APOSTILA-TEORIA GERAL DO DIREITO-PROFESSOR EMÍLIO MENDONÇA

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TEORIA GERAL DO DIREITO
PROFESSOR: EMILIO MARCUS SILVA MENDONÇA
UNIDADE I- DIREITO E SOCIEDADE
1. A ciência jurídica: definição de direito, ciência do direito, teoria geral do direito (definição), dogma jurídico:
DEFINIÇÃO DE DIREITO:
	A palavra direito não é usada em sentido único, pelo contrário, é usada comumente em vários sentidos. A noção de direito está muito ligada à noção de justiça, sendo um e outro conceitos correlatos ao direito. O direito aparece-nos, via de regra, como verdadeiro objeto de justiça pelo qual procuramos dar a cada um o que lhe pertence. O conceito de justiça é mais acessível que o de direito, embora ambos estejam entranhados na consciência humana. Visa o direito, em síntese, assegurar a coexistência pacífica da sociedade, por essa razão é o fundamento da ordem social. A palavra direito deriva do latim popular directum que significa dirigir, endireitar, fazer andar em linha reta, etc. No latim clássico, essa idéia entretanto, é expressa pelo vocábulo IVS-IUS-JUS, palavra técnica, utilizado pelos jurisconsultos romanos para exprimir o lícito ou permitido pelas leis.
	Quando nos debruçamos exclusivamente sobre a origem etimológica da palavra direito, não há maior dificuldade: direito provém de directus, directa, directum, rectum, a significar direto, reto, correto, conforme. Daí podermos sempre ligar o termo utilizado na linguagem vulgar e por vezes na técnica com tudo aquilo que é correto, justo, conforme a regra, enfim, direito. Também, por extensão, direito é tudo aquilo que se mostra conforme a moral ou à regra moral. Como lembra Goffredo Telles Júnior, é por esse motivo que a mão mais hábil é a mão direita, e conclui:
“Em consequência, a palavra direito tem dois sentidos etimológicos: um sentido fundamental, referente ao mundo físico, e um sentido analogado, referente ao mundo ético”
	O Direito, assim, pode ser visto sob diversas perspectivas, como as que seguem: Direito como justiça, Direito como ordenamento jurídico, Direito como direito subjetivo.
	Há os mais diversos conceitos de Direito, variando conforme as diferentes Escolas e Teorias seguidas pelos autores.
	Apresentamos, aqui, o conceito de Direito em seu aspecto objetivo, entendido como a realidade, presente na vida social, que regula as relações entre as pessoas.
	Nesse enfoque, o Direito pode ser definido como o conjunto de normas imperativas que regulam a vida em sociedade, dotadas de coercibilidade quanto à sua observância.
	Os seres humanos, por viverem em sociedade, necessitam de regras e princípios que possibilitem o convívio entre as pessoas, permitindo a evolução, a harmonia e a paz nas relações sociais. O Direito é justamente esse conjunto de normas, estabelecidas com essa finalidade.
SEGUNDO HANS KELSEN direito é uma ordem de conduta humana. Uma “ordem” é um sistemas de regras.
SEGUNDO IMMANUEL KANT direito é o conjunto das condições, por meio das quais o arbítrio de um pode estar de acordo com o arbítrio de um outro, segundo uma lei universal de liberdade.
SEGUNDO HERBET HART direito é constituído por uma família de regras de comportamento.
CIÊNCIA DO DIREITO:
	Não se deve confundir o Direito, o qual é uma realidade presente e necessária para a vida em sociedade, com a Ciência do Direito.
	A Ciência do Direito tem como seu objeto de estudo o Direito, mas com este não se confunde. Efetivamente, a Ciência do Direito se consubstancia em estudos e pesquisas, elaboradas pelos juristas, sobre a realidade jurídica em si, descrevendo e interpretando a ordem jurídica e suas normas, bem como conferindo unidade sistemática.
	Desse modo, enquanto o Direito prescreve condutas imperativas e prevê sanções objetivando o seu cumprimento, a Ciência do Direito estuda, interpreta, conceitua e sistematiza o Direito e as suas previsões. A ordenação das condutas é papel exercido pelo Direito em si. A Ciência do Direito estuda e descreve, de forma sistemática e metódica, essa ordem de condutas que regem a vida em sociedade.
	Aliás, cabe destacar que o Direito, em si, é objeto de diversas ciências, como a Sociologia Jurídica, a Filosofia do Direito, a História do Direito e a própria Ciência do Direito (também chamada de Jurisprudência, conforme designação que era dada pelos jurisconsultos romanos, termo este aqui empregado em sentido diverso daquele utilizado na atualidade, como conjunto de decisões proferidas por juízes e tribunais).
Pode-se entender ciência como o conjunto de enunciados apresentados de forma metódica, demonstrada e sistematizada, sobre determinado objeto.
ATENÇÃO Para Hans Kelsen não tem a ver com a conduta efetiva do homem, mas com o prescrito juridicamente. Não é, pois, uma ciência de fatos, como a sociologia, mas uma ciência de normas, o seu objeto não é o que é ou acontece, mas sim um complexo de normas.
	Tradicionalmente, o direito tem sido analisado pelo ângulo da sua legitimidade. Busca-se quase sempre ressaltar a autoridade que o direito tenha para impor à sociedade seu conjunto de regras. O jurista, em geral, é ensinado desde muito cedo a procurar as fontes de legitimação da ordem jurídica. Para isso, ele aprende que o direito pode impor suas leis porque advém do Estado, e o Estado é soberano porque vem do povo, e é uma instituição necessária porque é considerada a expressão do bem comum. 
	Outros, ainda, já sabendo que o Estado não é necessariamente a expressão do bem comum, mas de grupos que o controlam e dominam, dizem que o Estado é soberano porque é a expressão de um contrato social. Para esses, os indivíduos da sociedade, por sua vontade própria, se organizam por meio estatal, e daí o Estado teria legitimidade para impor as leis a todos. Mas também, nesse caso, não se demonstra a prova desse contrato social, tampouco que a sociedade tenha desejado uma estrutura política e jurídica estatal que seja a responsável por manter as desigualdades, por exemplo.
	Por essa razão, toda vez que o jurista se encaminha para tentar legitimar necessariamente a ordem, acabará enveredando por caminhos sinuosos de respostas abstratas e idealistas: o Estado é o bem comum, o Estado é a vontade do povo, ou, então, o Estado pode impor suas leis porque votamos democraticamente nos dirigentes do Estado, por nós constituídos em nossos representantes. Todas essas respostas são legitimadoras da ordem, da mesma maneira que, no passado, se dizia que a ordem era de tal modo porque Deus assim o quis. O discurso do direito, na atualidade, é o substituto do Deus do passado como justificativa das injustiças que são resultantes, no entanto, da história e da vida social humana.
	É preciso, então, encaminhar a compreensão do direito não mais para a construção de teorias sempre legitimadoras da ordem, mas para verificar, na realidade histórica, como é que o direito se estrutura, domina e contribui para a exploração social.
	Portanto, querer entender o direito é se perguntar, ao contrário de por que o direito é legítimo, sobre por que o direito é imposto, para que se presta, e buscando quais fins específicos. Ao proceder assim, o jurista começa a lidar mais concretamente com o fenômeno com o qual trabalha e estuda. O direito, pois, se revela historicamente como uma forma social específica, que constitui os indivíduos em sujeitos de direito, além de ser um específico instrumento político e institucional capitalista, de poder, dominação e exploração, cabendo entender as razões e os contornos desse fenômeno.
CIÊNCIA DO DIREITO- CIÊNCIA SOCIAL NORMATIVA
	Frise-se que a Ciência Jurídica é classificada entre as ciências culturais, humanas ou sociais, as quais têm como objeto o comportamento humano, opondo-se às ciências naturais, as quais estudam os fenômenos físicos ou naturais.
	A Ciência do Direito é, ainda, uma ciência social normativa, ao estudar como a conduta dos homens deve se realizar, conforme determinação nas normas jurídicas.
	As ciências sociais causais, entre elas a História do Direito e a Sociologia Jurídica, por sua vez, explicam os comportamentos humanos tal comoeles o são de fato.
TEORIA GERAL DO DIREITO-DEFINIÇÃO
	A Teoria Geral do Direito pode ser entendida como a ciência da realidade jurídica, apresentando noções comuns a todas as ordens jurídico-positivas, como as de fonte do Direito, relação jurídica, fato jurídico, sujeito de direito, norma jurídica etc.
	Essas noções jurídicas mais gerais são, assim, utilizadas pela Ciência do Direito, mas as suas conclusões também são aplicáveis à Sociologia Jurídica, à História do Direito etc.
	A Teoria Geral do Direito, desenvolvendo-se no plano do conhecimento positivo do Direito, procura determinar as “estruturas lógicas da experiência jurídica em geral”, elaborando princípios e generalizações conceituais, determinando os seus conceitos básicos.
	Cabe à Teoria Geral do Direito, assim, “formular os conceitos jurídicos fundamentais, indispensáveis ao raciocínio jurídico”.
	Nessa linha de entendimento as ferramentas operacionais do direito, que não podem ser confundidas com a ciência jurídica, são um conjunto de técnicas que se revela muito importante à atividade prática dos juristas. É por meio de tais técnicas que o operador do direito se orienta e age, conformado já às estruturas de poder que lhe são impostas pelo direito e que o qualificam. Esse conjunto de ferramentas do jurista, que não deve ser tomado como uma ciência configura, certamente, uma teoria geral das técnicas do direito.
	Pensamento de Kelsen quanto a Teoria Geral do Direito:
“Nesse sentido, Kelsen, como positivista crítico, defendeu a tese de que a teoria geral do direito, até aquele momento, não podia ser considerada uma teoria “científica”, já que, ao formular os conceitos fundamentais de diferentes ramos do direito, ainda se prendia à considerações ético-políticas.
Este é o intuito da teoria pura do direito: elaborar uma teoria do direito livre de qualquer especulação extra-jurídica (seja filosófica, ética ou política).
Primeiramente, para Kelsen o direito é restrito ao direito positivo, admitindo a possibilidade de justificar o direito apenas com noções jurídicas, tornando-o assim, autônomo das demais ciências.
Ademais, a teoria kelseniana considera o direito um conjunto de normas combinado com a ameaça de sanções, na qual a norma jurídica é o ato de vontade do legislador, escapando de toda justificação racional”.
DOGMA JURIDICO
	A Dogmática Jurídica, por sua vez, é o estudo do Direito tal como se apresenta positivado, sendo a “especificação da Teoria Geral do Direito no âmbito e em função do ordenamento jurídico e de sua aplicação”.
	Esclareça-se que as disciplinas “dogmáticas”, integrantes da Ciência, partem de premissas definidas, ou seja, pontos de partida já fixados e não discutidos. São ciências dogmáticas, por exemplo, a Ciência do Direito Civil e a Ciência do Direito Penal (assim como as Ciências de outros ramos do Direito), as quais realizam seus estudos e análises a partir das normas vigentes. 
	A dogmática jurídica, assim, seria a típica teoria do jurista a respeito de seus ferramentais técnicos. À ciência do direito estaria reservado um papel bastante mais amplo, e, deve-se dizer crítico.
	Para o doutrinador Miguel Reale a Teoria Geral do Direito tem por 'Objeto todas as formas de conduta humana dotadas de qualificação jurídica, a Dogmática Jurídica, como especificação daquela ordem de pesquisas, indaga da conduta humana "subspecie normativitatis", isto é, enquanto e na medida em que ela é qualificável em função de preceitos normativos vigentes, isto é, em função dos "modelos jurídicos" consagrados no ordenamento em vigor.
	A Dogmática Jurídica, portanto, deve ser entendida como especificação da Teoria Geral do Direito, correspondente ao momento em que a experiência jurídica se põe como efetivo sistema jurídico, enquanto, por conseguinte, o fato social se subordina a esquemas ou modelos normativos em função de valorações já positivadas no todo do ordenamento.
DIREITO E MORAL
	A vida social só é possível uma vez presente regras determinadas. Essas regras de cunho ético emanam da moral e do direito. Tanto a moral quanto o direito são regras de conduta. Assim quem pratica um estupro viola ao mesmo tempo uma norma jurídica e moral. Entretanto existem ações que interessam apenas ao direito, por exemplo, formalidades de título de crédito, interessam apenas ao direito, têm 3 características:
1- Liberalidade - vale apenas o que está escrito;
2- Autonomia - as obrigações assumidas são autônomas; 
3- Abstração - o título é desvinculado da causa. Outras questões que ao direito são indiferentes, mas que a moral procura disciplinar, exemplo é a prostituição.
	NORMA JURIDICA 
	NORMA MORAL
	Tem campo mais restrito
	Tem o campo mais amplo
	Tem coação
	São incoercíveis
	Evitam que se lesem ou prejudiquem outrem
	Objetivam abster-se do mal e praticar o bem
	Direito é bilateral
	Direito é unilateral
	Direito é mais definido
	São mais difusas
	Impõe deveres e conferem direitos
	Limitam a mera imposição de direito
	Encontramos uma ação 
	Encontramos uma intenção
	Estabelecem coação moral 
	Tendem se tornar normas jurídicas
	Como dito anteriormente a vida em sociedade exige a presença de normas regulando as relações entre as pessoas, como forma de assegurar o convívio em harmonia. Essas normas podem ser de natureza jurídica e moral, o que revela a distinção entre o Direito e a Moral.
	Mesmo assim, há pontos comuns entre o Direito e a Moral, pois ambos apresentam normas de comportamento, estão fundada em comum base ética, e regulam as condutas das pessoas, vivendo em sociedade.
	Apesar disso, o campo da Moral é mais amplo, ao abranger deveres da pessoa não apenas com outros membros da coletividade, mas também consigo mesmo e para com Deus. O
Direito, por sua vez, rege as relações da pessoa com seus semelhantes.
	Há autores que destacam apresentar o Direito a possibilidade de incidir a coação, sendo dotado de coercibilidade, podendo ocorrer a aplicação da sanção pelo órgão instituído e organizado, como forma de garantir a observância das normas jurídicas, enquanto a Moral só comporta “sanções internas” (como remorso, arrependimento, desgosto íntimo, sentimento de reprovação geral), o que não seria socialmente eficaz, pois a elas podem não se submeter indivíduos sem consciência. No Direito, tendo em vista a presença da coercibilidade, tem-se a “possibilidade de constranger o indivíduo à observância da norma”.
	Na Moral “autêntica”, o que se tem é a adesão espontânea da pessoa à respectiva norma, em razão da convicção e da consciência quanto à sua importância.
	Na realidade, como destaca Maria Helena Diniz, todas as normas são imperativas, pois “fixam as diretrizes da conduta humana”. A diferença está em que a norma de Direito é “autorizante”, no sentido de que “só ela dá ao lesado pela sua violação o poder de exigir seu cumprimento ou a reparação do mal sofrido”.
	Nesse enfoque, a norma jurídica é bilateral: como imperativo, impõe dever a certa pessoa, estabelecendo uma regra de conduta a ser seguida; entretanto, também autoriza àquele que foi lesado pela violação da norma jurídica o poder de exigir o cumprimento do dever ali previsto. A norma moral, por sua vez, é unilateral, apenas estabelecendo o dever, ao prescrever o comportamento, porém não autoriza a utilização da coação para obter o seu cumprimento.
	Assevera-se, ainda, que a Moral visa à “abstenção do mal e à prática do bem, enquanto o objetivo do direito é evitar se lese ou se prejudique a outrem”.
