Hermeneutica Jurídica - Cláudia Albagli

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Her���êut��� Ju�ídi��
Docente: Cláudia Albagli
Discente: Rafael Diniz Gonçalves Ferrero
Primeira Avaliação: 19/04/2022
Segunda Avaliação:
Es�o�� Ex��e��
- Francesa e ligada a formação do Estado moderno, pós revolução francesa, com a
ascensão de Napoleão.
- Há um esforço em superar o jusnaturalismo: desconectar o direito do passo
histórico, superando o direito metafísico e plúrimo (grande pluralidade de fontes), é
inclusive nessa escola que se começa a separar os poderes já idealizada por
Montesquieu, centralizando o direito no Estado onde o legislativo emana às leis.
- Unifica às múltiplas jurisdições antes existentes e que eram divididas de acordo com
os estratos sociais.
- Substitui os direitos costumeiros de cada estrato social por um direito racional,
geral e abstrato que vale para todos.
Influências da Escola Exegese:
- POLÍTICA | LEGALISMO LIBERAL: O papel do Estado era garantir às liberdades se
recolhendo o quanto pudesse.
- FILOSOFIA | JUSNATURALISMO ILUMINISTA: Um jusnaturalismo que se baseia
na razão e pauta a existência humana. Direito é aquilo que a lei diz que é e a lei é
produto da nossa racionalidade.
- CULTURA | MOVIMENTO DE CODIFICAÇÃO PÓS REVOLUÇÃO FRANCESA:
Quando a revolução acontece e derruba a monarquia francesa, se desperta a
necessidade de materializar o direito.
- ASCENSÃO DE NAPOLEÃO: Napoleão vai se inspirar em Justiniano, Roma, ele
percebe que para expandir, é necessário a materialização da lei, codificando ela.
Características:
- Todo o direito estava centrado na lei, identificando-a como a lei escrita.
- Exclusividade da lei escrita como critério de orientação discursiva: todas as
decisões tinham que ser dadas com base na lei.
- Suficiência do direito escrito para simbolizar a unidade e totalidade do direito, no caso
o código, na época ainda não se tinha a ideia do ordenamento jurídico.
- Busca pela vontade do legislador: compreendia-se que a lei era a expressão do
legislador, ela não tinha “vida própria”, logo, os intérpretes estavam obrigados a seguir
a literalidade da lei.
Interpretação da Escola / Atuação do Intérprete:
- Na prática era proibido interpretar o texto da lei, pois violaria a separação de
poderes e representava uma afronta filosófica e política. O intérprete era obrigado a
aplicar a literalidade da lei.
- Na decisão o juiz estava obrigado a manter o absoluto respeito à norma,
expressão da vontade do legislador, cabendo-lhe apenas a atividade de subsunção.
Importante salientar que logo após a revolução, o judiciário cresceu muito, mas
Napoleão aparece e anula o poder que o juiz ganhou, agora, o juiz está obrigado a
aplicar o que está dito na lei, retirando o espaço para interpretação.
Métodos
➔ GRAMATICAL: Se prende a literalidade da norma, a questão sintática. Análise de
aspectos sintáticos da norma, sem qualquer adendo ao texto legal, ou exercício
autônomo da compreensão pelo magistrado.
➔ LÓGICO: Surgido alguma dúvida interpretativa, caberia ao magistrado buscar o
sentido lógico da norma o que significava investigar a vontade do legislador.
Críticas
- Supervalorização da figura do legislador, forte influência de Napoleão. Acaba sendo
um meio fertil para regimes fascistas.
- Incapacidade de responder às dinâmicas de uma sociedade em transformação.
Es�o�� H�s�óri�� �� Dir���o
- Reação ao racionalismo e ao ideal iluminista
- Compreensão histórica e cultural do direito: dimensão humanitária. O direito é
produto de processos históricos e de culturas que são forjadas na história. Não pode
um código atender a vontade do legislador porque ele é estático mas o direito é
dinâmico, lembrando que nesse momento a ideia do código era “definitiva”, não se
tinha essa mudança da legislação que é comum hoje com por exemplo o código civil
de 16 e depois o de 2002.
- Forte presença do direito alemão, se contrapondo a escola de exegese, como poderia o
código colocar a vontade do legislador? Contra o racionalismo, a lei codificada
poderia expressar a vontade do legislador?
- O código não é o instrumento adequado para o direito, ele não se transforma como
seria necessário. Contra a centralização no legislador e de um possível engessamento
pelo código.
Savigny - Influências Tradição Alemã
- Kant - autonomia do sistema normativo
- Scheiling - Concepção histórico evolutiva dos institutos jurídicos.
- Hegel - Fundamentação da compreensão da história como um processo.
Ele entende que a lei é a expressão da vontade de uma população e isso deveria ser
considerado no entendimento da lei, o que é em sentido contrário de quem entendia a lei como
expressão do legislador, ele entendia na verdade que a lei era vontade DO POVO.
A escola se chama "histórica" justamente por entender que o direito está ligado à
cultura e a história de uma sociedade, e é isso que eu devo tentar alcançar ao tentar
entender a lei.
Espírito do Povo
A ideia aqui não traz consigo uma pretensão universalizante e sim, entende que o direito é
particular de cada Estado e marca a RUPTURA COM O JUSNATURALISMO, pois, os
jusnaturalistas entendiam o direito com caráter universal. A escola histórica tem como direito
costumeiro vetor principal de interpretação, perceba que não se confunde com o positivismo,
esse direito apesar de estar positivado, ele têm que estar de acordo com a vontade do direito.
Fonte de interpretação não se confunde com vetor de interpretação, aqui não se entende o
common law, os historiadores querem chamar atenção de que eram os costumes como meio
de compreender dúvidas sobre o direito.
Orientações Práticas do Historicismo
- Investigações dos motivos históricos do direito costumeiro e das instituições jurídicas
- Recusa de qualquer princípio ou valor jurídico a priori. Nada pode ser justificado
sem relação com os aspectos históricos e culturais.
