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Defesa de título extrajudicial. O executado defende-se por meio dos embargos, cujo conteúdo compreende matérias de defesa. Ação ou defesa? Segundo Haroldo Pabst, os embargos à execução ostentam a natureza de defesa no processo de execução, não constituindo um processo de conhecimento'. Secunda tal entendimento Cassio Scarpinella Bueno, para quem os embargos são defesa, e não ação. Não é esse, contudo, o entendimento que prevalece. A grande maioria da doutrina considera os embargos uma demanda de conhecimento, que dá origem a outro processo autônomo, se bem que conexo ao processo de execução. Há quem considere os embargos um misto de ação e defesa ou que sua natureza jurídica depende do seu conteúdo: se os embargos versam sobre questões relativas à admissibilidade da execução ou combatem atos executivos, tais corno penhora e avaliação, teriam natureza de defesa; se, diversamente, tratam da inexistência ou extinção da obrigação, teriam, então, natureza de ação5. Por incompatibilidade de convivência funcional entre atos cognitivos e executivos, a legislação processual concebeu o processo de execução de forma a não comportar defesa interna, sendo certo, portanto, que os embargos à execução, embora ostentem conteúdo de defesa, constituem verdadeira ação de conhecimento, incidente à execução. - A substância de defesa. Essencialmente, os embargos constituem uma defesa. - A forma de ação. O Código de Processo Civil, entretanto, atribui-lhe a forma de uma ação de conhecimento Observância aos arts. 319 e 320 do CPC. Como os embargos assumem a forma de uma demanda, seu ajuizamento rende ensejo à formação de novo processo, que é de conhecimento. Assim, os embargos devem ser intentados por petição inicial, que atenda aos requisitos dos arts 319 e 320 do CPC. O executado passa a ser o autor dos embargos, sendo chamado de embargante. O embargado - réu nos embargos - é o exeqüente. Os embargos servem para impugnar o título executivo, a dívida exequenda ou o procedimento executivo. O embargante pode discutir a validade do título, a inexistência da dívida ou um defeito do procedimento executivo. Obs.: Cabe ao embargante o ônus da prova de suas alegações, incumbindo-lhe provar a alegada insubsistência do crédito exequendo. Não é o embargado quem tem de provar a subsistência do crédito; ao embargante é que cabe comprovar sua insubsistência, o que reafirma que os embargos são substancialmente uma defesa. Por ter natureza de ação, os embargos contêm os três elementos da demanda: partes, causa de pedir e pedido. Declaratória (atacando a dívida) ou desconstitutiva (atacando o procedimento ou o título executivo). Existem aqueles que defendem que os embargos são apenas ações declaratórias, pois o pedido imediato seria sempre declaratório e aqueles que defendem que são apenas ações constitutivas. E, finalmente, desponta o entendimento segundo o qual a sentença dos embargos tem conteúdo variável, podendo ser declaratória ou constitutiva, a depender do seu fundamento e dos termos do pedido imediato formulado. Predomina a última corrente. Enfim, os embargos têm natureza de defesa, mas assumem a forma de demanda de conhecimento, com natureza declaratória ou constitutiva negativa (descontitutiva). Quando o embargante impugna a existência da dívida, terão os embargos natureza declaratória, como no caso da alegação de inexistência de dívida, em razão do pagamento. Se o alvo do embargante é o título executivo ou o procedimento executivo, os embargos tendem a assumir natureza constitutiva negativa, pois o título executivo ou algum(ns) ato(s) do procedimento executivo serão desfeitos. O embargante pode, ainda, demonstrar que o título executivo é falso, requerendo a declaração de falsidade documental (ação declaratória - CPC, art. 19). Obs.1: Os embargos não ostentam a natureza de ação condenatória. O embargante - ressalvado o pedido relativo aos custos do processo e aos honorários de advogado - não postula a condenação do embargado. Se o executado tiver um crédito em face do exeqüente, ou o cobra em outra demanda, ou alega, em seus embargos, a compensação, a fim de demonstrar a extinção da obrigação e requerer a declaração de inexistência de relação jurídica. Não é pelos embargos que o executado promove cobrança judicial de eventual crédito que tenha em face do exeqüente. Obs.2: Alexandre Freitas Câmara entende que os embargos à execução sempre têm natureza constitutiva negativa. “A sentença de procedência dos embargos declarará a inexistência do direito de crédito do embargado (quando este for o fundamento dos embargos, obviamente), mas não se limitará a essa declaração. Daí por que não a consideramos, em qualquer hipótese, sentença meramente declaratória. De nada adiantaria, a nosso juízo, obter-se uma declaração de inexistência do crédito, sem que se retirasse a eficácia executivo do título. Os embargos do executado terão por fim, assim, retirar a eficácia executiva do título, o que demonstra seu caráter constitutivo.” A petição inicial dos embargos à execução deve conter valor da causa. O valor da causa nos embargos à execução não deve coincidir, necessariamente, com o valor da execução ou do crédito cobrado. Em qualquer demanda, o valor da causa, corresponde ao proveito econômico auferido com a eventual procedência do pedido formulado na petição inicial. 1. Embargos que atacam a totalidade do crédito. Se os embargos se voltam contra a totalidade do crédito, uma vez acolhidos, o proveito econômico consiste em deixar de pagar tudo o que está sendo cobrado. Nesse caso, haverá a mencionada coincidência, é dizer, o valor da causa dos embargos será o mesmo ela execução. 