Pesquisa Escola do Direito Livre. Realismo Jurídico e Escola Livre e de Investigação.

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ITE – BOTUCATU 
 
MATÉRIA: IED.HD Prof. LUIZ HENRIQUE HERRERA 
 
NOME: FÁBIO LUIZ DA SILVA RA:91001732 
 
Pesquisa: Escola do Direito Livre. Realismo Jurídico e Escola Livre de Investigação. 
 
 
Para Escola do Direito Livre o principal para o direito são as normas jurídicas que 
surgem dos grupos sociais de forma espontânea. Vejamos o que diz a doutrina: 
 
"O direito livre não é o direito estatal, contido nas leis, mas aquele que 
está constituído pelas convicções predominantes que regulam o 
comportamento, em um certo lugar e tempo, sobre aquilo que é justo. 
Para ele é inaceitável a construção do direito por meio de conceitos 
abstratos, porque não se funda em realidades concretas, sendo 
incompatível com a simples necessidade da existência. Logo, condena 
a elaboração do direito positivo por meio de uma jurisprudência de 
conceitos. O juiz deve ouvir o sentimento da comunidade, não podendo 
decidir, exclusivamente, no direito estatal ou com base em lei."(DINIZ, 
2005, p.68). 
 
Toda a técnica jurídica está em torno da vontade do juiz ou do intérprete da lei. A 
sentença é uma lei especial que prevalece sobre a lei geral. Se difere da Livre investigação 
científica, pois aqui se prega o afastamento do legalismo proposto por aquela escola. 
O magistrado busca a justiça e este é o seu compromisso frente à sociedade, ainda 
que para isso a lei seja ignorada. O juiz deve analisar cada caso concreto e levando em 
consideração o seu próprio senso de justiça tomar uma decisão, pois, o direito da 
sociedade deve prevalecer frente ao direito legislado. 
A interpretação jurídica segundo Kantorowicz deve seguir as seguintes diretrizes: 
Se o texto da lei é homogêneo e não fere os sentimentos do povo, deve aplicá-lo; Se o 
texto legal conduz a uma decisão injusta o juiz deve ignorar e sentenciar segundo sua 
convicção e pensando como o legislador ditaria se tivesse pensado no caso; Se o 
magistrado não conseguir formar uma convicção sobre como o legislador resolveria o 
caso, deve então aplicar o direito livre de acordo com o sentimento da coletividade; E por 
último, caso não consiga encontrar este sentimento, deverá decidir de forma 
discricionária. 
Pode-se dizer que esta Escola admite o julgamento contra a lei se o magistrado 
entender que vislumbrando o caso concreto o legislador também agiria de outra forma. 
Além disso, defende que o Direito é lacunoso desde sua criação e para suprir este 
problema o juiz deve decidir com liberdade. 
Outra característica marcante desta Escola é a importância do fato social, pois a 
verdade jurídica está na sociedade e não nos códigos. O entendimento jurisdicional não 
deve se vincular ao Estado, precisa ser legitimado pela comunidade numa relação 
associação de tempo e espaço. 
O magistrado deve adir não apenas através da Ciência Jurídica, mas também pela 
sua convicção pessoal, com liberdade. 
O realismo jurídico busca entender o que realmente acontece no sistema jurídico. 
Seus autores chegam à conclusão, de certa forma radical, de que o direito não existe antes 
da decisão judicial. São os tribunais que dizem efetivamente o que é o direito e a sua 
concreta aplicação por esses órgãos que é levada em conta pela população em termos de 
suas expectativas jurídicas. Para os realistas, os juízes decidem com grande liberdade e 
discricionariedade, baseados muitas vezes em critérios subjetivos, tendo ficado famosa a 
tirada realista de que a decisão judicial depende do que o juiz comeu no café da manhã! 
 Ele nos diz o que o direito realmente é na prática, e temos a constatação rejeitada 
tanto pelo jus naturalismo quanto pelo positivismo jurídico de que o juiz cria o direito. É 
inegável que juízes e tribunais criam uma parte expressiva do direito. A tarefa de 
interpretar e aplicar a lei é muito ampla e o juiz é confrontado com aspectos concretos 
para os quais o material normativo não traz soluções expressas, complementando-o, pois, 
com raciocínios práticos, morais e políticos, o problema dessa constatação é a premissa 
democrática de que cabe apenas ao legislador, ou ao Poder Constituinte, representantes 
do povo, a criação do direito. Então realismo e pragmatismo jurídico se equivalem, para 
outros são coisas distintas. O pragmatismo seria o momento normativo dessa corrente: 
aqui não se diz apenas o que o direito é na prática, mas o que ele deve ser. 
A lei não é obrigatoriamente a expressão de um princípio lógico-racional imposto 
pela força da razão e sim uma manifestação da vontade do legislador, que nem sempre 
expressa o que racionalmente deveria exprimir. Os juízes que estavam distante da capital 
começaram a proferir decisões fora do padrão da interpretação restrita do Código, e entre 
os renomados juristas, para esta Escola nenhuma lei será suficiente para alcançar todo o 
campo das relações sociais jurídicas, e isto deve ser feito por um magistrado. 
 
Essa investigação é livre porque não se submete a uma 
autoridade positiva e é científica, porque pode dar bases sólidas 
aos elementos objetivos descobertos pela ciência jurídica. A livre 
investigação científica deve basear-se em três princípios: a) o da 
autonomia da vontade; b) o da ordem e do interesse público; c) o 
do justo equilíbrio ou harmonização dos interesses privados 
opostos, pois o aplicador deve considerar a respectiva força 
desses interesses, pesando-se na balança da justiça, para saber a 
qual deles deve dar preponderância, levando em conta as 
convicções sociais vigentes, resolvendo de modo que se produza 
o devido equilíbrio (DINIZ, 2005, p.63). 
 
Para esta Escola a norma jurídica possui dois ingredientes, e a atividade do jurista 
se realiza em um duplo campo de ação, são eles: o dado e o do construído. O dado é o 
conjunto de elementos que antecedem a norma jurídica, são a realidade social, moral, 
econômica, etc. São realidades existentes em toda sociedade humana por serem 
norteadoras do comportamento humano. 
Ou seja, a Livre Investigação é possível quando há ausência de lei (lacunas). 
Quando se trata de casos de obscuridade o jurista deve fazer o uso do costume, da 
autoridade, tradição, etc. A livre interpretação é o último recurso de que pode se valer o 
intérprete.