- Abandono ao voluntas legislatoris: o direito é processo dos elementos da sociedade.
- O pandectismo/jurisprudência dos conceitos vai desenvolver isso melhor, mas desde o
historicismo se têm uma defesa de abandonar a voluntas legislatoris.
Mudanças
ANTES ESCOLA HISTÓRICA
Vontade do legislador Validade Histórica e cultural
Codificação como manifestação da exegese Consciência espiritual comunitária:
codificação fecha o direito.
Direito como produto legislativo Direito como produto histórico
Dogmática jurídica Ciência sistemática-filosófica do direito.
Métodos de Interpretação do Historicismo
- MÉTODO LÓGICO: Não é que nem na exegese, e sim pensando que têm uma
lógica na norma, a ser extraída dos processos históricos. Exemplo: como vou
entender a lógica constitucional? Entre duas interpretações possíveis, eu devo
escolher aquela que mais se incline a um estado democrático de direito, pois foi
esse o objetivo do processo histórico que levou ao constituinte.
- MÉTODO HISTÓRICO: Aqui, não preciso voltar a pensar na vontade do legislador,
e sim uma tentativa de reconstituir historicamente as razões que levam aquela norma.
- MÉTODO TELEOLÓGICO: Se relaciona com a interpretação das finalidades das
normas.
Críticas
- A escola histórica é toda construída a partir da escola de exegese.
- Formalizou e dogmatiza a sua proposta de entender o direito na dimensão histórica e
cultural de cada povo.
- Foi mais racionalista do que o racionalismo que pretendia combater.
Jur���r��ên�i� ��s Co����to�/Pan���t���o
Ainda está dentro da escola alemã e nasce junto com a Escola Histórica e em um momento
elas se confundem. Foi uma escola do pensamento jurídico marcada pelo formalismo
conceitual germanico. Daí, se torna possível chamá-la de Escola do Positivismo Normativista.
A jurisprudência dos conceitos é marcada por três fases do seu pensamento:
1. GENEALOGIA DOS CONCEITO DE PUTCHA
2. A TEORIA DE B WINDSCHEID
3. O PENSAMENTO DOS OBJETIVISTAS
Contexto Histórico
- Em 1814, após a ocupação de Napoleão, os reinos germânicos presenciaram o embate
entre Thibaut e Savigny acerca da codificação ou não ou do direito. E é aqui, com a
revisão do pensamento de Savigny,que se origina a jurisprudência dos conceitos e
uma escola mais positivista, justamente o que a escola histórica no início criticava.
Características
- Pretensão de cientificidade do direito através do desenvolvimento do conceito de
sistema jurídico. É nesse momento que se pensa que as normas estão conectadas.
- Análise metodológica do direito positivo, buscando extrair dele os conceitos que o
estruturam possibilitando uma descrição unificada e sistemática da totalidade de
dado ordenamento.
- Sua teoria limitava-se a uma descrição e precisado direito que objetivamente existe e
por uma descrição sistemática dessa realidade empírica.
George Puchta - Genealogia dos Conceitos
- O nome mais ligado à jurisprudência dos conceitos é Putcha, discípulo de Savigny e
mentor do projeto de construção do sistema conceitual abstrato que ele próprio
chamava de genealogia dos conceitos.
- Na genealogia não a uma relação próxima com a social, como a ideia de Savigny, a
genealogia fala de um derivação de conceitos mais específicos por conceito mais
gerais numa dedução derivação: uma tentativa de entender o direito a partir dos
conceitos.
- O exercício dessa genealogia pode ser visível na pirâmide dos conceito Puchta:
um conceito mais específico encaixa em um conceito mais geral, uma criação
científica sobre proposições.
- No final, ele se afasta de Savigny porque ele não se aproxima da cultura do povo e
sim tentando formar uma estrutura conceitual.
O modelo de Putcha não dá uma liberdade maior ao intérprete, não lhe permitindo
estabelecer exceções, por exemplo. Ele se prende muito ao conceito mas nem sempre isso
servia para explicar os problemas de interpretação.
Se hoje conseguimos avaliar dados conceitos, questionando a validade por exemplo, antes a
única preocupação era de como o intérprete iria sistematizar de modo que se consiga chegar a
origem (genealogia) aquele dispositivo.
Bernhard Windscheid
- Windscheid é tido como um autor de transição para a segunda fase da Escola da
Jurisprudência de Conceitos. Ele é o responsável por introduzir a passagem do
paradigma de “vontade do legislador” (subjetivismo) para o paradigma da
vontade da lei (objetivismo)
- Apesar de muitas semelhanças, como o caráter positivista e a imposição de uma
descrição neutra do fenômeno jurídico, é possível destacar as diferenças entre as duas:
EXEGESE JURISPRUDÊNCIA
Vontade do legislador Vontade da lei
O direito era elaborado pelo próprio
legislador
O direito era elaborado pelos próprios
juristas
Atividade de subsunção: Premissa
maior (norma) + Premissa menor (fato)
→ Solução (decisão)
Atividade de dedução: O juiz não é
mero aplicador da subsunção, o juiz tem
que deduzir, perceba que a subsunção é
uma dedução mas nela não têm
esforço interpretativo, já aqui, ainda
que haja a subsunção, o intérprete têm
espaço para criar em torno do processo
de aplicação da norma.
- Windscheid somente trabalha a vontade do legislador como a autoridade que ele
possui para editar as leis, porém, focando sua visão a este objeto, ele começa a ter a
ideia de que HÁ UM CONJUNTO DE NORMAS E ENTRE ELAS HÁ LÓGICA,
lembrando que Kelsen só vai aparecer depois dele, mas é aqui que se inicia essa ideia
de considerar um sistema.
- O intérprete procuraria a resposta no sistema, por meio de uma interpretação
sistemática que mais lhe ofertasse uma compreensão do sistema como um todo.
- Afirma que o mérito do modelo sistemático era apresentar-se como uma análise dos
conceitos, na tentativa de encontrar as partes constitutivas de cada conceito, para
poder apresentar cada um deles como a reunião de conceitos ainda mais simples.