2. Embargos que atacam parcialmente o crédito. Na hipótese de ser alegado, nos embargos, excesso de execução, o valor da causa não deverá corresponder ao da totalidade do crédito executado, mas o da diferença entre o que está sendo exigido e o que foi reconhecido pelo embargante. Esse é o entendimento do STJ. "PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. EMBARGOS DO DEVEDOR. VALOR DA CAUSA. I MPUGNAÇÃO PARCIAL DA DÍVIDA. ARTIGOS 258 E 259 DO CPC. l. Na hipótese de embargos à execução em que impugnado o excesso da cobrança, o valor atribuído ao feito deve ter como parâmetro a diferença entre o que é exigido e o que já foi reconhecido pelo devedor, e não à totalidade do título. II. Recurso especial não conhecido.’’ 3. Embargos que atacam questões processuais. Ex. Embargos que atacam admissibilidade da penhora. E se os embargos veicularem apenas matéria processual que não acarrete a redução do crédito exequendo, nos casos de 'penhora incorreta ou avaliação errônea' (art. 917, II)?" "Se os embargos atacarem a penhora, reputando-a incorreta, o valor da causa deverá corresponder ao valor do bem penhorado. Se tiver por objeto o valor da avaliação, será o montante correspondente à diferença entre o valor da avaliação e o valor atribuído ao bem pelo executado (que por isso mesmo deverá declinar um valor, ainda que aproximado) Executado citado para pagar em 3 dias. (Art. 829) prazo contado da citação. Execução fundada em título extrajudicial. Embargos em 15 dias (Art. 915). Prazo contado na forma do art. 231. Independentemente de penhora, depósito ou caução, o executado poderá opor-se à execução por meio de embargos, não sendo necessária a constrição de bens pela penhora, depósito ou caução. Obs: Antes mesmo de ser citado, o executado pode comparecer, espontaneamente, e já apresentar seus embargos. Aplica-se, no particular, o disposto no § 1° do art. 239 do CPC. Havendo comparecimento espontâneo, o prazo para oferecimento dos embargos já tem início a partir dali. Nesse caso, o executado perde o benefício, no caso de pagamento posterior, da redução pela metade dos honorários de advogado, prevista no art. 827 do CPC, perdendo, igualmente, a possibilidade de requerero parcelamento a que alude o art. 916 do CPC. Contagem do prazo com mais de um executado. O prazo é individual, ainda que haja mais de um executado, estando cada um representado por procurador diferente, salvo no caso de cônjuges ou companheiros onde o prazo para embargos somente terá início, a partir da juntada aos autos do último mandado de citação devidamente cumprido. Se a citação ocorre por precatória, conta-se o prazo a partir de comunicação passada pelo juiz deprecado ao deprecante de que a citação foi realizada. Vale dizer que, como regra geral, deve-se aguardar a devolução da carta precatória e sua juntada aos autos originários para que, então, possa ter início o prazo. Na execução fundada em título extrajudicial, não se aplica essa regra geral. Ocorrendo a citação por carta precatória, deve o juízo deprecado comunicar o mais rápido possível ao juízo deprecante seu cumprimento – fazendo com que da juntada de tal comunicação nos autos da execução seja iniciado o prazo para sua oposição. Tal regra somente não será observada se as matérias a serem discutidas nos embargos forem aquelas que geram a competência do juízo deprecado para o julgamento, de acordo com o § 2º, I, do art. 915, caso em que o prazo terá início da juntada da citação na Art. 915 § 1o Quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo comprovante da citação, salvo tratando-se de cônjuges ou companheiros, quando será contado a partir da juntada do último. carta precatória. Nas execuções por carta precatória, a citação do executado será imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante, por meio eletrônico (art. 915, §4º). Obs. Questões duvidosas relacionadas ao prazo de embargos: 1. Situações em que a citação na execução tenha sido feita por edital: Parece que a melhor solução é a aplicação do art. 231, IV, tendo início o prazo de embargos no dia útil seguinte ao fim prazo assinalado pelo juiz no edital. 2. O CPC não deixa claro se há preclusão temporal do ônus de embargar, caso haja a perda do respectivo prazo: O art. 918, I, determina que o órgão jurisdicional não admita os embargos intempestivos. Após o prazo de embargos, não se deve admitir novas alegações de defesa pelo executado. A solução é boa, notadamente por seu caráter ético, pois impede que o executado fragmente a sua defesa, impedindo o prosseguimento regular e em duração razoável do procedimento executivo. É preciso, porém, aplicar por analogia a regra do art. 341, CPC, que permite a alegação de defesas após o prazo, se se tratar de direito superveniente (art. 341, I), se se tratar de objeção (art. 341, II) e se tratar de questão que possa ser suscitada a qualquer tempo, por expressa previsão legal. 