneo nacional que estuda o fenômeno da 
mutação constitucional, apresentando o acaso e atraso temporal como componentes 
característicos das mutações. 
A partir da análise da visão desses autores, é perceptível a ideia de aprovação da 
mutação constitucional no universo jurídico brasileiro, considerando o fenômeno como 
uma solução para preencher espaços que se amontoam com o tempo, apresentando-se, 
assim, como uma maneira simplificada do Estado de lidar com problemáticas que não 
estão previstas no texto constitucional, ou questões que necessitam de reforma na Lei. No 
entanto, a Constituição de 1988 aderiu um sistema semirrígido de reforma, ou seja, é 
permitida a alteração do texto constitucional em alguns temas, através de um processo 
legislativo especial. Assim, o Poder Constituinte Originário instaurou o Poder 
Constituinte Derivado Reformador, tendo este o intuito de adaptar somente alguns trechos 
constitucionais, admitindo mudanças necessárias, mas preservando o Poder Originário. 
Com o desenvolvimento dos estudos na área das mutações constitucionais, uma 
parcela das doutrinas brasileiras passou a reconhecer os perigos que poderiam ser 
apresentados por estas. Essas ameaças são encontradas nas chamadas mutações 
inconstitucionais, que podem ser definidas como mudanças contrárias à Lei Fundamental. 
Na contemporaneidade, autores como Luiz Streck, Martonio Mont’ Alverne Barreto Lima 
e Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira se mostram contrários à maneira que a temática é 
levantada pela doutrina brasileira. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em 
algumas situações, estaria ultrapassando os limites interpretativos da norma e definindo 
novo corpo textual ao dispositivo constitucional, através da condição exclusiva do Poder 
Constituinte Derivado. Portanto, se fez necessário o estabelecimento de alguns limites 
para execução das diferentes modalidades de mutações constitucionais. 
Diante disso, o jurista sino-nipônico Hsü Dau-Lin classificou o fenômeno em duas 
modalidades: as mutações formaise materiais. À vista disso, a primeira classificação 
compreende as mudanças legislativas que, mesmo contrariando o texto da Constituição, 
não atacam o sistema normativo. Por outro lado, a segunda modalidade de mutação, as 
materiais, são assim denominadas porque afrontam o sistema constitucional em sua 
totalidade. Nesse sentido, é possível reconhecer a importância da execução das 
modificações formais, tendo em vista que estas não são contrárias ao sistema 
constitucional e exercem papel relevante na manutenção da ordem jurídica, adaptando-a, 
ainda, à realidade. Entretanto, no que diz respeito às mutações materiais, mesmo 
confrontando o sistema constitucional, estas não podem ser impedidas de efetivação, 
tendo em vista que para a manutenção da ordem estatal, a norma se caracteriza como 
resultado da forma da realidade. 
Inclusive, segundo Dau-lin, as normas, ainda, podem ser classificadas em quatro 
categorias, denominadas por ele de “classe da mutação”. São elas: 
1 - Mutação da Carta Política por meio de uma prática estatal que não viola formalmente 
a Constituição: 
Neste tipo de mutação, a prática estatal não confronta o 
texto formal de nenhuma norma constitucional em si. 
Assim sendo, nenhum artigo da Constituição é ignorado, no 
entanto, a prática governamental contrária à ordem da 
norma legislativa. Portanto, existe uma disparidade entre o 
“dever ser” (a norma) e o “ser” (a prática legislativa, 
administrativa ou judicial) que pode ser notada ao observar 
a Carta Magna sob uma perspectiva geral. Dessa forma, a 
mutação confronta esse sentido. 
 
2 - Mutação da Constituição pela impossibilidade de exercer certos direitos estatuídos 
constitucionalmente: 
Esta divisão consiste na mudança a qual deriva da 
impossibilidade de um princípio normativo causar 
implicações no mundo material. Nesse caso, a realidade 
supera a Constituição, de tal forma que determinada 
hipótese não pode mais ser aplicada sob a perspectiva 
jurídica. 
 