- Sua proposta é de uma metodologia lógica entre os conceitos, uma abordagem
analítica entres eles na fundamentação jurídica, dando um sentido objetivo às normas
que compõem o sistema em questão. Pegar aquela norma e tentar ver em que sistema
ela está.
O Pensamento Objetivista (3ª fase)
- Esse 3º grupo são mais radicais, admitindo o sistema como meio principal, senão
único, para realizar a interpretação hermenêutica.
- Rompem totalmente com o subjetivismo, assumem a importância do objeto da
atividade do legislador: A visão sistemática passa a adotar ainda a teleologia = a
interpretação teleológica está implícita no próprio sistema, buscando a RAZÃO
da norma (ratio legis). Não se pode basear a finalidade em algo externo, somente
no sistema do direito.
- PRINCIPAIS NOMES: Binding, Kohler e Watch
- Os adeptos visam alcançar a finalidade normativa dentro do contexto do sistema, por
meio da interpretação sistemática-teleológica. É sistemática pois considera conceitos
de normas diferentes de todo o sistema jurídico, e é teleológica pois já investiga a ratio
legis para aplicar os dispositivos orientada mente, observando finalidades para essa
aplicação.
Perceba a distância da escola histórica, se prende totalmente a noção de sistema e passa a
ignorar a história.
Putcha e a genealogia dos
conceitos:
WINDSCHEID OBJETIVISTAS
Dedução/derivação de
conceitos mais gerais para
os mais específicos
Análise sistematizada dos
conceitos, dando um sentido
objetivo à norma.
Indução: desde que
implícita ao direito
positivado. Busca no caso
concreto a análise da parte
para o todo, buscando a
razão da lei.
OBS: A adesão BR ao sistema de precedentes torna muito forte essa ideia de que toda lei tem
uma razão de ser. Quando o precedente é criado o magistrado busca essa razão da lei para se
construir a interpretação fixada e que vai parametrizar as decisões posteriores.
Mov����to �� D��e�t� Li���
Histórico:
- A revolução industrial e as exigências de uma constante adaptabilidade do direito
às crescentes transformações sociais da época.
- Insuficiência do legalismo francês + racionalismo alemão muito teórico e pouco
prático.
- Surge uma demanda de adaptação das rápidas transformações sociais para o
direito.
Objetivos:
1. Abrir o sistema legal fechado deixando de acreditar que toda responsabilidade
estaria na lei: Não acreditava na completude do ordenamento.
2. Reconhecer que a decisão jurídica produz direito e não só o aplica cegamente.
“DECIDO CONFORME A MINHA CONSCIÊNCIA."
A consciência do juiz poderia criar essa sua interpretação criativa. Não é a liberdade total do
juiz, a noção que se têm hoje dá amplitude da atividade judicial se dá pelo anteparo com os
princípios do sistema: o juiz não pode decidir sem fundamentar.
Fundamentos:
- Crítica ao sistema legalista. Fechado e insuficiente para responder às demandas.
- Crítica a ideia de plenitude lógica do ordenamento.
- Crítica à racionalidade formal e abstrata do direito.
- Jurisprudência e doutrina também são fontes.
- A interpretação não segue uma determinação de vetores, exatamente porquê a ideia é
ser livre: anarquia interpretativa.
- O principal argumento é a “consciência de justiça.” A orientação é o resultado
mais razoável, de maior justiça e mais equitativo, problema disso é o abuso do poder
que o magistrado poderia agir. Mas é importante destacar que essa escola surge no
final do século XIX onde não se tinham tantos membros do judiciário.
- O direcionamento da interpretação estaria voltado para os interesses, exigências
sociais e o sentimento de justiça: mas eles não falam diretamente em método
sociológico.
Para Kantorowitz às hipóteses que autorizam a interpretação contra legem são:
1. Quando o texto da lei não apresenta uma resposta inequívoca.
2. Quando o intérprete concluir que o legislador não teria indicado aquela resposta se
conhecesse a situação material. O juiz analisará, interpretar e decidir a situação como
se estivesse atuando como legislador em atualização da lei
Como consequência disso, o juiz passa a ter uma necessidade de fundamentação muito maior.
Essa corrente leva a ampliação da necessidade de argumentação, e a falta de determinação
formal de um padrão ou modelo para as decisões judiciais.
Contribuições:
- Evidenciou o problema das lacunas.
- Evidenciou o problema dainfluência de fatores translogicos: quando a lógica do
sistema sofre interferência externa por atualização social. Exemplo: a norma que rege
contratos pode ser usada em contratos eletrônicos?
- Estabeleceu a distinção entre lei e direito: existe lei fora do direito.
- Necessidade de dinamizar o direito para resposta a constantes atualizações diante das
transformações da sociedade.
Kel��� � a T��ri� P��a
Teoria Pura do Direito:
Ela está tentando afirmar a ciência do direito porque ele tenta isolar do fenômeno jurídico
todo e qualquer elemento que não seja a própria norma, garantindo a autonomia da
ciência.
● Os cientistas do direito devem descrever uma ordem positiva, devem descrever o
conjunto de normas, que estão em linguagem prescritiva (de dever-ser), sai o dever-ser
descritivo. A norma é o objeto da ciência jurídica.
● Quando se fala em dever-ser descritivo se fala da descrição que um cientista faz ao
analisar o deve ser (conjunto de normas criadas pela autoridade competente -
legislador). Isolando o direito da influência de quaisquer fatores externos.
● O direito diz o que você deve fazer e qual a sanção para essa hipótese.
● A ideia de NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL seria o norte da atividade do
cientista, fazendo com que ele não questionasse ou atribuísse juízos de valor sobre o
objeto, somente descrevesse a realidade a qual ele estuda.
1. Norma abstrata
2. De caráter vinculante
3. Que não possui conteúdo determinado
4. É uma norma de caráter autorizativo.
● Pela noção de norma hipotética fundamental, Kelsen concebe um sistema jurídico
dinâmico, constituindo pressuposto de validade de uma norma estar em conformidade
com o que determinado pela norma que lhe é superior.