3. Araken de Assis entende que "a perda do prazo para embargar apenas impede o executado de travar a execução". O único efeito da perda do prazo seria a perda da possibilidade de suspender a execução, efeito esse que seria atributo exclusivo dos embargos. Poderia o executado, assim, propor ação autônoma, de mesmo conteúdo, mas que não poderia suspender a execução. O pensamento do autor é coerente com a sua premissa, de que os embargos têm a natureza de ação. Permitir o ajuizamento desta ação autônoma, conexa à execução e com conteúdo idêntico ao dos embargos que poderiam ter sido opostos, é conferir ao executado a possibilidade de driblar as regras processuais examinadas. Além disso, é interpretação que favorece a deslealdade processual, permitindo comportamentos em dissonância ao dever geral de atuação em conformidade com a boa-fé objetiva, princípio que se busca efetivar com a criação de regras que estabelecem prazos para o oferecimento de alegações em um processo. Obs: Se a ideia de que os embargos à execução possuem natureza de ação fosse levada às últimas consequências o prazo para embargar de nada serviria, pois não poderia impedir o ajuizamento de outra ação, ainda que com nome diverso. Poderia o embargante, por exemplo, após ter apresentado os seus embargos, apresentar novos embargos, com novas alegações de defesa, sem que se fosse possível alegar preclusão, fenômeno endoprocessual. A solução não é boa como se vê, pois significaria negar aplicação, sem justificativa, aos arts. 915 e 919 l, do CPC. No juiz competente para ação de execução. Trata-se de competência funcional; absoluta, portanto. § 2o Nas execuções por carta, o prazo para embargos será contado: I - da juntada, na carta, da certificação da citação, quando versarem unicamente sobre vícios ou defeitos da penhora, da avaliação ou da alienação dos bens; II - da juntada, nos autos de origem, do comunicado de que trata o § 4o deste artigo ou, não havendo este, da juntada da carta devidamente cumprida, quando versarem sobre questões diversas da prevista no inciso I deste parágrafo. Art. 61. A ação acessória será proposta perante o juiz competente para a ação principal. a) Quando se der a execução por carta precatória: Se o executado não tiver bens no foro da execução, esta far-se-á por carta precatória, penhorando-se, avaliando-se e alienando-se os bens no foro da situação (art. 845, §2º). Art. 914, §2º, é a reprodução da Súmula 46 do Superior Tribunal de Justiça. O dispositivo excepciona a regra geral de julgamento de embargos à execução no juízo deprecante para situações que ocorrerão raramente, ou seja, apenas haverá julgamento no juízo deprecado se forem alegados vícios ou defeitos da penhora, da avaliação ou da alienação dos bens penhorados. Caso a citação ocorra postal tal situação jamais ocorrerá, uma vez que o prazo para seu ajuizamento tem início com a juntada do comprovante de citação nos autos, físicos ou eletrônicos, do processo executivo. - Havendo penhora no juízo deprecado e os embargos versarem sobre vícios na penhora, avaliação e alienação: juízo deprecado (execução por carta precatória). - Nos demais casos: juízo deprecante. Enunciado 46 da súmula do STJ contém a seguinte dicção: "Na execução por carta, os embargos do devedor serão decididos no juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens" Segundo anotado em precedente do Superior Tribunal de Justiça, "De nosso sistema processual civil retira-se o princípio segundo o qual compete ao juízo em que se praticou o ato executivo processar e julgar as causas tendentes a desconstituí-lo. Assim o é para os embargos à execução por carta e para os embargos de terceiro. Precedentes do STJ e do STF. Tal regra deve ajustar-se: Atualmente, os embargos não dependem mais da garantia do juízo. Após o prazo contado na forma do art. 231, já se tem início o prazo de quinze dias para o oferecimento dos embargos. É possível que, nesse momento, ainda não tenha havido penhora ou, quando da penhora, já se tenha passado o prazo para embargos ou, até mesmo, estes já tenham sido julgados. Nessa hipótese, não há que se cogitar da competência do juízo deprecado para julgamento dos embargos. Aliás, os embargos nem irão versar sobre penhora, avaliação ou alienação, eis que, em tal situação ora aventada, não terá havido qualquer ato desse tipo. Diversamente, se, quando do ajuizamento dos embargos, já tiver havido penhora e avaliação, a alegação que diga respeito a vícios numa delas deverá ser examinada e resolvida pelo juízo deprecado. As demais questões ficarão a cargo do juízo deprecante. É possível, ainda, ocorrer o seguinte: o executado é citado e intenta, desde logo, os embargos. Somente depois do julgamento dos embargos ou apenas durante seu regular processamento é que sobrevêm a penhora e a avaliação de um bem seu. Pretendendo questionar tal penhora e avaliação, deverá o executado investigar qual o juízo que determinou a realização de tal ato processual. Verificado o juízo que determinara a penhora e avaliação de bens, caberáao executado, por simples petição, alegar o vício da penhora ou da avaliação. Não poderá mais intentar embargos para veicular tal alegação, eis que já ofertados anteriormente. Por outro lado, não há preclusão, já que se trata de fato superveniente: a penhora e a avaliação ocorreram após o ajuizamento dos embargos. Logo, a alegação deverá constar de simples petição, que será examinada pelo juízo deprecado, caso este tenha determinado a realização de penhora e avaliação (CPC, art. 914, §2º). b) Intervenção de terceiros: assistência. Com exceção da assistência, não cabe, nos embargos, qualquer espécie de intervenção de terceiros. Realmente, não se admite, nos embargos à execução, a denunciação da lide. Também não são cabíveis nem a nomeação à autoria, nem a oposição, nem o chamamento ao processo. Isso porque essas intervenções de terceiro pressupõem demandas que não podem ser veiculadas por embargos: pretensões condenatórias e reipersecutórias, por exemplo. Em relação ao momento em que são oferecidos, os embargos à execução se dividem em embargos de primeira fase, que podem ser opostos no prazo que se inicia logo após da juntada do comprovante de citação