	Além disso, argumenta-se que a Moral se volta ao aspecto interno, psíquico da pessoa, preocupando-se com a intenção, enquanto o Direito regula condutas que se exteriorizam no mundo físico. Mesmo assim, cabe observar que o elemento intencional também é relevante na verificação das consequências da conduta sob a perspectiva jurídica, como ocorre na esfera do Direito Penal, no que se refere à intenção de praticar o crime, envolvendo questões referentes ao dolo e à culpa. O mesmo ocorre no Direito Civil, em que o elemento intencional apresenta relevânciaem questões como aquelas envolvendo a invalidação do negócio jurídico em razão de dolo, erro, coação ou fraude.
	As esferas da Moral e do Direito se entrelaçam e se interpenetram de várias formas, havendo normas morais que se convertem em normas jurídicas, como ocorreu com o dever do empregador de socorrer o seu empregado acidentado.
	De acordo com a “teoria do mínimo ético”, defendida por Jeremias Bentham e Georg Jellinek, o Direito representa o mínimo da Moral, considerado obrigatório para a vida em sociedade. Nesse enfoque, o Direito faz parte da Moral, como “dois círculos concêntricos, sendo o círculo maior o da Moral e o menor o do Direito”, havendo, assim, um “campo de ação comum a ambos”.
	
	No entanto, na realidade, há diversas normas jurídicas que não apresentam qualquer relação com a Moral, como, por exemplo, a regra processual que fixa prazo para o réu apresentar a contestação. Existem, assim, normas do Direito que se baseiam em questões puramente técnicas, além de outras que estabelecem atos juridicamente lícitos, que podem não o ser do ponto de vista estritamente moral. Como se nota, há um campo do Direito que é indiferente à Moral. Desse modo, a relação entre o Direito e Moral, em verdade, pode ser representada como “dois círculos secantes”.
ATENÇÃO AS NORMAS JURIDICAS ESTABELECEM COAÇÃO MORAL IMPOSTA PELO PODER PUBLICO. JÁ AS NORMAS MORAIS SÃO NORMAS DE CONDUTA ÉTICA.
	Neste diapasão entre direito e moral, façamos um paralelo sobre Direito, Justiça e a crise Moral de nosso Brasil, vejamos abaixo o pensamento de Silvio Venosa.
	A sociedade brasileira apresenta-se particularmente em situação singular, como uma das nações mais populosas e extensas, país pleno de riquezas naturais. Temos a potencialidade de desempenhar papel fundamental neste século. Contudo, vícios históricos que insistem em nos acompanhar amesquinham o papel do Brasil no mundo, como potência econômica e social. Este autor se permite, nesta altura de nossas linhas, descer a situações concretas de nosso país, abandonando ao menos aqui o academismo da docência, não unicamente como simples peroração, mas muito mais como profissão de fé e um alerta às novas gerações operadoras do Direito.
	Estamos aferrolhados ainda a uma mentalidade feudal que nos foi imposta pelas capitanias hereditárias, pela forma inescrupulosa como fomos colonizados, tendo sido absurdamente espoliados pela antiga Metrópole e pelo despotismo e nepotismo e pelo sentido cartorial, aqui impostos, dos quais ainda não conseguimos nos desvencilhar.
	Ao lado de tudo isso, convivemos com um sistema eleitoral que afasta totalmente o eleito de seus eleitores. Os deputados, senadores e demais próceres do Executivo, com as raras e honrosas exceções de sempre, somente se apresentam ao povo quando estão em campanha eleitoreira. O interesse público e a moralidade ficam distantes deles no exercício do seu mandato, perdidos em conchavos, conciliábulos, conspiratas e sussurros suspeitos e sob interesses corporativos nem sempre declináveis, justos ou confiáveis.
	Nossas estruturas jurídicas, tecnicamente bem formuladas, mas praticamente falidas, desmoronam-se perante a opinião pública e o senso comum, numa democracia apenas técnica e não ética. Os dois períodos ditatoriais graves que enfrentamos no século passado deixaram marcas profundas, apagaram lideranças, amesquinharam as mentes, sangraram as universidades e, ao se descortinar a democracia para o país, não sabe este fazer bom uso dela. Tudo isto, alinhado a uma corrupção imanente, quase inata, arraigada de forma histórica nas entranhas e porões do país, encarnada nos setores oficiais, assim como as crises externas que nos afetam, trazem ao sentimento individual o que já aqui referimos como uma angústia permanente. O brasileiro honesto, e ainda os há como reserva moral preservada desta nação, é uma pessoa angustiada, sem justiça, desamparado, escorchado por tributos elevados de destinação suspeita e emparedado por exigências burocráticas irritantes, para dizer o mínimo.
	Já nos referimos nesta obra à Moral e à Ética. Moralidade possui o significado coletivo de conduta ética de um grupo, de um povo. Não pode haver Direito se não houver uma conduta ética aceitável por parte das instituições e daqueles que delas fazem parte. Neste país sofremos constante crise de Moralidade, e, por isso mesmo, todas as mazelas que essa deficiência traz desembocam na insegurança: despreparo técnico, corrupção, emperramento do sistema e do ordenamento jurídico. Daí por que temos todos permanentemente, a começar pelos deficientes governantes, uma sensação de insegurança permanente, pois a ordem jurídica e a paz social não se perfazem de modo aceitável. Muito mais, sem dúvida, poderia ser dito e deve ser dito pelos homens probos deste país, não sendo este o local para mais desenvolver este tema.
	O Direito não frutifica no seio da sociedade simplesmente porque é norma positiva e assim quer o legislador. Esse pensamento positivista é obra do passado.
	Como temos enraizado nesta nossa obra, só há Direito verdadeiramente quando a consciência social o absorve, quando o ordenamento é justo e equitativo. Se ninguém respeitar as regras jurídicas não há poder no mundo que consiga ordenar a sociedade.
	Observa com pessimista argúcia Djalma Pinto (2003:19), em magnífica obra sobre direito eleitoral, com palavras sombrias, mas absolutamente verdadeiras para qualquer professor consciente deste país:
“Diretores e professores de escolas sentem na pele o vexame de educar. Ao tentarem conscientizar jovens e crianças sobre a necessidade de observância dos valores de respeito ao próximo e, sobretudo, ao patrimônio público, confessam um preocupante desapontamento. Afirmam ser grande o constrangimento suportado, após insistirem na necessidade de submissão às normas éticas, diante destas ponderações espantosas, que variam conforme a ocasião em que um escândalo repercute na mídia, formuladas pelos próprios alunos do segundo grau: onde estão ‘os anões do orçamento?’, o Cacciola do Banco Marca, acusado de lesar o Banco Central em mais de 500 milhões de dólares? Onde estão os políticos que desviam dinheiro público? Um ponto, em particular, porém, intriga toda a sociedade: se todo mundo considera determinada pessoa desonesta, tendo ele contra si até condenação criminal imposta em decisão do Tribunal de Justiça do Estado, como pode ainda candidatar-se a cargo eletivo?”
	A ofensa à lei, sem qualquer repressão, é o estímulo à barbárie e ao caos. Tanto se protegeu e tergiversou neste país em torno da aplicação da pena que o Direito Penal se converteu num conto de fadas. Aguardar-se uma lei nova é sempre a falsa desculpa dos responsáveis. Trata-se de conhecida falácia dos apáticos, temerosos e incompetentes. Não precisamos de leis novas para impor a ética e a honestidade. Não precisamos de leis novas para condenar e impor pena privativa de liberdade eficaz ao ladrão e ao traficante de drogas, com ou sem colarinho-branco. Como seguidamente temos afirmado nestas linhas, o Direito se apresenta como uma completude. Dentro do ordenamento existem pletoras de normas para a melhor conduta ética e para o cumprimento coercitivo da lei. Nossa lei penal não é exceção, em absoluto.
	O Direito deve ser formado pelo bom exemplo e pela sanção. Enquanto o País mostrar-se desviado desse rumo, estaremos tolerando políticos corruptos, condenados que ascendem ao poder, juízes que conspurcam a toga, que denigrem o elevado sentido do serviço público, da mesma forma que fazem funcionários de outros escalões. Em todos os setores a vida social do país se apresenta deturpada. Até mesmo o desporto mais popular entre nós, a maior distração do povo brasileiro, o futebol, é pleno de exemplos de corrupção, arranjos, conluios, condutas fora de qualquer ética e deformações morais que nunca são apurados, e os dirigentes, sabe-se lá como guindados a essa posição, continuam presentes, airosos e prepotentes. Como disse com propriedade conhecido radialista esportivo, o futebol é a coisamais importante das coisas menos importantes do país, e aí também não há moralidade, o mesmo ocorrendo com os esportes amadores, com inúmeros escândalos, como denuncia com frequência a imprensa. Que exemplo dar à infância e a juventude do país se também no campo esportivo, aspecto fundamental para a formação do jovem, há total deturpação de ideais éticos? Pergunta-se: onde poderá o educador ancorar a esperança desses jovens, dessas futuras gerações, que seguirão certamente maus exemplos, pois outros paradigmas não possuem?
“O Direito mal construído ou mal aplicado gera deformação no grupo social. Produz hábitos perniciosos nos jovens e distorce os valores do povo que vive sob a vigência de suas normas” (Pinto, 2003:24).
	Sirvam estas palavras, ainda que embebidas do fel de nossa lúgubre realidade, de pontos positivos de fé e esperança, que nas escolas de Direito deste país acolhedor, com a convivência harmoniosa de tantas raças, nasça a virtude de não mais condescender com o desvio da Ética, do Direito e da Justiça. Não condescender com o mau político, o mau juiz, o mau servidor, o mau funcionário do setor público ou privado. Assim como o vício, a virtude também é fruto do hábito. É necessário que a sociedade dissemine a noção de honestidade, a cada momento, em cada situação, coibindo desde a multa de trânsito injusta ou corruptora aplicada pelo mau policial até a sentença judicial ou promulgação de lei deturpadas por interesses à margem do
Direito. E que o futuro próximo nos permita que estas palavras nesta obra sejam brevemente suprimidas ou ao menos substituídas por mensagem mais otimista às nossas novas gerações de operadores do Direito.
	Destarte, vejamos agora uma síntese do que pensa Hans Kelsen sobre direito e moral:
“Ao definir o Direito como norma, na medida em que ele constitui o objeto de uma específica ciência jurídica, delimitamo-lo em face da natureza e, ao mesmo tempo, delimitamos a ciência jurídica em face da ciência natural. Ao lado das normas jurídicas, porém, há outras normas que regulam a conduta dos homens entre si, isto é, normas sociais, e a ciência jurídica não é, portanto, a única disciplina dirigida ao conhecimento e à descrição de normas sociais. Essas outras normas sociais podem ser abrangidas sob a designação de Moral e a disciplina dirigida ao seu conhecimento e descrição pode ser designada como Ética1. Na medida em que a Justiça é uma exigência da Moral, na relação entre a Moral e o Direito está contida a relação entre a Justiça e o Direito”.
Direito e Moral na visão de Kant:
	O direito e moral distinguem-se no sistema Kantiano como duas partes de um mesmo unitário, ou seja, que se relacionam à exterioridade e à interioridade, a saber, o agir ético e o agir jurídico.
	O agir ético, tem um único móvel, o cumprimento do dever pelo dever, podendo ser qualificada de ação moral.
	O agir jurídico pressupõe outros fins, outras metas, outras necessidades interiores e exteriores para que se realize; não se realiza uma ação conforme à lei positiva somente porque se trata de uma lei positiva. Podem-se encontrar ações conforme a lei positiva que tenham inúmeros moveis: temor de sanção, desejo de manter-se afastado de repreensões, penalização das autoridades públicas, medo de escândalo, etc.
	Ai vai a grande diferença entre moralidade e juridicidade de uma ação. Ademais, a moralidade pressupõe autonomia, liberdade, dever de autoconvencimento, enquanto que a juridicidade pressupõe coercitividade, Kant sustenta que não há efetivamente o direito sem a coação.
OBS. Direito e Moral são instrumentos de controle social que não se excluem, antes, se completam e mutuamente se influenciam. 
DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL
	Direito Positivo: É o sistema de normas coercíveis que regularam ou regulam a convivência social (rege a conduta humana em sua interferência intersubjetiva). Etimologicamente, a expressão “positivo” faz referência a alguém que o põe ou estabelece, porque, na realidade, o direito é estabelecido por quem tem faculdade para fazê-lo. Neste conceito, é indubitável que toda classe de normas jurídicas constitui direito positivo, em conjunto, sem interessar sua origem. Com efeito, pode surgir de forma espontânea, como as normas consuetudinárias; ou de forma reflexiva, como as leis, as sentenças judiciais, os contratos etc. Portanto é, principalmente, direito formulado pelos homens, de modo racional, e rege a vida de uma determinada comunidade.
	O direito positivo pode ser vigente (efetivamente aplicado) ou não-vigente (não aplicado), cabendo distinguir, dentro do último, o direito não-vigente atual (lei sancionada ou promulgada que não tem aplicação efetiva, como a que proíbe duelos na Argentina e, contudo, impunemente acontecem) e não-vigente histórico (a Constituição do império do Brasil de 25.03.1824). 
	Divide-se em vários ramos: Direito Constitucional; Direito Administrativo; Direito Financeiro e Direito Tributário; Direito Penal; Direito Processual; Direito Internacional Público; Direito Internacional Privado; Direito Civil; Direito Comercial; Direito do Trabalho; Direito Agrário; Direito Aeronáutico; Direito Canônico; Direito Previdenciário e outros.
	Direito Natural: É aquilo que corresponde ao sentimento de justiça da comunidade (independe da vontade humana).
O direito natural foi sem dúvida fator essencial ao progresso das instituições jurídicas da velha Roma.
· Idade média - influência da igreja - prevaleceu a ideia de que os princípios componentes do direito natural decorriam da inteligência e vontade divinas (é a teoria jus-naturalista do teologismo). O direito natural era uma versão parcial da lei eterna (relativa à conduta moral).
· Tempos modernos - nova concepção adotada foi no sentido de que os fundamentos do direito natural não decorriam nem da natureza das coisas e nem de deus, mas dá razão humana (teoria jusnaturalista do racionalismo). Na realidade os princípios que constituem o direito natural formam a ideia do que seja, segundo a razão humana, o justo por natureza.
· Tempos atuais - nos dias atuais não pode ser negada a existência do direito natural, ao menos como sendo um complemento do direito positivo constituindo ambos uma só unidade para integração do direito vigente.
FONTES DO DIREITO
	Fonte possui um sentido metafórico tradicional no estudo do Direito. Expressão que se tradicionalizou de há muito, atribuída à época de Cícero, significa nascedouro, nascente, origem, causa, motivação das várias manifestações do Direito. Trata-se de expressão absolutamente consagrada pela doutrina. Pode referir-se às fontes históricas. Nesse sentido, estudam-se as fontes do Direito brasileiro, ou seja, sua gênese nas Ordenações do Reino e nos monumentos jurídicos mais antigos que deram origem ao nosso Direito. O Direito, apesar de seu dinamismo, contém muitas ideias permanentes, que se conservam presentes no curso da História. Sob esse prisma, o estudo das fontes pode se limitar a esse campo, aos antecedentes históricos dos vários institutos jurídicos. Trata-se também de pesquisa fundamental para a cultura jurídica. Sem o exame das raízes históricas, qualquer estudo do Direito restará incompleto, sem sustentação lógica, por vezes incompreensível. Como em todas as manifestações culturais, também no Direito a História é mestra da vida.
	Noutro sentido, a doutrina trata das fontes materiais ou formais, isto é, dos meios pelos quais o Direito se manifesta em um ordenamento jurídico.