“A Norma Fundamental é um conceito de Teoria do Direito desenvolvido pelo jurista
austríaco Hans Kelsen, no âmbito de sua Teoria Pura do Direito. Para Kelsen, a Norma
Fundamental é uma norma pressuposta no plano lógico jurídico, sendo fundamento último de
validade do ordenamento jurídico.”1
Perceba que Kelsen idealiza a pirâmide, onde cada parte da pirâmide se baseia na norma que
está acima, e se pergunta: o que estrutura a constituição federal que está no topo? A NORMA
HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL, não teria como fundamentar sua teoria em algo que não
fosse uma norma.
Isso vai se relacionar ainda com o controle concentrado de constitucionalidade, porque têm
que se entender que a CF é legitimada por algo que a sustenta como norma ápice do sistema.
1 https://pt.wikipedia.org/wiki/Norma_fundamental
● O cientista, para conseguir trabalhar racionalmente precisa não discutir valores. O
fundamento para validade do sistema, portanto, têm que ser formal (não ético) e a
norma fundamental, é esse o fundamento.
● Para Kelsen, a atividade do cientista era descrever as possibilidades de aplicação,
analisando com racionalidade. Ele vai separar o cientista e quem irá interpretar de
maneira institucionalizada. Exemplo: se eu pensar no método de interpretação literal,
eu vou chegar na conclusão A; se eu pensar no método de interpretação histórico, eu
vou chegar em B.
Intérprete Autêntico e Não Autêntico do Direito
● O cientista se limita a fazer atos de conhecimento. Se ele escolhesse um dos
resultados possíveis estaria fazendo política, não ciência, por se tratar de um ato
de vontade (receita de bolo).
● Já o juiz até pode tentar praticar um ato de conhecimento, listando possibilidade de
resultados, mas a partir do momento de escolha, estaria ele vivenciando um momento
ametódico, marcado pela discricionariedade da decisão judicial.
Os intérpretes autênticos são aqueles que são autorizados pelo Estado a criar a
interpretação da lei, e os não autênticos são todos os que não se incluem nesse rol de
autorizados.
O cientista (não autêntico) ao interpretar está tendo um comportamento que não é do direito, é
de “fazer política”, ele faz essa leitura sobre qual é o papel da doutrina.
O universo do poder constituído vai autorizar sujeito a criar e interpretar as leis, eles são os
autênticos, autorizados a exercer essa função, e quem são estes? Todos que são legitimados
normativamente: legisladores, juízes, promotores, defensores… eles interpretam mas também
têm um papel criativo da norma, que é quando há essa moldura normativa.
POR QUE ESSA DIFERENÇA? Kelsen queria diferenciar as pessoas que eram autorizadas
pelo sistema a interpretar a norma e tinham pessoas que não estavam autorizadas, que não
estariam fazendo ciência (apenas os autênticos fariam).
EXEMPLO: Quando Gilmar Mendes julga no STF é intérprete autêntico, mas, quando está
escrevendo seus livros é intérprete não autêntico.
● Daí que parte o caráter cético do pensamento kelseniano, já que, para ele, o juiz não é
axiologicamente neutro quando escolhe uma dessas possibilidades: negando os
pandectistas, Kelsen não chancela a ideia de que existe uma neutralidade por parte do
julgador, pois entende que o fato do juiz ter uma escolha ele faz juízo de valor.
NEUTRALIDADE ≠ IMPARCIALIDADE: O juiz pode não ser neutro mas ser imparcial,
manter a equidistância e fazer a justiça. O fato de haver escolha representa que há um juízo de
valor mas isso não impede a imparcialidade.
● O sistema jurídico somente aceita esse ato carregado de valoração porque o juiz é a
autoridade competente, o responsável pela interpretação autêntica das normas.
Moldura Normativa
A norma traz um espaço de discricionariedade para quem vai aplicá-la/interpretá-la, é uma
metáfora gráfica para entender que dentro do espaço da norma quem desenha é o intérprete.
● INTERPRETAÇÃO = POSSIBILIDADES DE SENTIDO DA NORMA
● SENTENÇA = ESCOLHER E APLICAR UMA DAS POSSIBILIDADES
● A interpretação não autêntica não vincula os autênticos/órgãos aplicadores.
A sentença que se funda na lei não configura a única norma possível, mas uma das normas
individuais que podem ser produzidas dentro daquela moldura da norma geral.
Há discricionariedade mas dentro da moldura da norma. Então, Kelsen inicia a discussão
quais os limites do intérprete.
Dworkin fala em única resposta correta pelo judiciário: cabe ao juiz identificar qual a resposta
correta e dá-lá, Kelsen entende que isso não existe, o que há é a moldura da norma e o juiz
têm seu espaço.
Pós Po����vi���: Har�, Dwo���n � A�e�y
História:
Fim da 2ª guerra e suas consequências (Se percebeu que Mussolini e Hitler não agiram fora da
legalidade) + retorno ao antropocentrismo + dignidade da pessoa humana.
O direito começa a questionar a ideia de estrita legalidade e da separação entre direito e
moral, não teria o direito compromisso com a pessoa humana? Kelsen não era nazista, até
porquê ele fugiu dele, mas regimes totaltarios utilizaram essas ideias para distorcer a ligação
entre a norma e direito e utiliza-lo para legalizar barbaridades.
Com o fim da guerra, as constituições da Europa começam a evoluir no sentido de começar a
proteger a dignidade da pessoa humana, até nos anos 80 quando chega na América Latina.
★ Dignidade da pessoa humana como valor fundante da ordem constitucional
Não é que não houvesse antes uma ideia de direitos humanos, desde Santo Agostinho (século
11) já se falava, mas o surgimento de uma leitura conceitual de direitos humanos e uma
proposta para sua defesa só vem como consequência do pós guerra: surge então em 1948 a
ONU e a declaração universal dos direitos humanos, trazendo representatividade aos povos e
buscando a paz entre eles.
Causas Jurídicas
Insuficiência das respostas positivistas + hard cases.