nos autos do processo, sejam eles eletrônicos ou físicos (art. 915 do CPC), e os embargos de segunda fase, que servem à impugnação da arrematação, pleiteada em ação autônoma (art. 903, §4º, do CPC). Embargos de primeira fase. Obs: A citação pelo correio, no CPC/2015, é permitida por força dos arts. 247, onde não há mais a proibição à citação postal nos processos de execução e, art. 249. De acordo com o art. 248, §§ 2º e 4º, admitir-se-á, mesmo na execução, que a citação se efetive na pessoa do responsável em receber correspondência na pessoa jurídica ou no porteiro ou responsável pelo recebimento de correspondências do condomínio edilício. A regra está de acordo com a Súmula 429 do STJ, que estabelece: “A citação postal, quando autorizada por lei, exige o aviso de recebimento”. Embargos de segunda fase. - Efeito suspensivo ope iudicis dos Embargos. A suspensão da execução, tendo em vista o ajuizamento dos embargos do executado, pode operar-se ope legis ou ope iudicis. A legislação processual deve estabelecer se a defesa do executado terá, automaticamente, o efeito suspensivo. Trata- se do critério ope legis do efeito suspensivo dos embargos. O sistema originário do CPC brasileiro tinha, como visto, o efeito suspensivo, em razão da determinação legal (critério ope legis). Outros sistemas, como o italiano, determinam que os embargos sejam recebidos sem efeito suspensivo, podendo o juiz, mediante provimento cautelar, agregar esse efeito suspensivo. Haverá, nesse caso, concessão de e feito suspensivo pelo critério ope iudicis. A Lei nº 11 .382, de 6 de dezembro de 2006, alterou essa sistemática, de sorte que o regime brasileiro migrou do critério ope legis para o ope judicis: os embargos não têm mais efeito suspensivo automático. Sua oposição não acarreta a suspensão da execução, cabendo ao juiz, preenchidos os correlatos requisitos, avaliar se deve suspender a execução. Do contrário, não se suspende a execução. - Os requisitos autorizadores da suspensão da execução. Invertem-se os ônus da demora do processo. É o executado quem deve suportar os riscos da eventual morosidade processual, demonstrando a necessidade de se conferir efeito suspensivo aos embargos. Art. 921 : "Suspende-se a execução: I - no todo ou em parte, quando recebidos com efeito suspensivo os embargos à execução". Art. 903, §4º. § 4o Após a expedição da carta de arrematação ou da ordem de entrega, a invalidação da arrematação poderá ser pleiteada por ação autônoma, em cujo processo o arrematante figurará como litisconsorte necessário. Art. 915. Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contado, conforme o prazo na forma do 231. A execução passará a ser suspensa, não com a propositura dos embargos, mas sim com a determinação judicial de que os embargos merecem, no caso concreto, ser recebidos com efeito suspensivo. OBS. Dispensa de caução e proporcionalidade. Caberá ao órgão judiciário, recorrendo ao princípio da proporcionalidade e avaliando a plausibilidade da vitória final do necessitado, dispensar a caução. - O bloqueio da suspensão dos efeitos: a suspensão da supensão. A execução pode prosseguir, mesmo tendo o juiz concedido o efeito suspensivo. Trata-se de indisfarçável medida de contracautela, prestada pelo exeqüente para resguardar o dano a que o executado alega estar exposto e que justificou o deferimento do efeito suspensivo. O dispositivo prevê um contradireito (é uma exceção da exceção, exceptio exceptionis, replicatio) do exeqüente, para o caso de o juiz determinar a suspensão do procedimento executivo: é direito do exeqüente obter o prosseguimento da execução, desde que preste caução idônea, nos próprios autos. Não é necessária a propositura de uma demanda cautelar para que seja prestada a caução; esta se presta nos próprios autos, devendo ser suficiente e idônea. Muito embora o art. Art. 525, §10 do CPC trate da impugnação ao cumprimento da sentença, diante da omissão em relação aos embargos sobre a essa possibilidade de caução para afastar o efeito suspensivo concedido, tal dispositivo aplica-se igualmente aos embargos à execução fundada em título extrajudicial, por força do parágrafo único do art. 771 do CPC, segundo o qual se aplicam, subsidiariamente, à execução as disposições que regem o processo de conhecimento. - O caráter precário da decisão que suspende a execução (Art. 919, §2º). Cessando as circunstâncias que a motivaram, a decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Art. 919,§ 2º,) A determinação judicial de conferir efeito suspensivo aos embargos consiste, em verdade, num provimento de urgência. E, como tal, reveste-se de feição provisória, podendo, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada que demonstre a alteração da situação que motivou a suspensão. O próprio juiz, instado pelo embargado, poderá reconsiderar sua decisão, a qualquer momento, desde que entenda não mais estarem presentes os requisitos autorizadores da suspensão da execução, desde que por decisão fundamentada. - A eficácia da suspensão sobre os demais executados. Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução, esta prosseguirá quanto à outra parte. Nesse caso, diz ser parcial o efeito suspensivo, suspendendo-se, somente em parte, a execução. Isso pode ocorrer em duas hipóteses: a) quando os embargos forem parciais, ou seja, impugnarem apenas parte do crédito ou da execução, vindo a ser concedido o pretendido efeito suspensivo pelo juiz; b) quando os embargos atacam toda a execução, mas o juiz somente concede o efeito suspensivo em relação a uma parte. Art. 919. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo. § 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução da esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. Art. 525, §10 § 1o Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando, nos próprios autos, caução suficiente e idônea a ser arbitrada pelo juiz. A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspende a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante. Vale dizer que, havendo fundamento comum, que aproveite a todos os executados, o efeito suspensivo beneficia todos. Se, todavia, o fundamento dos embargos guarda pertinênciaapenas com o embargante, somente em relação a ele é que estará suspensa a execução. - A extensão do efeito suspensivo. Mesmo sendo suspensa a execução, ao menos até que sejam julgados os embargos, não serão obstados alguns atos de execução, por expressa previsão legal (§ 5°), quais sejam: os atos de substituição, reforço ou de redução da penhora e de avaliação do bem penhorado. Caso não tenha sido efetivada a penhora no prazo para o ajuizamento dos embargos e, queira o executado ofertar um bem, este deverá indicar o valor, atendendo- se ao disposto no art. 871, I, que estabelece que não se procederá a avaliação dos bens se “uma das partes aceitar a estimativa feita pela outra”. a) Não alcança substituição de bem penhorado. b) Não obsta nova avaliação sobre bem penhorado. O executado pode alegar qualquer matéria em seu favor, não havendo restrições legais. A enumeração do art. 917 do CPC é meramente exemplificativa, tanto que se encerra com uma cláusula geral. Inciso I. É possível duas razões que tornam o título inexequível. O título apresentado – entenda-se o documento que instruiu a petição inicial – pode não estar previsto em lei como título executivo, o que acarretará a nulidade da execução em virtude da ausência de título executivo (princípios da taxatividade e do nulla executio sine titulo). Além disso, o documento pode estar previsto abstratamente em lei como título executivo, mas faltando à obrigação representada nesse título certeza, liquidez e exigibilidade (art. 783 do Novo CPC); também haverá, neste caso, nulidade da execução. Obs: Na hipótese de inexistência do título executivo, o juiz, na análise da petição inicial, não deve extinguir o Art. 919, § 4o A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante. Art. 919 § 5o A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de substituição, de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens. Art. 917. Nos embargos, poderá o executado alegar: I – inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; II - penhora incorreta ou avaliação errônea; III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa; VI - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento. processo sem a resolução do mérito, amparando-se no princípio do nulla executio sine titulo. Deverá o juiz determinar que o demandante transforme o processo executivo em processo de outra natureza, o qual não necessita da existência de um título executivo para se desenvolver, como uma ação cognitiva ou monitória. Dessa forma, preserva-se o processo, em nítido respeito ao princípio da economia processual. Inciso II e § 1º. A penhora incorreta pode ser alegada nos embargos para atacar eventual penhora sobre bem absolutamente impenhorável, consoante estabelece o art. 833, bem como a Lei 8.009/1990 (Bem de Família). Caso não tenham sido observadas da forma correta deve ser uma das matérias alegadas em embargos à execução, isso se tanto a penhora quanto a avaliação forem efetivadas dentro do prazo dos embargos. Na eventualidade de não haver garantia do juízo pela penhora no momento do oferecimento dos embargos à execução, poderá o executado alegar, tanto a penhora incorreta, como a avaliação errônea por simples petição, no prazo preclusivo de 15 dias a contar da ciência do ato, conforme estabelece o § 1º do art. 917. Se a penhora é superveniente, a alegação permanece por Embargos? O executado ainda pode alegar defeitos na penhora ou na avaliação. Sucede que, como já se viu, na execução fundada em título extrajudicial, os embargos não dependem mais de penhora, sendo ajuizados no prazo de quinze dias, contado da juntada aos autos do mandado de citação. Significa, então, que, citado o executado, este já pode opor embargos. Como os embargos não têm efeito suspensivo por não haver penhora, a execução irá prosseguir em busca de um bem a ser penhorado. É possível, desse modo, que sejam opostos embargos e, somente depois, ser penhorado um bem. Só que a penhora incorreta ou a avaliação errônea constitui matéria a ser alegada nos embargos. Havendo vício na penhora ou na avaliação do bem, como deve o executado defender-se, se já opôs embargos? Nesse caso, impõe-se aplicar o disposto no art. 493 do CPC, a permitir que o executado alegue, posteriormente, o fato superveniente. Tal alegação, entretanto não há de ser feita mais nos embargos, que já foram ajuizados, a não ser que não tenha ainda sido intimado o exeqüente. Aplica-se, no caso, o disposto no art. 329 do CPC, de forma que somente pode haver aditamento dos embargos até a intimação do exeqüente. Vale dizer que, tendo o exeqüente já sido intimado, não poderá mais haver o aditamento dos embargos, a fim de serem incluídos novos argumentos, com novo pedido, que, no caso, seria para desconstituir a penhora ou questionar a avaliação feita. Muito embora não possa mais a questão ser suscitada nos embargos, é possível que o executado alegue vício da penhora ou avaliação errônea na própria execução, valendo-se do disposto no art. 493 do CPC. Como se trata