	Entendem-se como fontes formais os modos, meios, instrumentos ou formas pelos quais o Direito se manifesta perante a sociedade, tal como a lei e o costume. São os meios de expressão do Direito. Criam o Direito, isto é, introduzem no ordenamento novas normas jurídicas.
	Fontes materiais são as instituições ou grupos sociais que possuem capacidade de editar normas, como o Congresso Nacional, as assembleias legislativas estaduais ou o Poder Executivo, em determinadas hipóteses. Sob esse sentido, fonte é vista sob o prisma da autoridade que pode emitir legitimamenteo Direito. 
	Ocupamo-nos, aqui, das manifestações formais do Direito. Qualquer que seja a acepção de fonte de Direito que se estude, contudo, estaremos perante um dos temas centrais da ciência jurídica. A teoria das fontes não se exaure por si, devendo ser complementada pela interpretação das normas jurídicas, pela hermenêutica, ciência da interpretação.
	Destarte, a expressão fontes do direito partiu de um sentido metafórico e, por meio de longa tradição histórica, obteve um significado preciso na ciência jurídica, sempre na compreensão e no entendimento da origem, berço ou nascedouro do Direito. Procurar uma fonte de uma regra é buscar o ponto de onde ela brotou para a vida social.
	Abrangendo tanto as fontes formais quanto as fontes materiais, Miguel Reale (1981:141) acentua que nesse tema há uma noção essencial, pois toda fonte implica uma estrutura de poder. Sem um centro genético de poder, não poderá haver uma solução normativa. Desse modo, conclui esse jusfilósofo que são quatro as formas de poder: o processo legislativo, a jurisdição, ambos expressão dos poderes do Estado, Legislativo e Judiciário, respectivamente; os usos e costumes jurídicos, poder decisório anônimo de um povo e, por último, a fonte negocial, expressão do poder negocial que se manifestam nos contratos, negócios jurídicos bilaterais, e nos negócios unilaterais como o testamento, como resultado da autonomia ou poder da vontade. Os estatutos e contratos sociais de pessoas jurídicas, modalidades de negócios jurídicos, também devem ser lembrados como importante manifestação normativa. As fontes decorrentes do processo legislativo variam em cada país, podendo as leis ser mais ou menos conforme a vontade da sociedade.
	Tradicionalmente, fontes formais são a lei, os costumes, a doutrina e a jurisprudência, embora outros institutos também devam ser considerados, como veremos. Nem todos aceitam a doutrina e a jurisprudência como fontes. Miguel Reale (1981:140) entende por fonte, no aspecto que ora nos interessa, “os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia”.
	A teoria juspositivista apenas entende a lei como fonte do Direito, dentro de um sistema hierarquizado de normas. Outros fatos ou atos poderiam ser considerados, quando muito, fontes subordinadas ou secundárias. É claro que dentro do positivismo há nuanças particulares entre os múltiplos autores, mas a ideia fundamental é essa. Em que pese o esforço do positivismo, a evidência demonstra que existem outras fontes formais ao lado da lei. O estudo das fontes é matéria fundamental da Filosofia e da Sociologia do Direito, e “constitui objeto crucial de toda reflexão jurídica, em especial o estudo da ciência dogmática do direito” (Siqueira Jr., 2002:165).
	Assim, aqui se colocando de lado as fontes materiais que têm o Estado como poder emanador, a doutrina tradicional costuma classificar a lei e o costume como fontes formais primárias ou imediatas e a doutrina e a jurisprudência como fontes secundárias ou mediatas. Há, porém, outros fenômenos a serem considerados. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei no 4.657/1942), que não é simplesmente uma introdução ao Código Civil, mas a todo ordenamento jurídico brasileiro, apresenta em seu art. 4º como fontes: a lei, a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito. 
	Entende-se por fontes diretas, imediatas ou primárias aquelas que, de per si, têm potencialidade suficiente para gerar a regra jurídica. As fontes mediatas ou secundárias são as que, não possuindo o mesmo vigor criativo das primeiras, esclarecem, contudo, os espíritos dos aplicadores da lei e servem de precioso substrato, auxílio ou adminículo para a aplicação global do Direito. Desse modo, estabelecendo-se ao lado da lei e do costume, estes como fontes primárias, a doutrina, a jurisprudência, a analogia, os princípios gerais de direito e a equidade postam-se como fontes secundárias, segundo essa visão, sem que estritamente todos estes últimos institutos possam considerar-se fontes típicas. Advirta-se, porém, que não há unanimidade na doutrina quanto a essa classificação.
	A lei e o costume, sem dúvida, podem exclusivamente ser considerados fontes formais do Direito. Os outros institutos gravitam em torno da noção de estratégias para aplicação do Direito.
	Há também outra classificação utilizada na doutrina que se refere às fontes voluntárias e não voluntárias. Voluntárias são aquelas que explicitam uma vontade dirigida especificamente à criação de uma norma jurídica. São então decorrentes de fontes voluntárias nesse sentido a lei, a jurisprudência e a doutrina. As fontes não voluntárias surgem independentemente de se buscar a criação de uma norma, como o costume e os princípios gerais de direito.
	Digna de menção também é a corrente que entende que não é a lei, o costume ou os demais fenômenos que constituem fontes de direito, mas sim a incidência da norma. Segundo esse pensamento, o Direito incide quando a norma é efetivamente aplicada. Nesse sentido, a ideia se afina com o conceito do direito subjetivo, que não nasce da norma, mas de sua materialização.
 	Essa posição, de postura lógica, não chega a desbancar ou conflitar com a doutrina tradicional.
	Discorremos de algumas fontes do direito, dentre elas; Lei, Costumes, Jurisprudências, Doutrinas, Analogia, Principio Gerais do Direito:
· LEI
	A fonte mais importante do nosso ordenamento jurídico é a Lei, pois é ela que preenche a todos os requisitos de segurança e certeza do sistema, que são: ser escrita; editadas por autoridades competentes; estabelecida consoante os critérios fixados por normas superiores; objetiva regulamentar a sociedade (grau de generalidade). A Lei é estrutura base do ordenamento jurídico e deve estabelecer regras para o futuro, sendo: abstratas, garantindo dessa forma a certeza do ordenamento, e gerais, devendo se dirigir à totalidade dos cidadãos, garantindo assim a igualdade do sistema.
	O ordenamento federal nacional caracteriza as leis em quatro categorias quanto à hierarquia:
· Leis Constitucionais: São as normas mais importantes do ordenamento jurídico nacional, é o seu fundamento. Um dos princípios pertinentes à Constituição Federal é o princípio da supremacia Constitucional, tal principio faz com que as demais normas do ordenamento sejam materialmente e formalmente compatíveis com a Constituição. Entende-se por validade formal a obediência às regras que disciplina a criação de normas, e por validade material, a não contradição entre o que determina a constituição e as demais normas do sistema.
· Leis Infraconstitucionais: Nessa categoria incluem-se as leis ordinárias, aprovada por maioria simples do congresso, regulamenta assuntos que não estejam no rol de competências privativas de outras autoridades, as leis complementares, que exigem um quórum mais significativo pela especificidade de sua matéria, que é de maioria absoluta, e as leis delegadas, que são elaboradas pelo Presidente da República, com a autorização do Congresso, mas com restrições às matérias, no entanto encontra-se em desuso desde 1992 e as medidas provisórias, que são de uso do poder executivo, sem a necessidade de autorização do Congresso. Deve ser utilizado para casos urgentes, mas no Brasil, seu uso é abusivo.
· Decretos regulamentares: São atos de competência do Poder Executivo para concretizar as leis. Há ainda decretos legislativos, para deliberação do Congresso e os decretos judiciários.
· Normas Internas: Assim como os decretos regulamentares, não são leis no sentido estrito ou formal, ou seja, fruto de uma decisão majoritária do legislativo, mas têm por finalidade regulamentar situações específicas da administração pública.
	Quanto aos tratados e convenções internacionais, o Supremo tribunal Federal já se manifestou no sentido de considerar que tais documentos possuem caráter supralegal, mas inferior à constituição. Os tratados provêm de acordos firmados entre asvontades dos Estados, e as convenções através de organismos internacionais, onde o que foi aprovado é posteriormente submetido aos estados participantes e, se ratificados conforme procedimentos estabelecidos constitucionalmente passam a ter força legal. 
· COSTUMES
	Em que pese à prevalência da lei, mesmo no nosso sistema, o costume desempenha papel importante, principalmente porque a lei não tem condições de predeterminar todas as condutas e todos os fenômenos. O uso reiterado de uma prática integra o costume. Os usos situam-se em nível mais restrito com relação ao costume.
	Sem que possamos precisar exatamente a origem ou seus autores, o uso reiterado de uma conduta ou atividade ganha status de costume. O uso transforma-se em costume quando a prática reiterada torna-se obrigatória na consciência social. Nem todo uso é costume; quando o uso torna-se obrigatório, converte-se em costume. É difícil dar prova concreta de sua existência, custoso buscar a gênese de sua elaboração e, na grande maioria das vezes, não é fácil provar sua presença, mormente nos sistemas de direito escrito.
	O costume brota da consciência coletiva, de um grupo social mais ou menos amplo. Exige-se que o costume tenha amplitude, isto é, que seja geral, largamente disseminado no meio social. Não é necessário, porém, que a sociedade como um todo tenha dele consciência. O costume pode ser setorizado. Seu maior campo de atuação é, sem dúvida, o provecto direito comercial, com suas práticas, todas elas de origem costumeira. Assim, por exemplo, no setor atacadista de cereais em região central da cidade de São Paulo, há costumes próprios dos negociantes do local, só por eles conhecidos. Assim também ocorre com setores da agricultura e da indústria. Geralmente, o costume é setorizado em parcela da sociedade.
	Para que o uso possa ser considerado costume é fundamental que ocorra uma prática constante e repetitiva, durante prazo mais ou menos longo de tempo. O costume leva tempo e instala-se quase imperceptivelmente no seio da sociedade. Assim nasceu, por exemplo, toda a teoria da letra de câmbio e dos títulos de crédito, cuja origem está nas feiras e nas cidades medievais. Há um momento no qual o legislador entende ser necessário que o costume seja trasladado para a lei. Aliás, esse é o fenômeno que ocorreu nas sociedades mais antigas, como acentuamos.
	Para que se converta em fonte do Direito, dois requisitos são enunciados como imprescindíveis ao costume: um de ordem objetiva ou material, o corpus, qual seja, o uso continuado, a exterioridade, a percepção tangível de uma prática ou conduta; outro de ordem subjetiva ou imaterial, o animus, a consciência coletiva de obrigatoriedade da prática. Este último requisito é o aspecto distintivo do uso e de outras práticas reiteradas, como as religiosas ou morais.
	Os costumes não devem ser confundidos com as chamadas cláusulas de estilo, simples praxe ou repetição automática, inserida nos contratos e em outros negócios jurídicos. Assim, por exemplo, costuma-se colocar no fecho do contrato: “assinam o presente em duas vias de igual teor para a mesma finalidade”, ou algo semelhante.
	O fundamento do costume é controvertido. Para alguns, trata-se da vontade tácita do legislador; para outros, é a consciência popular, como sustentou a escola histórica.
	Quando se lastreia o costume na vontade tácita do legislador, a maior dificuldade reside no fato de não se distinguir se o costume decorre de um legislador democrático ou totalitário. A Escola Histórica lastreou o costume na criação espontânea do espírito do povo, assim como as demais manifestações culturais, a arte, literatura, poesia etc.
	Há os que entendem que o costume opera por uma autorização do ordenamento estatal, não podendo ser considerado fonte, já que a única genuína seria a lei. O fato é que a questão é tormentosa e ainda continua em aberto.
	O costume obriga quando há um sentimento geral de obrigatoriedade. Uma das principais barreiras ao costume é justamente a dificuldade de se identificar a prática reiterada, dependendo do caso concreto, o que traria incerteza e insegurança. Porém, o costume possui a grande vantagem de assimilar perfeitamente as necessidades sociais, algo que nem sempre o legislador logra conseguir. O costume tem sua razão de ser justamente em sua espontaneidade brotada da sociedade, o que não ocorre comumente na lei. É fato que as sociedades atuais, convivendo sob Estados fortemente organizados e hierarquizados, relegam pouca margem criativa para os costumes.
	Pode-se concluir que é a consciência da obrigatoriedade que dá força ao costume. Quando esse uso reiterado e consciente é aceito pelos tribunais, estará o costume solidificado como fonte do Direito. O costume nasce de sua própria eficácia. “No costume, ao contrário da lei, a eficácia constitui um prius em relação à vigência que lhe é um posterius” (Poletti, 1996:206). Na repetição da prática é que se percebe o aspecto material do costume, seu elemento externo objetivo, ao lado do qual se coloca a consciência da sua obrigatoriedade.
	A influência dos costumes nos sistemas jurídicos de direito escrito é reduzida, mas sua influência não pode ser subestimada e tem crescido consideravelmente, na medida em que se percebe da profusão muito grande das leis, que mais confundem do que esclarecem. O atual Código Civil brasileiro, mais do que o estatuto anterior, faz várias referências aos usos, que se colocam na base dos costumes. Essa lei, também, acentua a utilização do costume como fonte subsidiária de interpretação em várias oportunidades (arts. 569, II, 596, 599, 615, 965, I, 1.297, § 1o). O costume, por vezes, torna-se instrumento precioso para o preenchimento de lacunas no Direito escrito.
	No direito contratual e nas práticas mercantis, o recurso ao costume das partes e do local da celebração será meio importante para sua interpretação. É justamente nesses dois campos jurídicos que o costume se aplica mais acentuadamente. Ronaldo Poletti recorda ainda o papel importante dos costumes no direito internacional público, que de pouco valem os tratados internacionais perante as guerras e no direito constitucional, pois nosso regime é baseado no sistema norte-americano, cujos costumes desempenham importante papel (1996:208).
	Apesar de o costume ser considerado fonte sob nosso ordenamento, de acordo com o art. 4o da Lei de Introdução ao nosso direito, é ele, sem dúvida, fonte formal, porém fonte subsidiária, uma vez que o legislador estatuiu que, na omissão da lei, o juiz decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito.
	Considerado dessa forma entre nós, como fonte subsidiária ou secundária, o costume deverá gravitar em torno da lei, não podendo, em princípio, a ela ser contrário. Sob esse ângulo, os costumes podem ser secundum legem, praeter legem e contra legem.
	O costume segundo a lei já foi transformado em lei e portanto deixou de ser costume propriamente dito. Para alguns, não existe essa categoria, pois se lei existe, costume não há. Segundo outros essa modalidade se caracterizaria pelo fato de a própria lei remeter sua interpretação ou compreensão aos costumes. Sob este último aspecto, não resta dúvida de que o costume atua efetivamente como fonte formal, embora sua aplicação decorra de um mandamento legal.
	O costume praeter legem (praeter = além de) é exatamente aquele descrito no art. 4o da LINDB, que serve para preencher as lacunas da lei: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” Trata-se de um dos recursos de que se serve o juiz quando a lei for omissa. A maioria dos sistemas de direito escrito tem nos costumes sua principal fonte subsidiária.
	O costume contra legem é o que se opõe, se mostra contrário à lei. Denomina-se costume ab-rogatório, pois coloca a lei à margem. Quando torna uma lei não utilizada, denomina-se desuso. Discute-se se é possível a prevalência de um costume desse jaez, pois a supremacia de um costumesobre a lei deixaria instável o sistema.
	Embora existam opiniões divergentes, a doutrina se inclina pela rejeição dessa modalidade de costume. Em princípio, somente uma lei pode revogar outra. Esta posição, como tudo em Direito, não pode ser peremptória. Como se nota, a matéria se revolve em torno do chamado desuso da lei.