3 - Mutação da Constituição por meio de uma prática estatal contrária à Legislação: 
 
Nesta classificação de mutação, o princípio normativo 
constitucional é abertamente contrariado. O “ser” e o 
“dever ser” estão totalmente desconformes. Em oposição ao 
primeiro tipo, no qual o dinamismo só podia ser percebido 
a partir da análise sistemática processual, nesta modalidade 
a situação é aparente. 
 
4 - Mutação da Constituição pela interpretação: 
 
Neste caso, as normas vão tendo seu conteúdo alterado à 
medida que esta passa a conduzir situações cada vez mais 
divergentes daquelas para as quais ela foi criada. Portanto, 
a mutação por interpretação é necessária, principalmente, 
quando o entendimento de alguns preceitos é alterado ao 
longo do tempo, de tal forma que não atendem ao sentido 
original do texto constitucional. 
 
Sob outro âmbito, mas com análoga relevância, em se tratando dos limites da 
mutação constitucional, ainda é bastante restrita a sua análise, pois poucos autores se 
dedicaram ao estudo, e os que o fizeram tiveram dificuldades em identificar as limitações. 
Nesse sentido, os primeiros autores que trabalharam o assunto entendiam que, por ser 
uma mudança informal de natureza fática, isto é, baseada na mudança da realidade em 
comparação com um texto de norma atrasada, não deveria incorrer de limites jurídicos. 
Contudo, a posteriori, diversos autores passaram a notar a importância da análise do tema 
dentro do campo do direito. Nesse contexto, entendia-se que, se a mudança de 
interpretação do texto constitucional se faz necessária diante das mudanças da realidade, 
a mesma não pode estar desvinculada do direito pátrio. 
Assim sendo, o jurista alemão Hermann Heller compreende que os limites da 
mutação constitucional se encontram dentro da própria normatividade, ou seja, as 
mudanças devem ser realizadas apenas no interior da norma. Com isso, o momento inicial 
da transmutação se dá “quando a modificação do conteúdo da norma é entendida como 
uma mudança “dentro” da norma constitucional em si, não como consequência de 
desenvolvimentos produzidos fora da normatividade da Constituição (...)”. Ademais, seu 
conterrâneo Konrad Hesse destaca que o limite desse fenômeno se dá através da separação 
entre a realidade e o direito, visto que a mudança informal da Carta Magna não pode estar 
baseada apenas em um caráter político, mas, principalmente, jurídico. 
Nesse diapasão, o professor de direito constitucional brasileiro Uadi Lammêgo 
Bulos ressalta que o único limite possível para a mutação constitucional seria subjetivo 
(a consciência do intérprete), já que as mutações não são produzidas através de meios 
convencionais e por isso existe a dificuldade de determinar maneiras de controle para não 
incorrer em mudanças informais inconstitucionais. Nesse sentido, o jurista português José 
Joaquim Gomes Canotilho encontra o limite da mutação quando trata de um assunto 
normativo-endogenético, para que não haja a criação de um “concentrado constitucional 
paralelo”, ao se reconduzir a evolução normativamente exogenética. 
Paralelamente, o ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso 
afirma que sem a limitação das mutações constitucionais, haveria a violação do poder 
constituinte e até mesmo da soberania popular. Ele entende que a necessidade de 
adaptação à nova realidade não pode ultrapassar o espírito da Constituição. Dessa forma, 
Barroso encontra duas limitações imperiosas para as mudanças informais: as 
possibilidades semânticas do relato da norma, isto é, os sentidos possíveis do texto que 
está sendo interpretado e a preservação dos princípios fundamentais que dão identidade 
àquela específica Constituição. 
Wellington Márcio Kublisckas, mestre e doutor em Direito Constitucional, 
identifica dois grandes grupos de limites: os subjetivos e os objetivos. Nessa vertente, o 
controle da mutação constitucional de forma subjetiva se dá por meio da postura ética do 
aplicador da norma, ou seja, da consciência daquele que aplica o Direito e, também, 
através da “consciência jurídica geral”, já que dentro do contexto em que a norma está 
inserida há influências externas que necessitam ser observadas pelo aplicador em busca 
de aceitação da mudança informal da norma. Em se tratando dos limites objetivos, o 
Kublisckas identifica o primeiro como sendo o “programa normativo”, reforçando a ideia 
dos demais autores que haviam mencionado que as mutações não podem contrariar a letra 
e o espírito da Constituição. Além disso, o autor entende como sendo outro limite a 
necessidade de fundamentação e razoabilidade da mutação constitucional para que esta 
seja aceita socialmente. 
Outra limitação inserida no sistema constitucional brasileiro, mas muito pouco 
lembrada, corresponde às cláusulas pétreas. De acordo com Nadja Machado Botelho, 
“mesmo sujeitas às suas próprias mutações, as cláusulas pétreas também se afiguram 
como limites à mutação constitucional, de maneira que a alteração de sentido ou alcance 
dos dispositivos constitucionais não poderá atingir o conteúdo essencial nem favorecer a 
abolição do núcleo duro da Constituição”. Além do mais, a mestre em Direito Público 
conclui afirmando que “aplica-se à mutação incidente sobre cláusulas pétreas o 
entendimento doutrinário e jurisprudencial pertinente à reforma; o que não se pode é 
pretender, via mutação, aquilo que não se alcançaria nem por emenda”. 
Nesse sentido, um exemplo de mutação constitucional no Brasil é o foro por 
prerrogativa de função, previsto no art. 102, I “b”. Nesse caso, a letra da lei não sofreu 