de fato superveniente, não há preclusão, podendo a parte invocá-lo posteriormente, desde que respeitado o contraditório e as demais regras inerentes ao devido processo legal. Se, quando da penhora ou avaliação do bem, já houverem sido julgados os embargos, poderá igualmente o executado alegar o vício da penhora ou o erro da avaliação por simples petição, não havendo que se falar em preclusão, dada a superveniência da situação, aplicando-se, de igual modo, o disposto no art. 493 do CPC. Inciso III e §§ 2º a 4º. Excesso de execução: Se o executado alegar que o credor pleiteia quantia superior à do título, deverá indicar, na petição inicial de seus embargos, o valor que entende correto, apresentando memória de cálculo que o demonstre. Trata-se de ônus atribuído ao embargante. A falta de indicação do valor correto ou a ausência de memória de cálculo que o demonstre implicará a rejeição liminar dos embargos ou o não conhecimento desse fundamento Trata-se de exigência de oposição da exceptio declinatória quanti, acaso o objeto dos embargos seja a discussão do valor da dívida. A alegação de que a quantia pretendida é superior à quantia efetivamente devida está prevista no art. 917, § 2º, I, do Novo CPC, sendo a única que pode ser considerada, nesse artigo, matéria de defesa que versa sobre o mérito da execução, já que nos outros incisos, o acolhimento da defesa levará à extinção do processo por ausência de condição da ação. Quando a execução se processa de modo diferente do que foi determinado na sentença, aplica-se aos casos de execução de obrigação de fazer e de não-fazer, que porventura extrapole os limites estabelecidos na decisão judicial, que determinou as medidas executivas, diretas ou indiretas, para a realização da prestação. Assim, se o título aponta para a obrigação de pintar um quadro, o exequente não poderá ingressar com ação de execução por quantia certa, cobrando o valor desse quadro. Uma vez descumprida a obrigação em juízo, pode-se até converter a execução em quantia certa, quando o exequente cobrará as perdas e danos, mas isso somente será possível após o ingresso de execução da forma pela qual indicada no título. A quarta hipótese de excesso de execução prevista pelo artigo legal ora analisado se verifica quando o exequente, sem ter cumprido a prestação que lhe correspondia, exige o adimplemento da obrigação do executado (art. 917, § 2º, IV, do Novo CPC). Nesse caso, permite-se ao executado a alegação de “exceção de contrato não cumprido”, previsto no art. 476 do CC. Ao embargar umaexecução que tem como objeto a entrega do acervo de uma biblioteca, o executado alega que não entregou os livros porque ainda não recebeu o pagamento. No art. 917, § 2º, V, do Novo CPC, encontra-se a última hipótese de excesso de execução, o que ocorrerá quando o exequente ingressar com o processo executivo sem que a condição a que estava sujeita a execução tenha se realizado. O exequente ingressa com execução por quantia certa e o executado opõe embargos afirmando que sua obrigação de pagar somente será exigível quando a gloriosa Associação Portuguesa de Desportos for campeã mundial (o que, infelizmente, parece longe de ocorrer). Cumulação indevida de execuções. É perfeitamente possível que sejam cumuladas execuções, isto é, uma única execução fundada em diversos títulos executivos, desde que sejam preenchidos os requisitos: a) sejam exequente e executado os mesmos em todos os títulos, b) seja competente o mesmo juízo para analisar a execução de todos os títulos e c) a modalidade de execução (pagar, entrega de coisa, fazer ou não fazer) seja a mesma para todos os títulos. Súmula 27 do Superior Tribunal de Justiça: “Pode a execução fundar- se em mais de um título extrajudicial relativos ao mesmo negócio”. A doutrina majoritária entende que o acolhimento de tal defesa deve levar à extinção integral do processo de execução, sendo possível ao exequente mover posteriormente processos de execuções em separado. Há, entretanto, doutrinadores que entendem que o acolhimento de tal defesa enseja ao exequente uma escolha de qual execução pretende dar continuidade, prestigiando-se o princípio da economia processual. Aponta a melhor doutrina que a cumulação indevida de execução é matéria de ordem pública, podendo ser alegada fora dos embargos, e até mesmo reconhecida de ofício pelo juiz. Inciso IV e §§ 5º e 6º. S Na execução para a entrega de coisa, pode o executado, se de boa-fé, exercer o seu direito ele retenção pelo valor das benfeitorias por meio dos embargos, que, no caso, recebem o nome de embargos de retenção por benfeitorias necessárias ou úteis. Nestes embargos, o exequente, em sua manifestação, poderá exercer o contradireito da compensação do valor das benfeitorias com os frutos ou danos considerados, pelo órgão jurisdicional, devidos pelo executado/embargante. O "encontro de contas" será apurado nos embargos, inclusive mediante prova pericial (art. 917, § 5°, CPC). O § 6º do art. 917 do CPC confere ao exeqüente, ainda, o direito de ser imitido na posse da coisa, não obstante o direito de retenção do executado. Trata-se de um contradireito do exeqüente, exceção da exceção (defesa da defesa). Os embargos à execução, nesse caso, terão natureza meramente dilatória, considerando-se que, uma vez reconhecido o direito de retenção, bastará ao exequente pagar ao executado o valor determinado em sentença para que a execução prossiga, com a efetiva satisfação do exequente por meio da entrega da coisa. Inciso V. Inovação interessante é a inclusão no rol das matérias alegáveis por meio de embargos à execução, no inciso