★ SILOGISMO JURÍDICO OU DOGMA DA SUBSUNÇÃO POSITIVISTA: O
intérprete deveria trabalhar com a ideia de premissa maior (norma) + premissa menor
(fato) = conclusão (sentenca).
Hard Cases
Os hard cases são às situações limítrofes que não têm resposta no ordenamento. Normalmente
estes configuram por:
1. Há mais de uma regra
2. Há mais de um princípio
3. Não têm resposta
O pós positivismo vai tentar resolver isso, não tinha como resolver no positivismo porque o
direito estavalonge da moral, logo, não tinha espaço para princípio.
Pensamento Tópico Problemático
É um silogismo ao contrário: o ponto de partida é o problema e aí vai se buscar construir
como resolver.
Esse pós positivismo começa a se formar nos anos 50/60 mas só chega a seu ápice de
densidade teórica se dá a partir dos anos 70. De lá para cá os hard cases só ficaram mais
complexos e cada vez mais exigem respostas rápidas do jurídico.
Her���t H��� (1907 - 1992)
Dialoga com a teoria pura do direito e vem depois dele, pensamentos em arranjo ao que
Kelsen construiu. Hart caminha no positivismo até o limite para que se entenda que ele é pós
positivista: na hora que ele se depara com a questão direito x moral ele nega a relação, por
isso, ele é entendido como positivista.
O Conceito do Direito
- Definir como é possível diferenciar o Direito e a obrigação jurídica de ordens baseadas
em ameaças.
- Saber como diferenciar o direito de outros tipos de obrigações, derivadas de outros
tipos de regras.
- Estabelecer, partindo da premissa de que o sistema jurídico consiste em regras, o que
são regras? O direito é composto por obrigações estabelecidas para o homem,
vinculando o comportamento humano.
Somente um ordenamento com regras vinculam o indivíduo e não somente o obriga pela mera
força. Exemplo: a obrigatoriedade de andar com CNH é regra primária, quem tem
competência para fiscalizar esse trânsito é secundária.
Ele usa a nomenclatura de regra porque já se discutia se princípio era norma ou não e ele
nega.
Regra de Reconhecimento
- Logo, um ordenamento jurídico só garante que suas normas sejam executadas por
meio das regras imunizadas por outras regras.
- O que garante a juridicade/vinculação a um ordenamento (e não cumprimento por
conta da simples coerção) são justamente às regras secundárias, e dentre elas a regra
de reconhecimento: O QUE IMUNIZA A REGRA SECUNDÁRIA? o
reconhecimento pelas autoridades e pela sociedade
- A norma de reconhecimento não é declarada, mas a sua existência fica demonstrada
pela forma como se identificam normas específicas, seja pelos tribunais ou outras
autoridades, os particulares e seus advogados.
Problemas da Textura Aberta das Normas
- Na hora de aplicar a regra, 2 problemas podem aparecer pro intérprete:
1. ZONA DE PENUMBRA DA NORMA: há dúvida em relação a qual
comportamento se encaixa naquela prescrição normativa
Nessa hipótese, caberá ao intérprete uma discricionariedade para decidir. Esse é o poder
discricionário deixado pela linguagem. O juiz tem liberdade para decidir de acordo com a sua
discricionariedade, ele não está obrigado/vinculado a nada. A zona de penumbra (e a textura
aberta das normas) abrem a possibilidade para o juiz exercer um poder discricionário.
2. TEXTURA ABERTA DAS NORMAS: Normas que por conterem expressões
indeterminadas fazem nascer para o magistrado uma discricionariedade ampla.
Exemplo: não há definição objetiva do que é interesse público. O que vai
definir o que é cada uma dessas expressões a relação dela com a realidade e
quem percebe isso é o julgador.
Críticas
- Hart admite uma grande discricionariedade judicial e ele é muito criticado por isso
porque ele não responde às questões que eram do positivismo, como: e quando não há
norma? Reconhecer a ampla discricionariedade abre a porta para algo que dificilmente
é controlado.
OBS: O conceito de norma de reconhecimento joga a legitimação do ordenamento para um
viés sociológico, porque é o reconhecimento da sociedade para com a norma. Aqui vão
criticar Hart já que a ideia dele de finitude do ordenamento é sociológica mas ele nega a moral
e os princípios.
A Crítica de Dworkin
- Para Dworkin, o juiz não decide discricionariedade, ele faz um esforço para, com base
no ordenamento, achar critérios para aplicar a norma. Na visão dele, o juiz tinha
obrigações a serem atendidas para obrigar a norma: ter uma dúvida não permite uma
ampla atuação do magistrado.
- Só que, na visão dworkiniana, estes critérios são principiológicos, e Hart, como um
bom positivista, não consegue enxergar isso porque ele se prende às normas-regra:
Dworkin admite às normas e princípios como parte do ordenamento e por isso, eles
geram obrigações a quem vai decidir.
O diálogo entre estes dois autores traz uma questão de embate hermenêutico dos últimos 20
anos: QUAL O LIMITE DA CRIATIVIDADE JUDICIAL?
Ron��� Dw���in
É PÓS POSITIVISTA PORQUÊ:
1. Discorda de ideia empirista do positivismo que para ser direito têm que estar escrito na
lei. Para ele, o direito transcende o texto escritor da lei e pode ser extraído da
moralidade pública (arcabouço de elementos valorativos/demandas sociais que
justificam a existência do direito), daquilo que é gestado pela comunidade e que é
princípio do direito.
2. Não acata os conceitos de norma hipotética fundamental de Kelsen e nem a Norma de
reconhecimento de Hart, porque ambas não são capazes de abarcar a complexidade e
amplitude dos princípios.
3. Direito como integridade em relação a princípios de moralidade política importantes
na comunidade.
Levando o Direito a Sério - Livro de Dworkin
- Ao discutir um hard case, os juristas podem recorrer a outros tipos de norma que não
às normas-regras, mas também às normas princípios e às políticas. O teste
fundamental previsto pelo positivismo anula essa possibilidade: Dworkin entende que
Kelsen e Hart não são úteis para solucionar os hard cases.