	Alguns autores veem no art. 5o da LINDB uma válvula que permite ao juiz aplicar um costume contrário a disposição de lei: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.” De qualquer modo, ainda que se admita o costume ab-rogatório, só pode ser visto como uma exceção no sistema. Clóvis Beviláqua (1980:39) já afirmara que o costume aplicado dessa forma seria inconveniente por tirar do aparelho jurídico a supremacia da lei e a certeza das prescrições legais, mas conclui com absoluta razão:
“Todavia, se o legislador for imprevidente em desenvolver a legislação nacional de harmonia com as transformações econômicas, intelectuais e morais operadas no país, casos excepcionais haverá em que, apesar da declaração peremptória da ineficácia da ab-rogatória do costume, este prevaleça contra legem, porque a desídia ou incapacidade do poder legislativo determinou um regresso parcial da sociedade da época, em que o costume exercia, em sua plenitude, a função de revelar o direito, e porque as forças vivas da sociedade não se divorciam nesse caso das normas estabelecidas na lei escrita.”
	Sob qualquer premissa, a aceitação do costume contra a lei é, de fato, uma questão séria de política, pois coloca em conflito o poder normativo do Estado, com seu poder jurisdicional. “Esse conflito, porém, deve ser admitido. Não propriamente um conflito entre dois poderes estatais, simplesmente, mas um conflito entre a vontade do estado e a vontade da nação” (Machado, 2000:68). O que ocorre na prática é a inércia da autoridade estatal na aplicação de determinadas leis. O mesmo autor aqui citado, Hugo de Brito Machado (2000:69), lembra que é notório o beneplácito, conivência e condescendência das autoridades policiais na repressão ao chamado jogo do bicho, tipificado em nossa legislação como contravenção penal.
	Nesse sentido, punir os corretores do jogo do bicho, quando não se punem as autoridades e os banqueiros contraventores, não atende ao sentimento uníssono da sociedade. Caso específico no qual o costume ab-roga a lei. O mesmo se diga a respeito da famigerada mercancia e cotação de moeda estrangeira no chamado câmbio paralelo, cuja cotação está diariamente nos jornais. Um dia, quando suas autoridades o forem, este país será menos piegas e mais honesto consigo mesmo!
	No estágio atual do nosso Direito, porém, vivendo nosso ordenamento de pletora de leis, não existe relevância maior para a posição do costume como fonte do Direito. O princípio geral pelo qual os juízes devem conhecer o Direito (iura novit curia) dispensa as partes de provar a existência da lei ou do direito invocado, o que não ocorre com os costumes. O art. 376 do Código de Processo Civil determina que a parte que alegar direito costumeiro deverá provar o teor e a vigência, se assim for determinado pelo juiz. Essa instabilidade é, de fato, como vimos, o maior obstáculo para o costume imperar em nosso sistema.
· JURSPRUDÊNCIA
	O substantivo jurisprudência é um coletivo. Significa, modernamente, um conjunto de decisões dos tribunais. Desse modo, não há que se entender que um acórdão ou uma sentença seja jurisprudência; fazem sim parte da jurisprudência. Cuida-se do direito vivo; da resposta que os juízes e tribunais superiores dão às quesilhas que atormentam a nação. Fenômeno absolutamente dinâmico como a sociedade, os vários institutos jurídicos trazem respostas diversas nos vários períodos da história. Assim, por exemplo, a jurisprudência sobre matéria de posse ou propriedade do início do século XX é totalmente diversa dos julgados do início do século XXI. Isto porque a compreensão e proteção a esses institutos e a legislação constitucional que os preserva modificaram-se basilarmente no decorrer de um século e continuam a se modificar. O casamento, as uniões sem casamento e seu desfazimento vêm sofrendo aceleradas modificações sociais. A resposta dos tribunais em suas decisões procura sempre amoldar-se às transformações sociais. A decisão mais injusta é aquela anacrônica, a que se vale de valores do passado ou que tenta prever valores do futuro. O juiz justo é o que decide de acordo com sua sociedade e seu tempo.
	A jurisprudência pode ser vista sob um sentido amplo, como a coletânea de decisões proferidas por juízes e tribunais sobre determinada matéria, fenômeno ou instituto jurídico, podendo, dessa forma, agasalhar decisões contraditórias. Em sentido estrito, costuma-se referir à jurisprudência como o conjunto de decisões uniformes, isto é, no mesmo sentido, acerca de determinada questão. Na verdade, ambos os padrões de exame da jurisprudência se tocam, pois cabe ao operador do Direito estar ciente de todas as correntes jurisprudenciais.
	Sob tais premissas, embora a jurisprudência seja fonte subsidiária, seu papel é fundamental na produção do Direito. Ainda que não seja obrigatória, sua contribuição é importantíssima para a formação viva do Direito, no preenchimento de lacunas da lei e na sua interpretação. Sob esse prisma, os tribunais, mormente entre nós o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, possuem um peso efetivo na atividade jurisdicional.
	Como já apontamos, no sistema do Common Law, os precedentes, o case study, têm função primária como fonte do Direito. Ali, portanto, os exemplos dos julgados exercem função muito mais relevante.
	O termo jurisprudência, no Direito romano, significava a sabedoria dos prudentes, os sábios do Direito. Tinha como significado a própria Ciência do Direito, e ainda hoje a palavra pode ser empregada nesse sentido.
	Os julgados não possuem força vinculativa. Por isso, salvo denominadas súmulas vinculantes, que devem ainda ser vistas como exceção no sistema, a jurisprudência não pode ser considerada fonte primária de Direito. Contudo, é inafastável que um conjunto de decisões sobre um tema, no mesmo sentido, na mesma direção, influa na mente do julgador, que tende a decidir da mesma maneira. Cada vez mais, no universo do direito de origem roma-no-germânica, a jurisprudência tende a ascender como fonte primária. No entanto, não se deve esquecer que o juiz decide de acordo com a lei e não pode fazê-lo contra disposição legal.
	Outro aspecto importante a ser considerado é o fato de a jurisprudência exercer enorme influência sobre o legislador. Sendo um retrato vivo das necessidades sociais, o legislador absorve as decisões para converter em lei a orientação jurisprudencial. Muito das inovações constantes do Código Civil de 2002 representa consolidação legal daquilo que a jurisprudência decidira no século passado. “Em muitas matérias, portanto, a jurisprudência antecipa-se ao legislador, chegando mesmo a abalar conceitos tradicionais” (Montoro, 2000:354). Há, pois, um poder criador vital no papel da jurisprudência que o iniciante perceberá à medida que for aprofundando sua teoria e sua prática nos campos do Direito. A jurisprudência se firma como um lençol que paulatinamente vai cobrindo os fatos sociais. A repetição contínua e constante de julgados em determinada direção é fonte importante do Direito.
	Ainda que não mencionada à jurisprudência em textos legais como fonte, é inafastável esse seu papel. Trata-se, como se vê, de fonte informativa e ilustrativa. A lei e as condições sociais de sua promulgação envelhecem, perdem a atualidade, distanciam-se dos fatos originários; cabe aos tribunais dar novos matizes, novos caminhos na aplicação da lei. É papel de a jurisprudência atualizar o entendimento da lei, abrir horizontes, dando-lhe uma interpretação atual que atenda às necessidades do momento dos fatos. A jurisprudência é dinâmica. O juiz deve ser arguto pesquisador das necessidades sociais, decidindo comoum homem de seu tempo e do seu meio, não se prendendo a premissas ultrapassadas ou preconceitos renitentes. Aí se coloca toda a grandeza do papel da jurisprudência.
	Nesse diapasão, também a jurisprudência pode ser considerada secundum legem, praeter legem e contra legem. Quando a jurisprudência busca tangenciar a lei ou mesmo julgar contra ela, é porque o julgador se defronta com lei injusta dentro do ordenamento ou lei que conflita com os princípios fundamentais atentando contra a dignidade humana. São inúmeros os exemplos dessa ocorrência no curso de nossa história jurídica. Veja, por exemplo, o galgar de direitos dos casais sob união estável, outrora denominada concubinato, no curso da vigência do Código de 1916, no século passado. Essas conquistas jurisprudenciais foram sintetizadas na legislação, a começar pelo texto constitucional.
	Há pontos de contato entre a jurisprudência e o costume, mas ambos não se confundem. A prática reiterada do costume é da sociedade, brotando de forma espontânea enquanto os julgados traduzem uma prática reiterada dos tribunais, pelo trabalho da vontade dos julgadores.
	Embora não caiba aos tribunais ditar normas, operou-se paulatinamente no país um deslocamento da visão judicial, com a expedição de súmulas de jurisprudência dos tribunais, em especial do precursor que foi o Supremo Tribunal Federal. Julgados repetitivos podem servir de fonte importante nos tribunais. A súmula é um enunciado que resume uma tendência de julgamento sobre determinada matéria, decidida contínua e reiteradamente pelo tribunal. Essas, mormente as dos tribunais federais superiores, convertem-se em verdadeiras fontes formais de Direito. Maior imperatividade ganham as mencionadas súmulas vinculantes.
	Embora não possa ser tecnicamente assim considerado, na prática essas súmulas tiveram o condão de dar certeza e segurança a inúmeros fatos e negócios jurídicos. Contudo, não se trata de norma impositiva e não deve o operador do Direito curvar-se à súmula, se entender que é hora de mudar. Nem mesmo os membros do tribunal que expediu a súmula estão a ela vinculados, embora seja ampla a importância desse instituto. As súmulas vinculantes devem obedecer a esse mesmo princípio filosófico.
	Houve maior crítica aos que defendem a súmula vinculante, cujo principal escopo é efetivamente diminuir os acúmulos de processos nos tribunais, permitindo que questões idênticas sigam a mesma orientação judicial, dada por referida vinculação, por todos os juízes e tribunais. Talvez o maior entrave não seja o engessamento do Judiciário como comumente se diz, mas o fato de que nem sempre estarão no mesmo ramerrão todos os julgados que se entendem idênticos e repetitivos. A súmula vinculante já faz parte de nossa legislação. Discutem-se ainda, em projetos de lei, alterações de rumo de sua aplicação.
	A matéria esteve muito tempo em discussão e, por fim, foi aprovada por Emenda Constitucional que ousadamente pretendeu reestruturar o Judiciário. No texto aprovado, art. 103-A, § 1º, a súmula vinculante “terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica”. Essa matéria deve ser aprofundada nos estudos de direito constitucional e processual.
	Se, por um lado, a súmula vinculante permite o julgamento rápido e simultâneo de centenas de processos, por outro, corre-se o risco de se petrificar o poder criativo da jurisprudência, principalmente dos juízes de primeiro grau, primeiros receptores das modificações sociais. Resta aguardar o rumo que os tribunais superiores darão a esse novel instituto, bem como a eventuais modificações legislativas. Não há leis boas ou más: bons ou maus são aqueles que as aplicam.
	Embora seja inegável o valor da jurisprudência, não pode ser levada a um pedestal sobranceiro na criação e no exercício do Direito. O profissional que se valha exclusivamente dela nos seus estudos e trabalho terá, sem dúvida, uma visão incompleta e superficial dos fenômenos jurídicos. A orientação dos tribunais, mormente para o advogado, é mero estudo complementar, que nunca pode prescindir do exame da lei e da doutrina. Ainda, não podem o advogado e o juiz, assim como o árbitro, mostrar passividade, simplesmente acompanhando o séquito das decisões, se entenderem que chegou o momento de inovar e decidir diferentemente. A interpretação do Direito, como processo intelectual do julgador, é algo de íntimo e solitário que não se escraviza pelo que os demais julgadores decidem sobre as mesmas questões. O juiz arguto, perspicaz e estudioso, de qualquer instância, saberá quando é momento de mudar e qual o caso concreto que merece essa mudança.
	Não se deve esquecer que o papel dos juízes e tribunais, bem como dos árbitros quando convencionado o juízo arbitral, é de jurisdição, isto é, dizer o direito (juris dicere) e não criá-lo. Nessa tarefa, o julgador coloca-se na posição de intérprete e não de legislador. Ocorre que, na prática, com frequência, perante leis lacunosas ou desajustadas, ou com a omissão do ordenamento, o juiz passa de intérprete a legislador. No entanto, qualquer que seja o aspecto em que se encare essa atividade, o papel do juiz é sempre condicionado à aplicação da lei; nunca é livre e arbitrário.
Como observa Paulo Nader (2003:170):
“Os juízes devem ser guardiões da lei e o seu papel consiste, conforme assinala Bacon, em ius dicere e não em ius dare, isto é, a sua função é a de interpretar o Direito e não a de criá-lo. Esta opinião não exclui a contribuição da jurisprudência para o progresso da vida jurídica, nem transforma os juízes em autômatos, com a missão de encaixar as regras jurídicas aos casos concretos. É através dela que se revelam as virtudes e as falhas do ordenamento.”
	Por outro lado, não é conveniente que o país conviva por período muito longo com jurisprudência conflitante sobre o mesmo tema. As súmulas dos tribunais superiores, principalmente as não vinculantes, podem evitar essa problemática. Ocorre que nem sempre a resposta do Judiciário é rápida. Essa situação acarreta insegurança e uma posição de antipatia da sociedade para com o Poder Judiciário. Cumpre que cada Estado soberano se estruture procedimentalmente para que ocorra, tanto quando possível, a unificação da orientação jurisprudencial. O meio mais eficaz constante atualmente de nosso ordenamento é o recurso especial, que deve ser interposto, entre outras situações, perante a divergência de dois ou mais tribunais, sendo de competência do Superior Tribunal de Justiça, corte que tem, primordialmente, essa função unificadora. Como visto, as súmulas também exercem esse papel, sendo uma decorrência de uma sucessão de julgados em cada tribunal.
	Há vários repertórios de jurisprudência publicados no País, hoje sumamente dinamizados, tendo em vista a possibilidade de consulta on line, inclusive diretamente nos tribunais. Dignas de nota, por participar de tradição centenária do direito brasileiro, são a Revista dos Tribunais e a Revista Forense, ao lado de outros repertórios também de importância. Afora essas coletâneas periódicas, também todos os tribunais brasileiros têm sua publicação oficial, voltadas, maiormente para sua jurisprudência, com destaque todo especial para as revistas do Supremo Tribunal
Federal e Superior Tribunal de Justiça.
· DOUTRINAS
	Doutrina provém de do ceo, ensinar. O fruto do estudo de nossos professores de Direito, juristas, jusfilósofos, estudiosos, operadores jurídicos em geral traduz-se em obras de doutrina: monografias, manuais, compêndios, tratados, pareceres, artigos, ensaios etc. Todo esse trabalho intelectual que constitui a doutrina possui um papel ímpar no universo jurídico do sistema romano-germânico. A doutrina, embora não seja fonte direta do Direito, opina, orienta, critica, interpreta, mostra caminhos ao magistrado, sugere modificações ao legislador,constrói e destrói mitos e dogmas. A opinião maior é no sentido de negar mesmo à doutrina a categoria de fonte do Direito.
	Na realidade, no nosso sistema, a doutrina forma a base dos conhecimentos jurídicos de nossos profissionais, pois é ela quem os instrui nas escolas de Direito. A doutrina atua diretamente sobre as mentes dos operadores jurídicos por meio de construções teóricas que atuam sobre a legislação e a jurisprudência. Somente por meio da obra de estudiosos temos acesso à visão sistemática do Direito. A simples leitura de textos legais, por si só, assemelha-se a um corpo sem alma, por vezes complexo e inatingível.