alterações, como explica o ministro Luís Roberto Barroso: 
Por muitas décadas, inclusive sob a vigência da 
Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal 
entendeu que o foro privilegiado subsistia mesmo após o 
agente público haver deixado o cargo ou função, tendo 
inclusive consolidado esse entendimento no enunciado n. 
394 da Súmula daJurisprudência Dominante. Em 1999, 
todavia, a Corte alterou sua linha de entendimento e 
cancelou o verbete da Súmula, passando a afirmar que a 
competência especial somente vigoraria enquanto o agente 
estivesse na titularidade do cargo ou no exercício da função. 
Tal acontecimento ocorreu em maio de 2018. Na ocasião, o plenário do Supremo 
Tribunal Federal (STF), em questão de ordem na Ação Penal 937, restringiu o foro por 
prerrogativa de função às hipóteses de crimes praticados no exercício da função ou em 
razão dela. Além disso, a suprema corte estabeleceu ainda que, após o fim da instrução 
processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações 
finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão 
do agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que 
seja o motivo. 
Outro exemplo a ser citado e que gerou um grande debate na sociedade, ocorreu 
no julgamento de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Nessa vertente, 
a ação, com a relatoria do ministro Marco Aurélio Melo, tratava sobre o aborto em caso 
de feto anencéfalo. Depois de oito anos da sua propositura, o STF autorizou a interrupção 
terapêutica do parto nestes casos. Assim, os magistrados do Tribunal padronizaram a 
interpretação sem, no entanto, modificar ou acrescentar dispositivo na Constituição. 
Dando continuidade às exemplificações, o Habeas Corpus (HC) 82.959/SP, julgado em 
2006, responsável por suscitar o questionamento da aplicação do art. 52, X da 
Constituição Federal, trazia à tona o debate sobre a legitimidade das decisões informais 
do STF. Nesse sentido, o Supremo decidiu que o artigo 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90, 
padecia de vício de inconstitucionalidade por vedar a progressão de regime prisional aos 
condenados por crimes hediondos. 
Nesse diapasão, o Supremo entendeu pela inconstitucionalidade da lei, de acordo 
com o controle difuso, tendo a decisão efeito apenas inter partes, ou seja, com eficácia 
somente para o caso concreto. Entretanto, é competência do Senado Federal, após 
comunicação do STF, suspender a eficácia do dispositivo, com base na prerrogativa 
constitucional já referida, fornecendo efeito erga omnes. No entanto, diante da inércia do 
parlamento, e devido às reclamações contra decisões que não aplicavam a 
inconstitucionalidade da vedação da progressão de regime que chegaram até o Supremo, 
a Corte tem julgado tais reclamações como procedentes, concedendo efeito erga omnes à 
decisão do HC 82.959. Nesse contexto, o ministro Gilmar Mendes entende que esse caso 
se trata de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do 
sistema jurídico e, consequentemente, da nova compreensão que foi conferida à regra do 
art. 52, X, da Carta Magna. 
Dando prosseguimento, um dos maiores exemplos da mutação constitucional no 
país se deu em meio ao julgamento do impeachment da ex-presidente Dilma Rousseff. 
Nesse sentido, o art. 52 da CF estabelece que “nos casos previstos nos incisos I e II, 
funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, 
que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, 
com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das 
demais sanções judiciais cabíveis”. Contudo, o então presidente do STF, ministro Ricardo 
Lewandwoski, aceitou o pedido do Partido dos Trabalhadores (PT) para fatiar a votação 
do processo. Desse modo, o Senado acabou julgando separadamente a condenação de 
Dilma por crimes de responsabilidade e sua inelegibilidade por oito anos, dando uma 
nova interpretação à norma constitucional. 
Por fim, temos o exemplo da ADI 4277 e ADPF 132 que correram perante o 
Supremo, os quais solicitavam o reconhecimento da possibilidade de realização de 
casamento entre pessoas do mesmo sexo. Nessa vertente, o art. 226, § 3º entende que 
“para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a 
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”. Ao 
final do julgamento, ficou definido que as uniões homoafetivas devem ser equiparadas às 
uniões estáveis. Nota-se, portanto, que não houve alterações formais no dispositivo 
constitucional, mesmo que reconhecida a união homoafetiva como casamento. 
Diante do exposto, conclui-se que as mutações informais da Constituição 
tornaram-se contínuas na última década através do exercício do poder do Supremo 
Tribunal Federal. Em vista disso, geralmente atrelada a questões políticas, as mudanças 
legislativas tratadas nesta dissertação necessitam de demarcações, sobretudo, de caráter 
ético para que, assim, não possam vir a transgredir princípios fundamentais consolidados, 
principalmente o da soberania popular. Assim sendo, para a correta execução deste 
dinamismo, o aplicador do direito deve valer-se do uso da boa-fé, mediante a análise 
subjetiva das diretrizes e do legítimo espírito constitucional, sem ultrapassar os limites de 
sua função e respeitando a democracia. Por último, é imperativo salientar que, no 
exercício dessa tarefa, nas suas mais diferentes modalidades, os três poderes devem 
laborar juntos, primordialmente o Judiciário e o Legislativo, visando, desse modo, a 
efetivação veemente da segurança jurídica em nosso país. 
 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: 
 