- Para resolver eles, têm que recorrer aos princípios: é o mecanismo disponível para
isso. É essencial a consideração dessas outras possibilidades para que o direito esteja
apto a dar uma resposta correta às demandas que surgem.
- O julgador não está totalmente livre para atuar porque existe uma resposta correta que
deve ser buscada e entregue pelo magistrado. Não é algo aleatório de mera escolha do
juiz: Há sempre uma resposta correta a ser encontrada.
Regras X Princípios X Políticas
● REGRAS:
Definem obrigações ou faculdades. São aplicáveis à maneira do TUDO OU NADA. Dados os
fatos que a regra estipula, ou sela é válida e a resposta que ela oferece deve ser aceita; ou não
é validade e neste caso em nada contribui para a decisão.
Às regras podem conter exceções e estas devem ser necessariamente mencionadas de maneira
expressa. Exemplo: regime de bens do casamento, o regime em regra é de livre escolha do
nubentes mas se eles não escolhem aplica-se o regime de comunhão parcial de bens.
Não dá para aplicar mais ou menos a regra, ou ela é aplicável no caso concreto ou não é. Não
dá para descomprir +- a norma, ou descumpre ou não. Exemplo: proibido pisar na grama, ou
você pisou e descumpriu ou não pisou e cumpriu.
● PRINCÍPIOS
Possuem uma dimensão de PESO ou IMPORTÂNCIA. Devem ser observados porquê é uma
exigência de Justiça ou Equidade. Quando os princípios se intercruzam aquele que vai
resolver o conflito têm de levar em conta a força relativa de cada um. O conflito entre
princípios leva em consideração o peso ou importância de cada um deles. O conflito entre
regras impõe que uma delas seja invalidada, diferente dos princípios.
- PRINCÍPIOS COEXISTEM ABSTRATAMENTE NO ORDENAMENTO, eles
podem conflitar na caso concreto.
- QUANDO HÁ O CONFLITO, O INTÉRPRETE DEVEM PONDERAR E
PRIORIZAR UM DELES. Quando se fala em ponderação, se fala em mitigação de
um princípio. Ex: durante a pandemia a liberdade de ir e vir foi mitigada em favor da
proteção à vida. Não há a eliminação total de nenhum princípio
- HÁ HIERARQUIA ENTRE OS PRINCÍPIOS? Um princípio constitucional está
acima de um princípio infraconstitucional, porém, não pode haver incongruência entre
eles. Exemplo: os princípios da lei de licitações não podem ser divergentes dos
princípios administrativos do art. 37 da CF.
Mas entre os princípios constitucionais, por exemplo, não há hierarquia. Porém, o que é
comum é que os direitos fundamentais conflitem com outros artigos, mas a doutrina se
pergunta se o art. 5º é o mais importante da CF, e conclui que NÃO HÁ. Mas,é claro que a
base dos direitos fundamentais vai ter que ser sempre respeitada, logo, os princípios que estão
fora do art. 5º, no caso concreto, têm que ser colocados no julgamento em consonância com o
ele, mas um não está acima do outro.
OBS: perceber mais a frente a diferença entre regras e princípios entre Dworkin e Alexy.
OBS2: O ordenamento não comporta regras antagônicas, uma têm que sair, já nos princípios
não: eu posso ter princípios que colidem no caso concreto e nessa situação o intérprete vai
colocar qual devem ser dado preferência e mitigar o outro, mas não o retira do ordenamento.
OBS 3: Dworkin, diferente dos positivistas, entende os princípios como uma norma.
● POLÍTICAS
São normas que estabelecem um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum
aspecto econômico, político ou social da comunidade. Aqui no Brasil chamamos de normas
programáticas.
Dworkin considera 3 sentidos de discricionariedade para texto e magistrado:
Ele não nega totalmente a discricionariedade do juiz, ele faz essa diferenciação porque ele é
contrário ao sentido forte, que dá uma carta branca ao juiz, mas admite às do sentido fraco.
➔ SENTIDO FORTE: O juiz decide de forma disrcionariaria. DWORKIN É
TOTALMENTE CONTRA ISSO.
➔ 1º SENTIDO FRACO: Diante de hard cases, há uma margem de escolha a ser feita
pelo julgador que vai exigir dele o uso de alguma discricionariedade, não se está
diante de uma situação simples e sim que se exige do julgador uma capacidade de
análise, ponderação e escolha.
➔ 2º SENTIDO FRACO: A discricionariedade do julgador está no espaço que o direito
deixa para que você recorra. O próprio direito vai criando caminhos para que aquela
decisão seja re-discutida, mesmo que em algum momento ela se torne indiscutível,
mas até chegar lá se abre esse espaço. Quando o juiz de outra instância revisita a
decisão num recurso ele acaba exercendo uma margem de discricionariedade, para
rever a decisão, mas perceba que isso foi criado pelo próprio sistema.
Dworkin ressalta que para os positivistas, quando o juiz aplica algo que não é regra, não lhe
acarretaria obrigação. Mostra que há um equívoco porque os princípios geram as decisões da
mesma maneira que uma regra. Em parte, a discricionariedade que é reconhecida por Kelsen e
Hart é fruto de que eles não entendem princípios como normas, porque eles precisavam
resolver o que fazer quando não há norma a ser aplicada? eles reconheciam a
discricionariedade, mas, Dworkin reconhece o princípio, logo, não há necessidade da
discricionariedade. Como os princípios também são normas, há sempre uma maneira do juiz
resolver o caso pelo próprio ordenamento.
★ PRINCÍPIOS OBRIGAM ASSIM COMO REGRAS! Não havendo pois um mero
exercício discricionário do juiz.
Diferença entre o juiz positivista e pós positivista:
- HART (JUIZ POSITIVISTAS): O juiz está legitimado a exercer uma
discricionariedade onde ele pode decidir de acordo com suas convicções, não havendo
uma resposta - não admite princípios - correta para as questões judiciais.