	É na obra dos doutrinadores que se encontram muitos dos caminhos trilhados pelo legislador e pelo juiz. Situações, entre tantas, como responsabilidade sem culpa, responsabilidade por fato de terceiro, abuso de direito, teoria da imprevisão, enriquecimento sem causa, isto para ficar apenas no direito privado, possuíam palpável base doutrinária em nosso meio antes que fossem lançados à jurisprudência e à lei. Os estudos dos juristas estão sempre a arejar a jurisprudência e os textos legais, aclimatando-os às mais recentes necessidades sociais. O cientista do Direito, antes de mais nada um cientista social, deve ser um investigador: sua busca da verdade e da melhor solução deve ser isenta de paixões, mas atenta à realidade. Sua responsabilidade social é ampla, pois é um formador de opiniões.
	O valor da obra jurídica baseia-se no fato de não se limitar a repetir conceitos estratificados no sistema, nem lições cansadamente repetidas por outros, mas de buscar novas soluções, avaliar os caminhos do direito comparado, criticar a injustiça e as lacunas de nosso sistema legislativo, enfim, preparar o espírito para as reformas que se fizerem necessário e dar alento aos julgadores para partirem para voos mais elevados e decisões socialmente mais profundas, não os deixando relegados a meros escravos aplicadores da lei ou seguidores de conceitos ultrapassados pelo desenvolvimento social e tecnológico.
	A doutrina, portanto, do escrito ou manual mais singelo ao mais completo tratado, traz sempre um novo sopro alentador à aplicação do Direito. Trata-se da denominada autoridade moral da doutrina. Nenhuma das fontes subsidiárias deve ser levada à supremacia, porém. Nem sempre o direito dos cientistas, fechados em seus gabinetes ou universidades, é o melhor e mais efetivo para a sociedade. Como lembra Ronaldo Poletti (1996, p. 213), “a justiça é incompatível com a frieza dos escritórios, onde elaboradas, em abstrato, as normas. A lei lógica não é, necessariamente, a lei justa”. Acrescentamos nós que mui raramente os trabalhos estampados em dissertações de mestrado e teses de doutorado, que proliferam em nossas faculdades por imposições didáticas e governamentais, atingem um nível de praticidade que possibilite atuar diretamente como fonte, sendo geralmente escritos prolixos, obscuros e inúteis para os operadores do Direito. As modernas necessidades dos operadores do Direito em nosso país e no mundo ocidental exigem que as obras jurídicas exprimam, além de base teórica sólida, uma profunda experiência e aplicabilidade prática. Nosso iniciante jurídico não está, como no passado, preparado para aliar a teoria profunda dos velhos tratados e manuais à nova prática judiciária. Melhor será a obra quanto mais ligar a dogmática à prática, sem firulas, espasmos ou devaneios de inútil eruditismo, incompatíveis com nossa era.
	Já referimos que o papel doutrinário é absolutamente secundário no sistema do Common Law: não há um lugar de destaque para a doutrina nesse sistema, tal como a entendemos nós. Não é importante recorrer aos doutos nesse sistema, o qual se vale basicamente do estudo dos precedentes. Os manuais e tratados de Direito não guardam maior importância para o jurista inglês ou norte-americano, ao contrário do que ocorre para o jurista brasileiro ou europeu continental. Tendo em vista o contato permanente com o direito continental, no entanto, tem crescido na Inglaterra a importância da doutrina, nos chamados books of authority.
	Por nosso lado, no entanto, como decorrência dos rumos do chamado direito continental europeu, é inimaginável para nosso jurista a compreensão de qualquer fenômeno jurídico sem o recurso ao estudo da doutrina. É grandiosa a obra doutrinária europeia, mormente do século XVIII em diante, com tratados e manuais que formaram todas as gerações seguintes de juristas ocidentais, mercê de grandes escritores alemães, italianos, franceses, suíços, belgas, espanhóis, portugueses, entre outros. Trata-se de um trabalho contínuo seguido pelas novas gerações. Continua enorme a produção intelectual jurídica nessas nações. Toda a América Latina, com maior ou menor profusão de obras, concede a mesma importância à doutrina. O Brasil, principalmente a partir das primeiras décadas do século XX, teve profícua produção jurídica, tendo como base, inicialmente, os mestres dos países europeus. As universidades, sem dúvida, devem ser os maiores redutos dos trabalhos jurídicos, mas devem incentivar obras de aplicação prática. Digna de menção é a produção intelectual jurídica da Argentina, uma das mais importantes em língua espanhola. Os juristas argentinos, em sua grande maioria, sabem aliar com fluidez os conhecimentos teóricos de absoluta solidez, às necessidades práticas do juiz e do advogado, e não se perdem nos caminhos do tecnicismo ou eruditismo inútil, algo que nem sempre conseguimos em nosso país.
	A moderna doutrina encontra seu nascedouro, sem dúvida, na Idade Média, com o florescimento das escolas de Direito como as de Bolonha, Pádua, Toulouse, Oxford, Coimbra. Essas escolas trouxeram para a cátedra “o predomínio das elucubrações e pesquisas de origem doutrinária, que dali saíram como material prestante, a iluminar a criação e a aplicação do direito” (Paupério, 1998:159). Nunca deve ser esquecida a obra de compilação de Justiniano, do século VI, que serviu de base para todo Direito ocidental: o Digesto é compilação extraída das obras dos principais juristas, de toda história anterior de Roma. No direito romano era conhecida como jurisprudentia, a opinião dos prudentes, que legaram importantes obras, como Gaio, Papiniano, Paulo, Ulpiano e Modestino. A doutrina, em Roma, era fonte formal do Direito.
	Todo esse trabalho doutrinário forma uma base sólida de conhecimento para o iniciante e o versado nas letras jurídicas. A doutrina se mescla à jurisprudência para oferecer um quadro histórico e social atual e apontar os caminhos aos tribunais. Não se concebe profissional do Direito no universo romanista, em qualquer campo, que não tenha sólida formação por meio da leitura dos juristas clássicos e mais modernos.
	A doutrina humaniza e suaviza os problemas sociais e jurídicos porque faz com que os compreendamos. Compreender é o primeiro passo para solucionar.
“Na verdade, sendo a doutrina o estudo científico do direito a que se dedicam os jurisconsultos, a sua influência na vida jurídica é importantíssima: na construção de institutos jurídicos, na determinação dos princípios gerais do direito, na feitura e na interpretação das leis, na integração das lacunas, na codificação do material normativo, na formação dos juristas etc. Esta influência depende da valia intrínseca dos jurisconsultos, da sua autorictas ou saber socialmente reconhecido” (Justo, 2001:204).
	Lembra Orlando Gomes (1983:64), a influência da doutrina é percebida em três sentidos fundamentais:
“(1o) pelo ensino ministrado nas faculdades de Direito; (2o) sobre o legislador; (3o) sobre o juiz. Pelo ensino, forma-se os magistrados e advogados, que se preparam para o exercício dessas profissões pelo conhecimento dos conceitos e teorias indispensáveis à compreensão dos sistemas de direito positivo. Inegável, por outro lado, a influência da obra dos jurisconsultos sobre os legisladores, que, não raro, vão buscar, no ensinamento dos doutores, os elementos para legiferar. E, por fim, notável a sua projeção na jurisprudência,não só porque proporciona fundamentos aos julgados, como porque, através da crítica doutrinária, se modifica frequentemente a orientação dos tribunais”.
	De qualquer forma, sempre é oportuno ter em mente que a doutrina, por mais sábia que seja a opinião do jurisconsulto, ilustra, ensina, propõe, mas não obriga.
	O argumento de autoridade que se lança nos processos consiste na citação de opiniões doutrinárias que são utilizadas pelos advogados e procuradores nos seus petitórios e pelos magistrados e árbitros em suas decisões. Essas citações funcionam como subsídio para o intérprete. Por essa razão, as citações doutrinárias devem ser feitas guardando razoável necessidade e oportunidade. Excesso de citações, de doutrina ou jurisprudência esvazia o conteúdo e diminui o vigor da redação, seja obra doutrinária, petição ou sentença.
	A doutrina ocidental seguiu, basicamente, dois modelos, o alemão e o francês. Os juristas alemães são mais dados a comentários a artigos de lei, adotando a fórmula de códigos interpretados, enquanto os franceses preferem estudos sistemáticos, no que são acompanhados pelos italianos, espanhóis e portugueses. A distinção possui raízes históricas, pois os alemães sempre cultivaram um direito acadêmico e um direito prático, o que cessou na França com a codificação. Atualmente, os demais países, inclusive o nosso, utilizam-se de ambos os métodos, embora ocorra prevalência maior dos estudos sistemáticos.
	Paulo Nader (2003:182) anota que entre nós existem quatro métodos de exposição doutrinária: análise dos institutos; comentários por artigos de leis; verbetes e comentários a decisões judiciais. Enfatiza-se que, para a melhor compreensão do fenômeno, a análise doutrinária do instituto sempre dá uma visão mais coerente e profunda da questão. As outras modalidades (comentários a artigos de lei, verbetes e decisões jurisprudenciais) devem ser complementares. Assim, recorre-se a um verbete no dicionário ou enciclopédia jurídica apenas para um primeiro conhecimento do instituto; recorre-se ao comentário de um artigo de lei ou ao exame de julgados quando o fenômeno jurídico já é perfeitamente conhecido. A obra sistemática exige muito do doutrinador, que deve ter um conhecimento amplo da ciência jurídica e uma longa vivência prática. Por mais técnico e acadêmico que seja um doutrinador jurídico, se lhe faltar a experiência da advocacia ou do dia a dia das cortes como magistrado, dos litígios e dos contatos emocionais diretos de casos da vida trazidos pelos envolvidos, a doutrina se mostrará artificial e, por vezes, desastrosa. A doutrina, para ser útil, deve ser clara, concisa, direta, lógica e permanentemente ligada aos fenômenos sociais e à proteção da dignidade.
· ANALOGIA
	O ideal seria o ordenamento jurídico preencher todos os acontecimentos, todos os fatos sociais. Sabido é que isto é impossível. Sempre existirão situações não descritas ou previstas pelo legislador.
	O juiz nunca pode deixar de decidir por não encontrar norma aplicável no ordenamento, pois vigora o postulado da plenitude da ordem jurídica. Art. 126 do Código de Processo Civil:
“O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade na lei. No julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.”
	O art. 140 do CPC atual prossegue com a mesma ideia, embora não mais se refira expressamente à analogia, costumes e princípios gerais de direito. Contudo, essas modalidades de raciocínio pertencem ao pensamento ortodoxo do direito de influência da Europa continental e continuam aplicáveis.
	O magistrado deve decidir sempre. Na ausência de lei que regule a matéria sob exame, o julgador recorrerá às fontes subsidiárias, vários métodos, entre os quais a analogia está colocada. Advirta-se que a analogia não constitui propriamente uma técnica de interpretação, como a princípio possa parecer, mas verdadeira fonte do Direito, ainda que subsidiária e assim reconhecida pelo legislador no art. 4o da Lei de Introdução. O processo analógico faz parte da heurística jurídica, qual seja, a descoberta do Direito. A analogia, ao lado dos princípios gerais, situa-se como método de criação e integração do Direito.
	Cuida-se de um processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal. O julgador, juiz togado ou árbitro, pesquisa a vontade da lei, para transportá-la aos casos que o texto legal não compreendera expressamente.
“A analogia situa-se entre a identidade e a diferença. Na identidade todas as notas conceituais são as mesmas, na diferença, todas as notas conceituais são diversas; na analogia, algumas notas conceituais são as mesmas e outras diversas” (Batalha, 2000:356).
	Conceitua Paulo Nader (2003:188): “A analogia é um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese não prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para um caso fundamentalmente semelhante à não prevista.”
	Somente haverá esse processo de aplicação do Direito perante a omissão do texto legal. A analogia pode operar de duas formas: analogia legal e analogia jurídica.
	Pela analogia legal, analogia legis, o aplicador do Direito busca uma norma que se aplique a casos semelhantes. A analogia legal parte da semelhança da espécie submetida ao exame com a situação descrita no dispositivo legal. Como na hipótese do leasing ou arrendamento mercantil, que constitui, em princípio, uma locação, com opção de compra a final. Na hipótese de omissão do texto legal, o intérprete pode valer-se dos princípios da compra e venda e da locação para solucionar o caso concreto. O julgador investiga institutos que possuem semelhança com a situação apresentada.
	Não logrando o julgador um texto legal semelhante para aplicar ao caso concreto, ou sendo os textos semelhantes insuficientes, recorrerá a um raciocínio mais profundo e mais complexo. O intérprete, magistrado ou árbitro, tentará extrair do pensamento jurídico dominante, de um aparato de normas, uma conclusão particular para o caso em testilha. Esse processo denomina-se analogia jurídica.
	A analogia jurídica fundamenta-se no conjunto de disposições de um ordenamento, do qual o aplicador extrai princípios para nortear determinada situação não prevista na lei. A analogia juris na realidade deixa de ser simples método de aplicação para invadir a seara dos princípios gerais de Direito.
	A analogia não se confunde com a interpretação extensiva. Na interpretação extensiva existe uma previsão legal, mas com uma insuficiência de descrição. A má redação da lei dá margem à interpretação extensiva. Nesta hipótese não há lacuna, como ocorre no raciocínio analógico.
	Tradicionalmente, não se permite o uso da analogia no Direito Penal, que requer tipicidade legal estrita. Em princípio, segundo alguns, no campo criminal seria admitida a analogia para beneficiar o réu (analogia in bonam partem).
	A analogia é um procedimento de semelhança, mas especialmente a analogia jurídica requer cuidado maior do intérprete e conhecimento profundo da ciência jurídica. Para o uso da analogia, é necessário que exista lacuna na lei e semelhança com a relação não prevista pelo legislador. A seguir, no derradeiro estágio do raciocínio, o julgador procura uma razão de identidade entre a norma encontrada ou conjunto de normas e o caso contemplado. O maior risco na aplicação analógica, principalmente na analogia juris, é o aplicador dar voos mais elevados e tornar-se legislador alternativo.
· PRINCIPIOS GERAIS DO DIREITO
	Conceituar princípios gerais de Direito é tarefa árdua que se espalha em inúmeras teorias, nem sempre conclusivas. A matéria é de ordem filosófica. A enumeração das fontes do direito costuma encerrar-se com a menção a esses princípios. Nosso legislador, a exemplo de outras legislações, coloca os princípios gerais de direito como fonte subsidiária, no citado art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,como último elo a que o juiz deve recorrer perante a lacuna legal. Como recorda Paulo Nader (2003:193), apesar de o legislador se referir ao juiz nessa hipótese, na realidade está se referindo à sociedade em geral. Os princípios gerais de direito são, em última instância, uma regra de convivência. Também são referidos simplesmente como princípios fundamentais ou denominações similares.
	Por meio desses princípios, o intérprete investiga o pensamento mais elevado da cultura jurídica universal, buscando orientação geral do pensamento jurídico. Cada autor, sob diversas correntes de pensamento, procura dar sua própria posição sobre o tema. O legislador, propositalmente, vale-se de conceito bem amplo. Para alguns autores, esses princípios são normas jurídicas universais ditadas pela razão; para outros, são princípios que servem de fundamento e informam o Direito positivo de cada povo (Yagüez, 1995:275).
	É tarefa inútil, por ser impossível, definir e catalogar esses princípios. São regras oriundas da abstração lógica que constitui o substrato comum do Direito. Por ser um instrumento tão amplo e com tamanha profundidade, sua utilização é árdua para o julgador, pois requer vivência e traquejo com conceitos abstratos e concretos do Direito, além de elevado nível cultural.