V do art. 917, da incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução, dirimindo quaisquer dúvidas acerca da impossibilidade de suspensão do prazo para os embargos mercê da exceção de incompetência relativa, uma vez que, não mais será alegada a incompetência por meio de exceção declinatória de foro e sim como uma das matérias de embargos à execução, assim como ocorrerá, no processo de conhecimento com a contestação. Inciso VI. É facultado ao embargante, além das matérias enumeradas nos incisos I a IV e daquela prevista no inciso V (que também pode ser alegada no processo de conhecimento), pode alegar qualquer matéria que deduziria caso se tratasse de processo de conhecimento e estivesse oferecendo contestação, em preliminar ou em questão de mérito, como por exemplo, prescrição do título executivo ou pagamento, ou ainda, compensação com outra execução Parcelamento do crédito. Trata-se de um estímulo ao cumprimento espontâneo da obrigação: uma medida legal de coerção indireta pelo incentivo à realização do comportamento desejado (adimplemento), com a facilitação das condições para que a dívida seja adimplida. Os pressupostos para a configuração deste direito potestativo do executado são: a) vontade: não se trata de imposição, mas opção conferida ao executado; b) depósito imediato de no mínimo trinta por cento do montante executado, inclusive custas e honorários advocatícios; c) manifestação do exeqüente, em respeito ao contraditório; d) não ter o executado apresentado embargos à execução. Tem o exeqüente o direito de levantar o valor depositado, até mesmo porque se trata de valor incontroverso. O restante da dívida, como se vê, poderá ser pago em parcelas mensais sucessivas, em número não superior a seis, acrescidas de juros e correção monetária. Note que se trata de um direito que surge a partir da litispendência executiva ( lide pendente) é, um direito do executado a ser exercido na execução. Não há um direito ao parcelamento da dívida que possa, por exemplo, ser exercido por meio de uma ação de consignação em pagamento. Pretendendo exercer esse direito potestativo ao parcelamento, o executado não deve requerer o depósito de 30%; ele já o deve efetuar e requerer, comprovando-o. A comprovação do depósito é pressuposto para o deferimento do pedido de parcelamento. O executado não pode aguardar o deferimento do requerimento de parcelamento para efetuar os depósitos das parcelas posteriores ao depósito inicial de 30% do valor do débito atualizado, acrescido de custas e honorários. Deve, portanto, quando completar o primeiro mês da data em que formulou o requerimento providenciar o depósito da primeira parcela e assim sucessivamente até que complete o pagamento ou que o juiz decida, pelo deferimento ou indeferimento da proposta. Enquanto o juiz não decidir acerca do parcelamento e mesmo após sua decisão deferindo a proposta, os atos executivos permanecerão suspensos até que haja o cumprimento definitivo da obrigação de pagar ou o descumprimento, com o consequente reinício da execução com a prática dos atos expropriatórios. Na hipótese de todos os requisitos estarem presentes, será deferida a proposta e o total depositado até a data em que for proferida a decisão é revertido ao exequente que permanecerá aguardando até que seja quitada definitivamente a dívida. Caso a proposta seja indeferida, o montante depositado será convertido em penhora e terão início os atos de constrição para que se efetive a execução. Preenchidos os pressupostos legais, o magistrado não pode indeferir o parcelamento; trata-se de hipótese normativa composta por conceitos juridicamente determinados e, além disso, a consequência jurídica (direito potestativo do executado) não fica à discricionariedade do magistrado. Poderá o órgão jurisdicional, entretanto, exercendo seu poder geral de cautela, exigir alguma garantia, em razão de peculiar situação do executado. Deferido o parcelamento pelo juiz, não pode o exeqüente manifestar discordância. O exeqüente - que deve ter oportunidade de pronunciar-se, mercê da garantia constitucional do contraditório - pode demonstrar ausência ou o não preenchimento de algum pressuposto. O que não pode é, pura e simplesmente, discordar (a ninguém é licito demandar sem interesse jurídico, art. 3° do CPC). Se, contudo, o executado deixar de preencher algum pressuposto (requerer além do prazo, depositar valor inferior aos 30% exigidos ou requerer o parcelamento em mais de seis prestações), aí se impõe colher a concordância do exeqüente. Nesse caso, não se terá mais o exercício de um direito potestativo do executado, previsto no artigo; haverá um acordo entre exeqüente e executado para que o valor seja pago parceladamente, devendo, diante desse acordo o juiz deferir o parcelamento. Obs: Não há necessidade de prévia penhora para o exercício deste direito pelo executado, embora, se elajá tiver sido realizada, não será desfeita em razão do pedido de parcelamento. Deferido o parcelamento, ficarão suspensos os atos decisórios, mas não será desfeita a penhora. O desfazimento da penhora depende do adimplemento integral de todas as parcelas. Pagas todas as prestações, desfaz-se a penhora. Não havendo pagamento integral, a execução prossegue relativamente ao saldo, aproveitando-se a penhora anteriormente realizada. Na eventualidade de haver o deferimento o parcelamento e por qualquer motivo o executado deixar de honrar com a obrigação, deixando de efetuar o pagamento de uma das prestações, ocorrerá o vencimento antecipado de todas as parcelas e acrescentada multa de 10% sobre o saldo devedor em