DURÃO, Rodrigo Silva. Mutação constitucional: conceito, histórico e evolução. 
JusBrasil. 2014. Disponível em: 
https://duraorodrigo.jusbrasil.com.br/artigos/154636521/mutacao-constitucional 
conceito-hist orico-e-evolucao. Acesso em: 11 set. 2021. 
 
PAIVA BERBEL, Fernando Henrique. O Fenômeno da Mutação Constitucional na 
Atividade Interpretativa do Órgão Julgador. São Paulo, f. 18, 2017. 36 p Trabalho de 
Conclusão de Curso (Direito) - Universidade Paulista. 
 
CAVALCANTE, Thamires. O que é Mutação Constitucional?. Politize. 2021. 
Disponível 
em: https://www.politize.com.br/mutacao-constitucional/. Acesso em: 13 set. 2021. 
 
GULARTE; JUNIO, Luiz Guilherme; Weber. O Fenômeno da Mutação 
Constitucional: Um Estudo sobre a Evolução da Mutação no Direito Brasileiro e as suas 
Consequências.. JUS.COM.BR. 2020. Disponível em: 
https://jus.com.br/artigos/86969/o-fenomeno-da-mutacao-constitucional. Acesso em: 13 
set. 2021. 
 
GOMIDE, Mariana. Mutação Constitucional: Um Estudo sobre a Influência Norte-
Americana da Common Law no Sistema Romano-Germânico Brasileiro e na Práxis do 
STF.. Porto Alegre, 2017. 30 p. Disponível em: https://www.pucrs.br/direito/wp-
content/uploads/sites/11/2017/09/mariana_gomide_20171.pd f. Acesso em: 14 set. 2021.