	Para citarmos algumas correntes já aqui acenadas, ora os autores propendem para identificá-los com o direito natural, ora com princípios de equidade, ora com princípios fundamentais da organização social e política do Estado. Para a corrente legalista ou positivista, os princípios gerais de Direito são aqueles norteadores do ordenamento, extraídos das diversas regras particulares. Para os jusnaturalistas, esses princípios se identificam com o Direito natural, como reflexos de leis permanentes da natureza humana e da natureza das coisas. Para outros, esses princípios apresentam um fundamento decorrente da própria estrutura política do Estado, estando na base do direito legislado ou do ordenamento positivo (Batalha, 2000:364).
	De início é fundamental ressaltar sua importância, reconhecida pelo próprio legislador não só como fonte material, mas também como inspiração para as fontes materiais, para sua atividade legislativa.
	João Franzen de Lima (1977:135) propõe o critério já acolhido por Beviláqua, invocando os famosos brocardos de Ulpiano aos expor os iuris precepta, que podem resumir toda uma filosofia, no plano global do Direito: honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere. Viver honestamente, não lesar ninguém e dar a cada um aquilo que é seu. A invocação desses princípios, pelo julgador, seja juiz ou árbitro, perante a lacuna da lei, ou mesmo na sua interpretação, constitui ideal da mais elevada justiça.
	A enumeração desses princípios, contudo, longe está de ser exaustiva. Mesmo os autores que entendem que esses elementos decorrem do Direito Natural, o que também é uma realidade, compreendem que o Direito Natural apenas auxilia na compreensão do fenômeno, sem esgotar a matéria.
	Não se confundem, ademais, os princípios gerais de direito com brocardos ou aforismos jurídicos, como a princípio possa parecer. Uma posição nesse sentido estreitaria demais sua compreensão e extensão. A palavra brocardo deriva de Bucardo, Bispo de Worms, que no início do século XI organizou uma coletânea de regras, que recebeu o nome de Decretum Burchardi e que depois passaram a ser conhecidas como brocardos (Nader, 2003:196). Essas fórmulas amplas e genéricas, tantas vezes repetidas na história do Direito, embora úteis, não possuem significado mais profundo, sendo por vezes ilusórias. Não pode o jurista confiar nelas, embora não deva desprezá-las.
	Rubens Limongi França (1971:201), em alentada monografia sobre o tema, apresenta várias conclusões, mas termina por aceitar a ideia de fundamentar esses princípios no Direito Natural e de explicitá-los, apenas como exemplos, pelos brocardos citados, acrescentando outros de origem romana, particularizados a situações específicas. Conclui o saudoso monografista que, tendo o julgador atingido a compreensão de um desses princípios, aplicará a ideia suprema do justo.
	Para Miguel Reale (1981:300):
“Princípios gerais de direito são enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. Cobrem desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prática”.
	Santos Justo (2001:217) destaca que esses princípios gerais constituem uma espécie de paredes mestras ou pilares fundamentais do ordenamento jurídico positivo.
São retirados de sucessivas abstrações da ciência jurídica, que o juiz aplicará na lacuna da lei. Salienta ainda esse autor lusitano que essa ideia foi acolhida pelo Código Civil italiano de 1865, pelo Código espanhol e pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
	Na estrutura do Estado, no direito constitucional, se assim desejarmos, encontraremos essas chamadas vigas mestras ou princípios gerais do ordenamento: princípio da dignidade humana, da função social da propriedade, da igualdade perante a lei, do nullum crimen nulla poena sine lege etc. O Código Civil de 2002 consagrou dois importantes princípios de direito contratual, cuja influência, contudo, não deve limitar-se aos negócios jurídicos: o interesse social do contrato e a boa-fé objetiva, afora princípios que, de uma forma ou de outra, já estavam presentes no ordenamento anterior, como a coibição do abuso de direito e do enriquecimento sem causa. Todos esses princípios são base estruturadora do raciocínio jurídico e atuam, inelutavelmente, como fontes.
	Mesmo que se queira afastar a compreensão desses princípios como pertencentes ao Direito Natural, sua importância decorreria do fato de serem ideias fundamentais e informadoras da organização jurídica do Estado. Numa ou noutra conotação, ressaltasse a importância dessa fonte.
Como se nota, os princípios gerais de direito se revelam ao jurista dentro da amplitude do sistema, pelo método indutivo, por meio do exame da matéria abordada e dos institutos jurídicos semelhantes.
	Ricardo Yagüez (1995:276) enfatiza com propriedade que os princípios gerais têm como explicação o “horror ao vazio” que é característica do direito moderno. De fato, como fonte subsidiária, cabe a utilização dos princípios perante a lacuna da lei. Recorre-se aos princípios, como também às demais fontes subsidiárias, para que uma questão não fique sem solução. Repensa porém esse autor que esses princípios não devem ser entendidos como simples enunciados abstratos, mas como normas concretas, tal como as leis e os costumes, ainda que, pelo fato mesmo de serem princípios, não possam ser enunciados mui facilmente. Desse modo, podemos abstrair da nossa legislação contemporânea que a proteção à dignidade humana é um princípio geral e, como tal, deve ser aplicado como norma efetiva e concreta. Nesse sentido, ressalta-se que os princípios gerais podem atuar primeiramente como orientadores da função interpretativa e, na ausência de dispositivo legal, aplicados diretamente como fonte do Direito. Alguns princípios são tão evidentes e necessários que o legislador os traz para o texto legal, como o princípio da isonomia, pelo qual todos são iguais perante a lei. A maioria dos princípios, no entanto, são inferências do sistema, não constando de textos legais. Note-se também que há princípios mais ou menos amplos. Os princípios da isonomia e da dignidade humana, por exemplo, são princípios gerais; o princípio segundo o qual pacta sunt servanda, os contratos devem ser cumpridos, é princípio especial do campo contratual, assim como tantos outros. Há princípios que se aplicam universalmente e outros que são próprios da cultura jurídica de uma nação ou de um sistema jurídico. Assim, no dizer de Miguel Reale (1981:313), “os princípios gerais de Direito põem-se, dessarte, como as bases teóricas ou as razões lógicas do ordenamento jurídico, que deles recebe oseu sentido ético, a sua medida racional e a sua força vital ou histórica”.
	PARA HANS KELSEN as fontes do direito são a Legislação e o costume, entendendo-se aqui por Direito apenas as normas gerais do Direito estadual. Mas as normas jurídicas individuais pertencem tanto ao Direito, são tanto parte integrante da ordem jurídica, como as normas jurídicas gerais com base nas quais são produzidas. E, se tomarmos em linha de conta o Direito internacional geral, então não poderá considerar como “fontes” deste Direito a legislação, mas somente o costume e o tratado.
	Fontes de Direito é uma expressão figurativa que tem mais do que uma significação. Esta designação cabe não só aos métodos acima referidos, mas a todos os métodos de criação jurídica em geral, ou a toda norma superior em relação à norma inferior cuja produção ela regula. Por isso, pode por fonte de Direito entender-se também o fundamento de validade de uma ordem jurídica, especialmente o último fundamento de validade, a norma fundamental. No entanto, efetivamente, só costuma designar-se como “fonte” o fundamento de validade jurídico-positivo de uma norma jurídica, quer dizer, a norma jurídica positiva do escalão superior que regula a sua produção. Neste sentido, a Constituição é a fonte das normas gerais produzidas por via legislativa ou consuetudinária(costume); e uma norma geral é a fonte da decisão judicial que a aplica e que é representada por uma norma individual. Mas a decisão judicial também pode ser considerada como fonte dos deveres ou direitos das partes litigantes por ela estatuídos, ou da atribuição de competência ao órgão que tem de executar esta decisão. Num sentido jurídico-positivo, fonte do Direito só pode ser o Direito.
	Mas a expressão é também empregada num sentido não jurídico quando com ela designamos todas as representações que, de fato, influenciam a função criadora e a função aplicadora do Direito, tais como, especialmente, os princípios morais e políticos, as teorias jurídicas, pareceres de especialistas e outros. Estas fontes devem, no entanto, ser claramente distinguidas das fontes de Direito positivo. A distinção reside em que estas são juridicamente vinculantes e aquelas o não são enquanto uma norma jurídica positiva não delegue nelas como fonte de Direito, isto é, as torne vinculantes. Neste caso, porém, elas assumem o caráter de uma norma jurídica superior que determina a produção de uma norma jurídica inferior. A equivocidade ou pluralidade de significações do termo “fonte de Direito” fá-lo aparecer como juridicamente imprestável. É aconselhável empregar, em lugar desta imagem que facilmente induz em erro, uma expressão que inequivocamente designe o fenômeno jurídico que se tem em vista.
UNIDADE II- NORMA JURIDICA 
NORMA JURIDICA
	O Direito estabelece a regulação das relações sociais, determinando normas de conduta e de organização social.
	A norma jurídica, assim, é elemento integrante do Direito, podendo ser entendida como disposição que rege a vida em sociedade.
A norma é jurídica se for assim declarada por um poder organizado.
	Cabe lembrar, ainda, que a norma jurídica está no universo da “cultura”, entendido como aquele construído pelo homem em razão de um sistema de valores. A norma jurídica é um “veículo de realização de determinado valor”, procurando realizar a justiça, a qual é o valor jurídico fundamental.
	Ademais, as normas jurídicas podem ter conteúdos variáveis, conforme épocas, lugares e povos.
	É corrente o entendimento de que a norma jurídica é uma norma de conduta, tendo como fim regular o comportamento das pessoas e grupos, prescrevendo como cada um deve conduzir-se. A norma jurídica, assim, dirige o comportamento humano e é imperativa (impõe dever)5. Por isso, situa-se no âmbito das normas éticas, como comando voltado à conduta das pessoas em sociedade, conforme valores a serem preservados6. A diferença essencial entre a norma ética (prescreve um dever ser) e a lei física ou da natureza (lei do “ser”, ou seja, do que é) é a imperatividade7. Por sua vez, o que diferencia a norma jurídica das outras espécies de normas éticas (como as normas morais) é o “autorizamento”. Este elemento é apontado como a essência específica na norma de Direito, a qual “autoriza que o lesado pela sua violação exija o seu cumprimento ou a reparação do mal causado”.
	Nesse enfoque, a norma jurídica pode ser conceituada como imperativo autorizante.
	Como explica Maria Helena Diniz: “A norma jurídica é imperativa porque prescreve as condutas devidas e os comportamentos proibidos e, por outro lado, é autorizante, uma vez que permite ao lesado pela sua violação exigir o seu cumprimento, a reparação do dano causado ou ainda a reposição das coisas ao estado anterior”.
	Existe ainda uma importante classificação das normas jurídicas, feita por parte da doutrina, segundo a qual elas podem ser: normas de conduta, as quais têm como fim disciplinar comportamentos e atividades das pessoas e dos grupos na sociedade; normas de organização, de natureza instrumental, tendo como objetivo estabelecer a estrutura e o funcionamento de órgãos, bem como disciplinar processos e procedimentos de aplicação de outras normas jurídicas.
	A norma jurídica pode ser expressa por meio de proposição que enuncia uma conduta ou uma forma de organização, as quais são obrigatórias. Desse modo, a norma jurídica enuncia um “dever ser” relativo a uma conduta ou a uma forma de organização. Aliás, cabe esclarecer que o conteúdo da norma jurídica pode ser enunciado sob a forma de uma ou mais proposições ligadas entre si.
	Reitere-se, ainda, que a norma jurídica enuncia um “dever ser”, no sentido de ordenar que a disposição ali estabelecida deve ser observada14. Efetivamente, a norma jurídica “enuncia um dever ser de forma objetiva e obrigatória”, impondo-se mesmo contra a vontade dos obrigados (no caso das normas de conduta) e sem alternativa de aplicação (no caso de normas de organização).
 
	Desse modo, como forma de abranger as diferentes espécies de norma jurídica, de acordo com Miguel Reale, apresenta-se o conceito de que norma jurídica é “uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória”.
FUNÇÕES DAS NORMAS
	As normas jurídicas podem ser de dois tipos, apresentando cada uma delas funções próprias e distintas. Nesse sentido, as normas de Direito podem ser:
· Normas de conduta: normas jurídicas que tem como fim disciplinar comportamentos e atividades das pessoas e dos grupos na sociedade;
· Normas de organização: normas jurídicas de natureza instrumental, tendo como objetivo estabelecer a estrutura e o funcionamento de órgãos, bem como disciplinar processos e procedimentos de aplicação de outras normas jurídicas.
	As normas de conduta podem ser chamadas primárias ou de primeiro grau, enquanto as normas instrumentais seriam secundárias ou de segundo. No entanto, a respeito dessa terminologia, para Kelsen, a norma primária é aquela que enuncia a sanção, ficando em segundo plano a norma que fixa o que deve ou não deve ser feito. De todo modo, as normas jurídicas de conduta e de organização se relacionam entre si, sendo ambas relevantes para a regulação das relações sociais.
Por isso, em sentido amplo e abrangente, as normas jurídicas têm como função primordial regular a vida em sociedade.
	Quanto à imperatividade, as normas jurídicas podem ser assim classificadas:
· Normas cogentes ou de ordem pública (normas de imperatividade absoluta): ordenam ou proíbem algo de modo absoluto, não podendo ser modificadas pelas partes;
OBS: Para HART “Não há um só tipo de normas. Hart assinalou a existência de normas que não têm como objeto – ao menos imediato – a conduta dos indivíduos na sociedade. Denominam-se normas de organização”.
Já para HANS KELSEN, o entendimento de Kelsen, no sentido de que as “normas jurídicas” são formuladas pelas autoridades, com caráter imperativo, sendo fontes de Direito, pois estabelecem direitos e impõem deveres. Diferentemente,as “proposições jurídicas”, para Kelsen, são descrições das normas jurídicas, feitas pela Ciência do Direito, tendo como objetivo conhecer as referidas normas, mas não regulamentar a conduta humana.
· normas dispositivas (normas de imperatividade relativa): não ordenam nem proíbem de modo absoluto, mas sim permitem ação ou abstenção (por exemplo, art. 797 do Código Civil de 2002: “No seguro de vida para o caso de morte, é lícito estipular-se um prazo de carência, durante o qual o segurador não responde pela ocorrência do sinistro”), ou suprem declaração de vontade não existente (por exemplo, art. 287 do Código Civil de 2002: “Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios”).
Quanto ao autorizamento, as normas jurídicas são assim classificadas:
· Normas mais que perfeitas: quando violadas autorizam a aplicação de duas sanções: 
a) nulidade do ato praticado ou o restabelecimento da situação anterior; e
b) aplicação de pena àquele que violou a norma jurídica;
· Normas perfeitas: quando violadas autorizam a declaração de nulidade do ato ou a sua anulabilidade (não autorizando a aplicação de pena àquele que violou a norma); normas menos que perfeitas: quando violadas autorizam a aplicação de pena àquele que as desrespeitou (não autorizando a declaração de nulidade ou anulação do ato);
· Normas imperfeitas: a violação não acarreta qualquer consequência jurídica (por exemplo, as obrigações decorrentes de dívida de jogo, pois, conforme o art. 814 do Código Civil de 2002: “As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito”).
ESTRUTURA DA NORMA
	Há entendimento de acordo com o qual a norma jurídica apresenta uma estrutura22 lógica de juízo ou proposição hipotética23, na qual se prevê um fato (F) ao qual se liga uma consequência ou efeito (S).
	Em termos esquemáticos, tem-se a seguinte representação:
“Se F é, deve ser S”.
	No esquema acima, observam-se dois elementos nas normas jurídicas de conduta: a hipótese ou fato-tipo (tatbestand, em alemão, ou fattispecie, em italiano); o dispositivo ou preceito (rechtsfolge ou disposizione).