aberto, autorizando ao exequente requerer o que entender pertinente para o prosseguimento da execução. Nem seria necessária a previsão de que a opção pelo parcelamento importa renúncia ao direito de opor embargos, uma vez que o requerimento de pagamento parcelado foi feito no prazo previsto para a oposição dos embargos – ocorrendo, portanto, preclusão temporal – e, no momento em que foi requerido o parcelamento houve reconhecimento do crédito do exequente – acarretando a preclusão lógica. Trata-se de vedação que se relaciona ao princípio que proíbe o comportamento contraditório (venire contrafactum proprium) e, portanto, está relacionada à proteção da boa-fé objetiva e da confiança. É norma de profundo conteúdo ético. Obviamente, essa preclusão não atinge fatos supervenientes ao exercício do favor legal. Assim, por exemplo, concretizado o parcelamento, mas retomada, posteriormente, a execução por não terem sido pagas algumas prestações, é possível ao executado insurgir-se contra urna penhora inválida ou contra uma avaliação errônea, que venha a ser realizada após a retomada da execução. É proibida expressamente a aplicação da regra do parcelamento da execução de título extrajudicial para o cumprimento da sentença, sem, contudo, impedir que haja uma transação entre as partes, viabilizando, inclusive, que o número de parcelas seja maior, vide art. 523 do CPC. Art. 916. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução, acrescido de custas e de honorários de advogado, o executado poderá requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao mês. § 1o O exequente será intimado para manifestar-se sobre o preenchimento dos pressupostos do caput, e o juiz decidirá o requerimento em 5 (cinco) dias. § 2o Enquanto não apreciado o requerimento, o executado terá de depositar as parcelas vincendas, facultado ao exequente seu levantamento. § 3o Deferida a proposta, o exequente levantará a quantia depositada, e serão suspensos os atos executivos. § 4o Indeferida a proposta, seguir-se-ão os atos executivos, mantido o depósito, que será convertido em penhora. § 5o O não pagamento de qualquer das prestações acarretará cumulativamente: I - o vencimento das prestações subsequentes e o prosseguimento do processo, com o imediato reinício dos atos executivos; II - a imposição ao executado de multa de dez por cento sobre o valor das prestações não pagas. § 6o A opção pelo parcelamento de que trata este artigo importa renúncia ao direito de opor embargos § 7o O disposto neste artigo não se aplica ao cumprimento da sentença. Tratando-se de uma ação de conhecimento, os embargos à execução serão decididos por meio de uma sentença, que tanto poderá ser terminativa (art. 485 do Novo CPC) como definitiva (art. 487 do Novo CPC). O recurso cabível é a apelação (art. 1.009 do Novo CPC), que será recebida sem o efeito suspensivo (art. 1.012, III, do Novo CPC), quando os embargos forem rejeitados liminarmente ou julgados improcedentes. Significa dizer que nesses casos o andamento da execução não será suspenso em virtude da propositura da apelação, o que atualmente significa dizer que se prosseguirá com a situação de não suspensão da execução, considerando-se a inexistência de efeito suspensivo dos embargos à execução. O art. 918 do Novo CPC trata das hipóteses de rejeição liminar dos embargos à execução, quando o juiz extinguirá essa demanda judicial incidental sem nem ao menos intimar o embargado para se manifestar a respeito das alegações do embargante. São três as hipóteses de rejeição liminar dos embargos: intempestividade, indeferimento da petição inicial e de improcedência liminar do pedido e embargos manifestamente protelatórios. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de indeferimento liminar dos embargos, não são devidos honorários advocatícios. O termo “rejeição” utilizado pelo legislador deve ser interpretado de forma ampla, significando tanto a extinção do processo sem resolução do mérito – intempestividade e indeferimento da petição inicial – como também a extinção do processo com resolução do mérito – julgamento liminar de improcedência e embargos manifestamente protelatórios. O conteúdo da decisão, na realidade, variará de caso a caso, tudo a depender do fundamento da decisão judicial, mas o que é essencial para a aplicação do art. 918 do Novo CPC é a extinção dos embargos inaudita altera parte, ou seja, antes da intimação do embargado. Rejeição, portanto, significa impossibilidade de o embargante ver sua pretensão acolhida, seja essa impossibilidade gerada por uma decisão de mérito ou por uma decisão terminativa. A decisão que rejeita liminarmente os embargos à execução é uma sentença, recorrível por apelação, que não terá efeito suspensivo (art. 1.012, III, do Novo CPC), ainda que seja possível ao apelante obtê-lo no caso concreto, nos termos do § 3º do art. 1.012 do Novo CPC. Em apenas uma situação, a decisão poderá ser considerada interlocutória e, por tal razão, recorrível por agravo de instrumento. Não existe rejeição liminar parcial nas hipóteses de intempestividade e de embargos meramente protelatórios, mas o mesmo não pode ser afirmado quanto ao julgamento liminar de improcedência e ao indeferimento da petição inicial. Nesse caso, apesar de sua raridade prática, a rejeição liminar se dá por meio de decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento. A regra, entretanto, é de rejeição integral por meio de sentença, recorrível por apelação. Material elaborado por Beatriz Araujo com bases nas aulas e doutrina e que envolve a matéria.
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