- DWORKIN (JUIZ PÓS POSITIVISTAS - HERCULES): Toda a sua decisão
pautou se numa liberdade fundamentada em argumento de princípio. Não há escolha
entre as suas convicções. Baseia-se na moralidade comunitária. Para Dworkin os
cidadãos têm direito a aplicação de princípios sobre os quais se assentam as suas
instituições.
O juiz pós-positivista vai usar todos os elementos à sua disposição para apresentar uma
resposta correta. Um juiz que busca, assim como Hércules, transcender todos os obstáculos.
Se ele decide por suas convicções ele está desrespeitando a moralidade comunitária, o
ordenamento obriga todos os indivíduos, inclusive o juiz, ele é uma expressão da moralidade:
dos valores que nutrem uma sociedade.
Dworkin e o Problema do Ativismo Judicial:
- Ele não aceita a ideia do juiz não está adstrito aos textos da lei. o juiz têm
compromisso com a moralidade pública e, também, com equidade e a justiça,
colocados pelo ordenamento, não admitindo uma decisão exclusivamente política
(posições ideológicas que se compatibiliza com grupos específicos).
- Coloca-se contrário ao ATIVISMO JUDICIAL compreendido como um judiciário que
se comporta em substituição aos demais poderes.
Dworkin Critica o Ativismo porque:
1. A comunidade deve ser governada por representantes eleitos e os juízes não são.
2. A criação de uma lei pelo juiz e a sua aplicação retroativa fará com que a parte
responda por uma nova norma não violada.
Se o juiz passa a exercer uma função legislativa ele está impondo sanções a uma pessoa que
não elegeu ele para isso.
3. Os princípios e a convicção de moralidade política passam a ser importantes para a
solução adequada dos casos práticos, logo, não tem porquê ter essa discricionariedade
se para quase tudo tem solução.
Dworkin defende a tese da existência da resposta correta do direito. O juiz não está
desobrigado e nem age de maneira absolutamente discricionária porque deve ele encontrar a
resposta correta para o caso prático, sendo os princípios essenciais, mais ainda quando se trata
dos hard cases (quando há mais de uma possibilidade o juiz deve buscar aquela que melhor
atenda às demandas da moral comunitária). Na decisão jurídica, diante de duas ou mais
possibilidades de interpretação aceitáveis, escolhe aquela que é a melhor resposta do ponto de
vista da moral e política da comunidade.
Críticas a Dworkin
- Crítica ao solipsismo do juiz Hércules
O juiz Hércules é impossível, o autor não contemplou uma visão de trabalho em conjunto, é a
ideia de um juiz isolado que sai por aí fazendo tudo sozinho atrás das respostas.
- Oscila entre ser uma hermenêutica científica ou filosófica. Tem pretensão metódica
com o juiz Hércules (etapas para o juiz seguir, que seria científico, mas também traz a
compreensão que o juiz precisa ter, que seria a filosófica), mas não atende às reais
demandas.
- Crítica a ideia de moralidade política como algo universal, o que se torna cada vez
mais difícil em sociedades multiculturais.
- Crítica ao excesso de idealismo.
10/05/2022
Neil MacCormick e Robert Alexy
- Pós-positivistas
- O direito e a moral são interligados.
Neil MacCormick
Nos casos difíceis podem surgir quatro ordens de problemas diferentes:
1. Problemas de interpretação (premissas normativas) - possibilidade de uma dúvida
interpretativa em uma norma jurídica.
2. Problemas de pertinência (premissas normativas) - deve haver uma relação de
logicidade entre a decisão e a fundamentação.
3. Problemas de prova (premissas fáticas)
4. Problemas de qualificação (premissas fáticas)
Premissas Fáticas:
● Problemas de provas:
○ Avaliação das provas para adequá-las à situação a ser decidida, levando a uma
conclusão coerente.
○ São problemas pontuais.
● Problemas de qualificação:
○ Avaliação quanto aos fatos levados a juízo e quais destes se integram ou não ao
que será reduzido à norma jurídica. Fatos relevantes x questões acessórias.
○ Ex: ação pânico x Carolina Dieckmann - há questões fundamentais para o
processo na defesa e questões irrelevantes, acessórias.
Para uma decisão em um caso difícil estar bem justificada deve ela embasar-se em, ao menos,
uma norma ou princípio geral para que reste resguardada a sua segurança.
Se os fatos acessórios são irrelevantes, para que usá-los? Para confundir, desviar o foco.
● Justificação de segunda ordem
○ Análise da argumentação na perspectiva de como esta alcança a sociedade.
○ Entende que a argumentação deve ter sentido tanto frente ao ordenamento
jurídico, como também para a sociedade a que se dirige.
○ É o conjunto coordenado de argumentos que associado aos dispositivos legais
demonstrará por que a decisão mostra-se suficiente para a solução do conflito
posto, já que explicitam a coerência da sentença.
● MacCormick distingue entre:
○ Coerência normativa - parte da ideia de que o direito está de acordo com a
noção de universalidade, considerando as normas não isoladamente, mas como
conjuntos dotadosde sentido.
○ Coerência narrativa - atém-se aos fatos. Há coerência narrativa quando não
há uma dedução imediata a partir das provas. Assim seria o discurso
construído para explicar o fenômeno social a partir de princípios do tipo
racional, sobre os quais se baseia o direito.
Teoria dos frutos da árvore envenenada: se a prova foi colhida de forma ilegal ela não pode
ser utilizada.
● COERÊNCIA NORMATIVA + NARRATIVA + PRINCÍPIOS DE
UNIVERSALIDADE = argumentação consequencialistas.
○ Argumentação consequencialista: ao julgar o pedido de que o SUS forneça
determinado medicamento a uma brasileira, o juiz deve pensar nas
consequências da jurisprudência gerada por essa decisão, que no caso seria o
dano ao erário.
● Não há uma única resposta correta (contraposição à Dworkin) quando se trata de casos
difíceis. Utiliza-se de critérios de universalidade, consistência e aceitabilidade das
consequências para se fazer escolhas e chegar a um único resultado.