	Para Kelsen, essa consequência é a sanção25 (consequência decorrente do não cumprimento de um dever)26. Desse modo, se ocorrer um fato ou uma conduta que corresponda à previsão da norma jurídica, a consequência ali prevista deve ser aplicada àquele que descumpriu a prescrição normativa. 
	Como explica Eros Roberto Grau:
“A norma jurídica (proposição jurídica) é dotada de uma estrutura peculiar: representa determinada situação objetiva, hipotética (o Tatbestand, hipótese, pressuposto de fato, facti species), à qual estão ligadas certas consequências práticas, ou seja, os efeitos por ela prescritos (Rechtsfolge, estatuição, injunção). A norma jurídica prescreve os efeitos enunciados na estatuição ou injunção em relação à situação objetiva que prevê possa vir a se verificar, desde que ela se verifique. Por isso é dotada de caráter logicamente hipotético: enuncia hipótese que produz consequências jurídicas. O caráter formal das proposições jurídicas é expresso na conexão entre uma hipótese e uma estatuição de consequência jurídica”.
	A norma jurídica, em regra, prevê um fato típico de forma genérica. Ocorrendo um fato particular concreto que corresponda ao fato-tipo, previsto na norma, o responsável pelo fato particular deve suportar ou gozar as consequências obrigatórias ou efeitos determinados no dispositivo ou preceito da norma jurídica.
	Observa-se, assim, que na norma de conduta há uma alternativa, no sentido de cumprir ou violar o dever nela enunciado, sabendo-se que a norma jurídica determina que se imponha a sanção no caso dessa violação do dever. Essa alternativa decorre da liberdade da pessoa de cumprir ou descumprir a norma jurídica. Em razão disso, a norma de conduta não apresenta apenas um aspecto lógico formal, mas também um caráter axiológico, expressando um “valor a ser atingido”, bem como resguardando o “valor da liberdade do destinatário”.
	Nesse sentido, por exemplo, de acordo com o Código Penal:
“Art. 121. Matar alguém:
Pena – reclusão, de seis a vinte anos”.
	No caso acima, há o seguinte juízo hipotético:
Se uma pessoa matar alguém (hipótese ou fato-tipo), deve ser aplicada a pena de reclusão de seis a vinte anos (dispositivo ou sanção).
	Nota-se, ainda, que a norma jurídica (de conduta) pode ser entendida como exprimindo um enunciado, composto de dois elementos: um comando (estabelecendo uma regra de conduta) e uma consequência (entendida por alguns autores como a sanção). No exemplo acima, a prescrição refere-se à proibição de matar alguém, o que estabelece o dever jurídico (imperativo) de não matar. Caso esse comando seja desobedecido, deve ser aplicada a sanção, no caso, a pena de reclusão.
	Entretanto, além desse aspecto lógico-formal, nesse juízo hipotético também está implícito o valor “vida”, expresso no imperativo “não matar”, como fundamento da norma jurídica. Efetivamente, ao se enunciar uma consequência obrigatória para o caso de ocorrer o fato previsto na norma jurídica, procura-se alcançar um objetivo, preservando um valor. Há, portanto, uma relação entre fato e valor, de modo que na norma jurídica há uma “base fática” e “objetivos axiológicos”. Desse modo, a norma jurídica é composta de fato, valor e forma lógica, conferindo “estrutura lógico-fático-axiológica”.
	Conclui-se, assim, que na norma jurídica, além da estrutura lógica formal, há a integração dos aspectos fático e valorativo (axiológicos). Na norma jurídica esses três fatores se integram e se correlacionam, do mesmo modo que a realidade do Direito, como experiência, apresenta-se como a integração de fato, valor e norma.
	Além disso, como já observado, o modelo formal como juízo ou proposição hipotética (“Se F é, deve ser S”) apenas corresponde à categoria ou espécie das normas jurídicas que regem comportamentos sociais (normas de conduta), havendo, ainda, outros tipos de normas, quais sejam, as normas jurídicas de organização, dirigidas aos órgãos do Estado ou que apenas fixam competências e atribuições35. Podem ser destacados os seguintes exemplos:
“Brasília é a Capital Federal” (CF/1988, art. 18, § 1.º).
“São bens da União os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos” (CF/1988, art. 20, inciso I, da CF/1988).
“Compete privativamente à União legislar sobre desapropriação” (art. 22, inciso II, da CF/1988).
“Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre orçamento” (art. 24, inciso II, da CF/1988).
“A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida” (art. 2.º do Código Civil).
“A existência da pessoa natural termina com a morte” (art. 6.º do Código Civil). 
“As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado” (art. 40 do Código Civil).
	Nesses exemplos, o que se verifica é a prescrição de um dever objetivo, determinando algo que deve ser feito, não dependendo da ocorrência de um fato previsto do qual possa resultar certa consequência36. Nas normas jurídicas de organização, portanto, não se verifica um juízo hipotético propriamente, mas apenas um dever a ser observado ou cumprido (“dever ser”).
	Deve-se registrar, no entanto, o entendimento de que a forma verbal das normas jurídicas não segue um padrão. Por isso, para que determinado enunciado, ainda que presente de forma descritiva, tenha natureza normativa, o que importa é a possibilidade de ser enunciado de acordo com a estrutura lógica hipotética, característica da norma jurídica. Nesse enfoque, “embora as proposições jurídicas sejam prescritivas (deônticas) e não meramente descritivas (apofânticas), podem ser enunciadas – e isso ocorre com frequência – sob o revestimento verbal não prescritivo”. Seguindo esse entendimento, assim prossegue Eros Roberto Grau: “Exemplifico com o que dispõe o art. 22, I, da Constituiçãode 1988: compete privativamente à União legislar sobre direito civil; o que está aí afirmado é que, se Estado-membro, o Distrito-Federal ou Município legislar sobre direito civil, estas legislações são inválidas (ao passo que, se o fizer a União, a legislação será válida)”.
	Tendo em vista o exposto, a estrutura das normas jurídicas, aqui abrangendo as normas de conduta e as de organização, apresenta-se sob a forma de proposição enunciativa de um dever ser de forma obrigatória.
	Merecem destaque, assim, as seguintes observações:
	O conteúdo da norma jurídica é enunciado sob a forma de uma ou mais proposições entre si relacionadas, sendo o significado pleno da norma jurídica dado pela integração das proposições nela contidas.
	A norma jurídica, fazendo parte do Direito, enuncia um “dever ser”, e não descreve algo que simplesmente é.
	A norma jurídica enuncia um dever ser de forma objetiva e obrigatória, sabendo-se que o Direito tem validade e deve ser aplicado independentemente da vontade do obrigado (normas de conduta), não prevendo a norma de organização alternativa quanto a não ser aplicada.
DISTINÇÃO ENTRE NORMA PRIMÁRIA E NORMA SECUNDÁRIA SOB A ÉGIDE DOS JURISFILOSOFOS:
Hans Kelsen:
	Segundo HANS KELSEN, a norma jurídica é uma dualidade de imposição e coação (sanção). Assim, partindo do pressuposto que cada norma jurídica seja o ajuntamento de duas normas, os atos de coação, a imposição da norma, a sanção em si, são classificados por KELSEN como norma jurídica primária, posto que põe como devida a fixação de um condicional ato de coação por parte de um órgão judicial para o caso de violação dessa norma, enquanto a conduta estabelecida para cumprimento dos sujeitos de direito é denominada de norma jurídica secundária.
	A sanção, nesse caso, busca refrear aquele que atentou contra o equilíbrio social ameaçado por seu ato. Não há desconexão, doutrinária ou jurisprudencial, a respeito do princípio geral segundo o qual a sanção implica infração (conduta ilícita).
	Diante desse quadro, tem-se, logicamente:
a) - norma impondo a conduta;
b) – a conduta, em obediência à norma;
c) consequência: a aplicação da sanção pela existência de conduta ilícita.
	Para Kelsen o direito e Estado se confundem. Direito é um conjunto de normas, uma ordem coativa. As normas, pela sua estrutura, estabelecem sanções. Quando uma norma prescreve uma sanção a um comportamento, este comportamento será considerado um delito. O seu oposto, o comportamento que evita a sanção, será um dever jurídico. Ora, o Estado, neste sentido, nada mais é do que o conjunto das normas que prescrevem sanções de uma forma organizada.
	O Direito praticado no plano da ação é dependente, indiscutivelmente, à eventualidade de ter de concretizar-se mediante a influência de uma força exterior, que é o poder social institucionalizado. A sanção, assim, é a segurança jurídica dessa concretização, prevista na norma como um dever ser resultante da não prestação. Entende KELSEN, desse modo, que a sanção é mera conseqüência, simples resultado de uma posição perante o direito. Cumprida a norma não há possibilidade de sanção. Por outro lado, havendo previsão legal, ou seja, prévia fixação, não sendo cumprida a norma, deverá ocorrer uma sanção punitiva.
	Para KELSEN e seus seguidores, a norma jurídica perfeita há de ter, necessariamente, a coação, nela representada pela sanção como seu elemento como seu elemento fundamental, essencial. Entendem eles que os preceitos que não fixem uma sanção para a hipótese de violação da norma jurídica, não podem ser consideradas como tal, mas sim proposições incompletas, imperfeitas ou meros preceitos auxiliares (leges imperfectae).
	Por esse pensamento, o art. 2º do Código Civil pátrio, ao estabelecer que todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil ou como o inciso I, do art. 5º da Constituição Federal, ao estipular que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, bem como as outorgativas, integrativas, promocionais, programativas não são normas jurídicas completas, pela ausência da sanção.
Norberto Bobbio:
	Normas primárias e secundárias — são usualmente empregadas noutra acepção, para distinguir as regras que, na hierarquia das fontes, estão em condições de superioridade ou de inferioridade. As normas primárias seriam hierarquicamente superiores às ditas secundárias. Nessa acepção, a terminologia leva em conta um critério nitidamente hierárquico.
Herbet Hart
	Ressalta Hart que o direito resulta da combinação de regras primárias de obrigação e secundárias de reconhecimento, mudança e adjudicação.
	As regras, para Hart se dividem em dois tipos: uma regra primária (a que define deveres e direitos) e a regra secundária (a que possibilita que sejam criadas regras para atribuir poderes).
	As regras primárias indicam ações que envolvem movimento; as secundárias conduzem não só ao movimento, mas às alterações dos deveres ou obrigações.
	Então, o direito se traduz em ser a junção destas regras. Esclarece que esta compreensão não é exaustiva. Ressalta a necessidade de impor os castigos às violações às regras, impostas por órgãos autorizados para dar real efetividade às regras.
	Para se determinar o aspecto jurídico das regras é preciso que se incorporem as regras secundárias às primárias. Para enfrentar a crise de incerteza se acoplam às regras primárias, as regras secundárias de reconhecimento (que determinam se uma regra é de determinado grupo social, que deve ser apoiada pela pressão social que ele exerce). Esse reconhecimento, além de dirimir a incerteza, agrega o fato de validade das regras.
APLICAÇÃO DA NORMA JURIDICA
	A aplicação do Direito é questão conexa com a sua eficácia.
Há entendimento de que a aplicação é uma “forma de eficácia”, de modo que aplicar a norma jurídica equivale a assegurar ou concretizar a sua eficácia.
José Afonso da Silva, por sua vez, registra que “a eficácia diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade na norma, como possibilidade de sua aplicação jurídica”.
	Mais precisamente, como observa Virgílio Afonso da Silva, eficácia é a “aptidão para produzir efeitos”, o que se diferencia dos efeitos propriamente. A aplicabilidade refere-se a “uma conexão entre fatos e normas”, tratando-se de “um conceito que envolve uma dimensão fática que não está presente no conceito de eficácia”. Concluindo a respeito dessa diferenciação, norma aplicável “é aquela que não somente é dotada de eficácia – capacidade de produzir efeitos –, mas, também, cujo suporte fático se conecta com os fatos de um determinado caso concreto”.
	Por exemplo, a norma jurídica que regula a usucapião (art. 1.238 do Código Civil) é dotada de eficácia, ou seja, aptidão para produzir efeitos jurídicos (no caso, a aquisição da propriedade). Entretanto, a norma em questão não é aplicável na hipótese de se tratar de bem público, tendo em vista as disposições dos arts. 102 do Código Civil25 e 183, § 3.º, da Constituição da República26. Efetivamente, mesmo se alguém possuir como seu, sem interrupção nem oposição, um “imóvel público” por mais de quinze anos, não lhe adquire a propriedade.
	Observe-se que o termo “eficácia” da norma jurídica, acima, está sendo utilizado no sentido da capacidade ou qualidade de produzir efeitos jurídicos, ou seja, de regular os fatos e relações sociais a que se refere (eficácia jurídica).
	Cabe o alerta de que a doutrina correntemente utiliza o termo eficácia em sentido semelhante, mas diverso, de eficácia social, fática, ou “efetividade”, o que está relacionado ao cumprimento efetivo do Direito pela sociedade, ou seja, à verificação se os destinatários da norma jurídica ajustam ou não seus comportamentos à prescrição da norma jurídica.
	A aplicação do Direito envolve a incidência da norma jurídica ao fato concreto, para se poder concluir quanto à adequação deste àquela (fato lícito) ou pela inadequação (fato ilícito). Essa atividade é a principal função exercida pela jurisdição, ao decidir e estabelecer o Direito a ser aplicado ao caso concreto.Adotando uma concepção formalista do Direito, entendia-se anteriormente que a atividade de aplicação da norma jurídica podia ser reduzida a um silogismo, tendo como premissa maior a norma legal; premissa menor a enunciação do fato; e conclusão a decisão proferida.
	No entanto, na realidade, a atividade de aplicação é bem mais complexa, pois envolve diversos atos de natureza lógica e axiológica, por exemplo, ao se definir a norma jurídica aplicável, dentre várias normas possíveis. Desse modo, a aplicação do Direito, ou seja, a subsunção do fato à norma jurídica, não se reduz a uma simples questão de lógica formal, sendo uma questão complexa, em que fatores lógicos, axiológicos e fáticos se correlacionam de forma dialética.
	Além disso, observa-se que a aplicação das normas jurídicas é atividade feita não apenas pelo juiz. O legislador, ao editar leis, aplica a Constituição. A autoridade administrativa, ao expedir atos administrativos, aplica normas jurídicas gerais. O particular, ao firmar contratos e testamentos, por exemplo, também aplica normas gerais.
	A aplicação da norma jurídica pode ser estudada no que se refere ao tempo e ao espaço, ou seja, à eficácia do Direito quanto aos momentos temporais de vigência e à eficácia do Direito no que se refere ao âmbito territorial de incidência.
	A respeito da eficácia territorial da lei, em nosso caso, a brasileira, ela não se restringe ao território nacional, sabendo-se que a complexidade das relações e o intercâmbio social levam as pessoas e interesses para limites que extrapolam o território nacional, passando a fazer parte da “comunidade internacional”.
 Além disso, há situações em que o juiz brasileiro deve aplicar o Direito estrangeiro para regular certa relação jurídica. Os “conflitos” de leis no espaço são solucionados pelo Direito Internacional Privado, o qual prevê normas para definir qual a lei (ou seja, nacional ou estrangeira) a ser aplicada para regular certa relação jurídica envolvendo elementos de mais de um país.
	A vigência temporal da norma jurídica refere-se ao tempo de sua atuação, ou seja, o período de tempo em que ela pode ser invocada para produzir efeitos.
	Sobre essa eficácia no tempo, quanto ao início de obrigatoriedade da norma legal, de acordo com o art. 1.º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. No entanto, é comum a lei prescrever sua entrada em vigor na data de publicação.