● Ao tomar a decisão o juiz considera o arcabouço de instrumentos jurídicos que tem à
sua disposição, mas coloca ali, também, valores a serem avaliados, tais como o bom
senso, a perspicácia, o sentido de justiça.
● Argumentação jurídica é um caso institucionalizado da argumentação moral
(pós-positivismo. Relação direito e moral).
Análise de MacCormick à luz da decisão do STF na ADPF 132
● A ADPF 132/ADI 1577 - argumentação não dedutiva
● Problemas de interpretação - uma das questões objeto de discussão pelos ministros da
Suprema Corte, é quanto à interpretação a ser dada ao art. 226, §3°, da Constituição
Federal. Interpretação literal x interpretação sistemática.
● A questão de fundo do problema de interpretação não é só a possibilidade de mais de
uma interpretação, mas a sua causa e efeito.
Robert Alexy
● Discurso jurídico como espécie do discurso prático geral. A racionalidade do discurso
jurídico depende da complementação do discurso prático geral para encontrar
fundamentos axiológicos.
Podemos estabelecer as seguintes relações de Alexy com os autores estudados:
● Kelsen: questiona a afirmação de discricionariedade do julgador nos limites da
"moldura normativa”.
● Dworkin: utiliza da diferenciação de princípios e regras….
O direito é formado por:
critérios de validade formal + critérios de correção moral de justiça.
(validade, vigência) + (moral)
- O procedimento legal garante que as partes tenham condições semelhantes no
processo.
● Influência do PROCEDIMENTALISMO de Habermas (teoria procedimentalista da
argumentação jurídica).
● Para Alexy o que garante a democracia é o caminho (procedimento) que leva a
decisão. Não o mérito da decisão.
● Alexy vai dizer que o dilema pós-positivista é:
○ “Como manter as conquistas do positivismo jurídico estabelecendo, ao mesmo
tempo, relações com os princípios morais e valores éticos que também são
importantes para a garantia do ideal de justiça na prática das decisões
judiciais?”.
○ Para isso:
■ DECISÃO (metodologia analítica) + ARGUMENTAÇÃO (valores e
princípios substanciais da razão prática).
■ Revalorização do formalismo (procedimento), substituindo a subsunção
pela argumentação.
Princípios X Regras (para Alexy):
Em Alexy, a diferença entre princípios e regras é de qualidade e não de importância, como
dizia Dworkin.
● Regras - são comandos de definição, contém determinações, podendo ser satisfeitas
ou não satisfeitas. Se presentes os elementos exigidos pela norma, é esta válida e deve
ser aplicada na sua inteireza.
○ O critério de solução de conflitos é a invalidação de regra.
● Princípios - são mandamentos de otimização, são normas que determinam que algo
seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades fáticas e jurídicas
existentes.
○ O conflito é resolvido pela técnica de ponderação, sendo a proporcionalidade
(composta por adequação + interesse) uma regra à disposição da técnica de
ponderação.
○ O princípio é uma norma que determina um valor que deve ser seguido na
maior medida possível.
- O processo judicial entra como espaço procedimental-discursivo para o direito. Um
espaço de comunicação que se constitui um direito fundamental ou lugar de
realizações de direitos fundamentais e de onde se extrai apenas uma resposta dentre
aquelas discursivamente possíveis.
- A argumentação jurídica é caracterizada por sua relação com a lei válida, com os
precedentes judiciais e com a dogmática jurídica.
- A associação do sistema de normas composto por regras e princípios ao sistema de
procedimentos, tudo isso através de uma construção argumentativa, é o que nos parece
materializar a concepção de racionalização do direito dentro de um Estado
Democrático e Constitucional.
DECISÃO CORRETA COMO DECISÃO RACIONAL:
- Alexy se posiciona favorável à decisão racional, discordando, portanto, da tese da
“resposta correta”.
- A decisão racional decorre da observação aos procedimentos discursivos sob os quais
ela foi decidida. Do fato dela ter resultado de um procedimento de discussão que
chegou a um consenso a respeito do fato de haver boas razões para ela.
- O ideal de uma única decisão correta não subsiste em termos absolutos. Cabe à
decisão (do juiz) descobrir e aplicar a norma ao caso concreto, sendo isso resultado….
Alexy vai distinguir entre:
JUSTIFICAÇÃO INTERNA: validade da norma
JUSTIFICAÇÃO EXTERNA: Exigência dos princípios e racionalidade da decisão.
Tribunal do Júri e Argumentação
Previsto no ordenamento brasileiro desde 1832 (primeiro CP). Nessa época o júri poderia
julgar qualquer caso. Hoje o júri julga apenas crimes contra à vida.
- Tribunal do Júri como ritual (judicium accusationis + judicium causae):
1. Escolha e incomunicabilidade dos jurados
2. Inquirição da vítima (em caso de crime tentado) e depois das testemunhas (de
acusação e defesa)
3. Interrogatório do acusado.
4. Debates orais (MP vs advogado de defesa). Cada membro tem 1:30h para falar. Se
forem ao menos 2 partes rés, cada uma terá 1h para falar. Ou seja: 1:30h do MP + 1h
réu 1 + 1h réu 2.
5. Sala secreta e votação dos quesitos (princípio do sigilo da votação)
6. Sentença
O tribunal do júri é manipulado pela emoção; impacto social que causa a acusação.
- É composta uma lista grande com 21 possíveis jurados e destes 21, 7 são escolhidos
no dia do julgamento.
O Discurso da Acusação:
● O que importa: o autor do fato, ou o fato cometido?
● Responsabilização moral do réu (desviantes, anômico)
O Discurso da defesa:
● “o poder dos fracos”
● Geografia do corpo do acusado
● O júri e o discurso como manifestação do imaginário dos jurista
○ Base individual/liberal e a ilusão da imparcialidade (como o juri não tem
conhecimento jurídico é uma ilusão pensar que dele sairá um julgamento
imparcial.
○ Composição do júri e o impacto no discurso
○ Jogo simbólico e discursos místicos