	Além disso, é possível que a lei fixe, para o futuro, a data em que entrará em vigor.
	O período de tempo entre a publicação da lei e sua entrada em vigor denomina-se vacatio legis. Esse período se justifica para haver a divulgação mais ampla da nova lei.
	Enquanto o período de vacatio legis não terminar a lei não tem força obrigatória, ainda que já tenha sido publicada.
	De acordo com o art. 8.º da Lei Complementar 95/1998, a qual dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis: “A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula ‘entra em vigor na data de sua publicação’ para as leis de pequena repercussão”.
	O § 1.º do art. 8.º da Lei Complementar 95/1998, incluído pela Lei Complementar 107/2001, prevê que: “A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral”.
	As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula ‘esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial’ (art. 8.º, § 2.º, da Lei Complementar 95/1998, incluído pela Lei Complementar 107/2001).
	Registre-se que a promulgação da lei atesta a sua existência. No entanto, isso não se confunde com a vigência da lei38, a qual apenas se inicia quando esta se torna obrigatória, podendo ser invocada para produzir efeito, conforme regulamentação acima indicada.
	O vigor da norma jurídica, por sua vez, é entendido como “a qualidade da norma relativa à sua força vinculante, pela qual não há como subtrair-se ao seu comando”, ou seja, a “força vinculante que une a norma aos casos concretos”.
	Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece (art. 3.º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro).
	Apesar disso, admite-se o chamado “erro de direito”. De acordo com o art. 139, inciso III, do Código Civil de 2002, o erro é substancial quando, “sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico”.
	Conforme o art. 21 do Código Penal, o desconhecimento da lei é inescusável. No entanto, de acordo com o art. 65, inciso II, do mesmo Código, o desconhecimento da lei é uma circunstância que sempre atenua a pena.
	Já em conformidade com a Lei de Contravenções Penais (Decreto-lei 3.688/1941), art.8.º, no caso de ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada.
	Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, inicia-se três meses depois de oficialmente publicada (art. 1.º, § 1.º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro). Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação (art. 1.º, § 3.º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro).
	As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova (art. 1.º, § 4.º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro). No entanto, registre-se que “simples erro tipográfico no texto da lei, quando evidente”, dispensa lei retificadora. Mesmo assim, caso a retificação seja feita por lei posterior, “esta não se considera lei nova”.
	Quanto ao término ou cessação da vigência da norma legal, de acordo com o art. 2.º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
	A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (art. 2.º, § 1.º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro).
	A revogação, assim, pode ser expressa ou tácita (quando houver incompatibilidade entre a lei nova e a anterior).
	Em conformidade com o art. 9.º da Lei Complementar 95/1998, com redação determinada pela Lei Complementar 107/2001: “A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas”.
Sob outro enfoque, a doutrina faz menção a duas modalidades de revogação:
ab-rogação: revogação integral;
derrogação: revogação parcial.
	A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior (art. 2.º, § 2.º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro).
	Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência (art. 2.º, § 3.º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro). Assim sendo, salvo previsão em contrário, a lei revogadora (L-3) de uma lei (L-2) que havia revogado, anteriormente, outra disposição legal (L-1), não possui o efeito repristinatório de restaurar a lei (L-1) que havia sido revogada anteriormente.
	Cabe analisar, ainda, a questão dos conflitos sobre a aplicação ou eficácia das normas jurídicas no tempo.
	De acordo com a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro:
“Art. 6.º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1.º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
§ 2.º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguémpor ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
§ 3.º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão final de que não caiba mais recurso”. 
	Assim sendo, a lei tem efeito imediato, mas não retroativo. Por isso, a lei se aplica aos fatos ocorridos a partir da sua vigência. Isso significa que, em regra, a lei não pode ser aplicada de forma retroativa. Cabe ressalvar, no entanto, que se admite a chamada “retroação benéfica”, principalmente no Direito Penal, conforme art. 5.º, inciso XL, da Constituição Federal de 1988, e mesmo no Direito Tributário.
	O princípio da irretroatividade insere-se como forma de manutenção e garantia da indispensável segurança jurídica46.
O art. 5.º, inciso XXXVI, da Constituição Federal de 1988, prevê que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
	O princípio da irretroatividade fundamenta a garantia constitucional do não prejuízo ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Por outro lado, além de ser vedada a aplicação retroativa da lei, mesmo em seu efeito imediato, fica assegurada a proteção ao direito adquirido.
	Rubens Limongi França conceitua o direito adquirido como: “a conseqüência de uma lei, por via direta ou por intermédio de fato idôneo; conseqüência que, tendo passado a integrar o patrimônio material ou moral do sujeito, não se fez valer antes da vigência de lei nova sobre o mesmo objeto”.
	Assim sendo, quanto à aplicação da lei no tempo, não se pode confundir a eficácia imediata da nova disposição normativa cogente, incidindo quanto a fatos futuros e situações ainda não consumadas, o que é permitido pelo sistema jurídico, com eficácia retroativa, atingindo o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada, o que é vedado, justamente para se resguardar a segurança nas relações sociais.
	Na visão de KELSEN “Dizer que uma norma que se refere à conduta de um indivíduo ‘vale’ (é ‘vigente’), significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma”, e mais adiante complementa, “o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de outra norma” . Kelsen quer dizer é que uma norma inferior busca sua validade numa norma que lhe é superior, esta, por sua vez, busca sua validade numa norma que também lhe é superior, e assim sucessivamente.
EXISTÊNCIA, VALIDADE, VIGOR E EFICÁCIA DA NORMA
	Quando se toma o conjunto das normas jurídicas a partir de sua dinâmica, a teoria geral do direito tem por imperativo se ocupar da qualidade das normas, tratando do seu albergue ou não junto ao ordenamento. Vários conceitos que exprimem o qualificativo da norma e o seu pertencimento ao ordenamento são utilizados pelo jurista. No entanto, na prática do jurista, os conceitos que qualificam as normas jurídicas são muito próximos uns dos outros, inclusive na nomenclatura; ocorre que, embora parecidos, remetem a qualidades distintas. Quatro grandes qualidades normativas, sendo três delas decorrentes do pertencimento da norma ao ordenamento ou ao seu relacionamento técnico com outras normas, se apresentam como conceitos importantes para a teoria geral do direito: validade, vigência, vigor e eficácia.
	O conceito de validade é o mais relevante entre todos os que atribuem qualidades de pertencimento da norma ao ordenamento. É pela validade que se pode dizer se uma norma é legal ou ilegal, constitucional ou inconstitucional. Kelsen, ao propor um modelo piramidal para o entendimento das normas jurídicas em conjunto, atentava para o fato de que, entre as normas, há uma hierarquia. As normas da base da pirâmide só são válidas porque as normas superiores lhe dão essa qualidade.
	Validade é um conceito relacional. Só é possível saber se uma norma é válida se a relacionarmos com outras normas, que estejam em geral acima dela hierarquicamente, e que demonstrem que a existência dessa norma inferior não está contrária às suas determinações. É preciso sempre compreender sob qual respaldo de outras normas está a norma que se quer reputar válida. Por isso, a validade de uma norma nunca é uma qualidade que se verifica nela mesma: só na relação com normas outras, em geral superiores, é que se pode extrair a validade normativa.
	É a qualidade de válida que faz com que a produção de uma lei pelo legislador não seja um procedimento banal. Para que tal lei seja considerada válida, ela deverá ter sido elaborada e tramitada de acordo com os procedimentos previstos por outras normas, como o regimento interno da casa legislativa. Mas não só isso: o legislador deve observar, em outras normas, se pode ou não legislar sobre tal tema, tal matéria.
	A Constituição Federal de 1988, por exemplo, veda que se legisle favoravelmente à tortura, ainda que numa norma que preveja a tortura os legisladores venham a seguir trâmites válidos, tenham tido maioria na votação da matéria e publiquem a norma em Diário Oficial correspondente.
	Por isso, para que se trate da validade de uma norma jurídica, é preciso se dar conta, ao mesmo tempo, de duas dimensões: o plano formal e o plano material da validade. No aspecto formal, investiga-se, em outras normas, a pertinência dos procedimentos de criação da norma. Buscam-se as normas que determinam a competência do legislador, o cumprimento dos ritos necessários etc. Já no aspecto material, observa-se a validade da norma no que diz respeito ao objeto normatizado, seu conteúdo. Um legislador poderá ter cumprido os trâmites formais, mas o tema – a matéria, o objeto – com o qual legisla pode não ser de sua competência. A norma somente será válida quando atender ao mesmo tempo à validade formal e material, isto é, quando encontrar total respaldo em normas outras, em geral superiores, que lhe deem guarida no que diga respeito tanto aos trâmites quanto à matéria trabalhada.
	Outro conceito, distinto do de validade, é o de vigência. Tal qualidade da norma não diz respeito à sua pertinência em relação ao ordenamento – não é, portanto, uma qualidade relacional – e trata, sim, de uma qualidade temporal.
	A vigência é uma qualidade que informa o momento a partir do qual a norma começa a produzir efeitos. Trata-se, portanto, de uma referência temporal. Investiga-se, para se buscar saber da vigência de uma norma, em qual tempo, em qual data, em qual época ela começa a produzir efeitos.
	Em geral, imagina-se que desde a promulgação de uma norma jurídica ela já começa a produzir efeitos. Assim não o é. A fim de que a sociedade tenha conhecimento, e mesmo condições de se adaptar aos mandos normativos, as normas jurídicas são promulgadas – e, portanto, já são consideradas válidas – mas não obrigam imediatamente, ou seja, não começam a vincular as situações aos seus mandos logo da data de sua promulgação.
	O tempo decorrido entre a promulgação de uma norma jurídica e o início de seus efeitos é a chamada vacatio legis. Trata-se do interregno temporal no qual uma norma já é válida, mas ainda não é vigente. Nesse espaço de tempo, a norma já adquiriu todas as condições que a tornam válida, apenas não tem o condão de se fazer temporalmente vinculante.
	As normas jurídicas, quando promulgadas, em geral preveem estipulações a respeito de sua vacatio legis. Muitas normas complexas preveem vacatio legis de longo período, como foi o caso do Novo Código Civil promulgado em 2002, que estipulou esse prazo em um ano. Outras preveem prazos curtos. Outras, ainda, entram em vigência na data de sua publicação, isto é, não apresentarão um prazo no qual a vigência esteja em suspenso.
	A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que regula as determinações gerais a respeito da promulgação das normas jurídicas, prevê no seu art. 1º que, se uma norma jurídica nada fala a respeito de sua vacatio legis, considerar-se-á então vigente tal norma apenas quando decorridos quarenta e cinco dias da data de sua publicação.
	A vigência, pois, não se confunde com a validade de umanorma. Para se saber se uma norma é válida, olha-se a outras normas do ordenamento jurídico, buscando encontrar um respaldo formal e material. Já a vigência de uma norma tem a ver com o tempo a partir do qual ela começa a vincular os casos e produzir efeitos jurídicos.
	Uma norma pode ser válida, mas ainda não vigente. O que nunca ocorre é o caso de uma norma vigente não ser válida. No dia em que uma norma perde a validade, perde também a vigência. Mas nem sempre no dia em que a norma se torna válida ela se torna também vigente.
	Outro conceito, muito distinto do de validade e de vigência, é o de vigor. Tal qualidade da norma diz respeito à força de seus efeitos; a palavra vigor remete à ideia de força. Quando se diz que uma norma está em vigor, isso quer dizer que determinados casos são regulados por ela, estão sob o domínio de seu império.
	O vigor não se confunde nem com a validade nem com a vigência. Uma norma promulgada e publicada oficialmente em determinada data, tendo entrado em vigência em certa data, mas tendo já sido revogada, perdeu a validade e a vigência. Mas não necessariamente perdeu o vigor. Se um fato tenha se dado no tempo de validade e vigência dessa norma, mas se esse caso só esteja sendo julgado em tempos posteriores, pode ocorrer que ele seja julgado, nesse tempo futuro, a partir das determinações dessa lei válida naquele tempo passado. Isto é, a norma jurídica continua a ter vigor naquele caso, ainda que ela já tenha sido revogada. Pode persistir o vigor da norma mesmo que sua validade e sua vigência já tenham acabado.
	Quando duas partes estabelecem um contrato com determinadas cláusulas, sob vigência de uma determinada lei, e, posteriormente, tal lei seja revogada, no momento de uma discussão posterior do contrato é possível, em determinadas hipóteses, que a lei que regule a questão seja aquela do tempo do contrato. Diríamos então que essa lei já não é mais válida, nem mais vigente, mas ainda exerce seu vigor para o caso desse contrato.
	O vigor é a força vinculante de uma norma jurídica. Em geral, o vigor se verifica no período de validade e vigência da norma, mas nem sempre, porque, como visto nos exemplos acima, ele pode prosseguir mesmo após a revogação da norma jurídica. Se a validade fala de um conceito relacional, da norma em relação a outras, e a vigência fala de um conceito temporal, do começo e do fim dos efeitos normativos, o vigor fala da força vinculante que une a norma aos casos concretos. Mesmo acabada a validade e a vigência, o vigor da norma pode continuar até que se resolvam os casos havidos sob a sua validade.
	Como o vigor é uma qualidade que pode continuar após o fim da validade e da vigência da norma, costuma-se também chamá-la de ultratividade. Por ultratividade quer se dizer da qualidade de uma norma de vincular-se a casos havidos no tempo de sua validade, mesmo em tempos posteriores à sua revogação. A ultratividade ou vigor é uma qualidade da norma que impõe um cumprimento que pode ser ao tempo de sua validade, mas que pode também alcançar e repercutir em tempos posteriores à validade, futuros.
	Por fim, das quatro qualidades que em geral são atribuídas à norma, a validade, a vigência, o vigor e a eficácia, é a última tecnicamente especial, diferente das três primeiras qualidades normativas.
	A eficácia é a qualidade da norma jurídica que diz respeito à sua verificação empírica na realidade social, isto é, sua aceitação social e sua aplicação aos casos concretos previstos. A efetividade de uma norma jurídica é, portanto, a sua capacidade de produzir efeitos.
	Os conceitos de validade, vigência e vigor são normativos. São qualidades dadas a partir de normas jurídicas, delas mesmas, como pode ser o caso da vigência, ou de outras, como é o caso da validade. Mas o conceito de eficácia não advém formalmente da própria norma jurídica nem de outra: é um conceito concreto, real, haurido socialmente. A eficácia qualifica o cumprimento ou o respeito socialmente dado à norma.
	A qualidade de eficácia de uma norma jurídica pode ser vista em dois grandes prismas. Uma norma pode ser eficaz ou ineficaz em razão de questões sociais, concretas, existenciais, ou então por questões técnico-normativas. No primeiro caso, é a presença ou a ausência de relações concretas que determinam a eficácia normativa.
	No segundo caso, trata-se da presença ou da ausência de outros requisitos jurídicos. Quando se diz que uma norma garante um tal direito, mas os termos pelos quais o Estado conformará tal direito serão regulamentados de modo melhor posteriormente, significa que tal norma já é válida, vigente e em vigor, mas lhe falta eficácia técnica.
Isso quer dizer: a norma está dependendo de outras normas não para existir, mas sim para ser efetivamente aplicada.
	Mas já quando se diz que todos terão direito ao ar puro, e havendo o caso de uma população que viva constantemente sob poluição, são relações concretas, existenciais, do plano natural ou social, que não dão eficácia à norma. Tal falta de eficácia pode ser tanto por carência de meios técnicos – se não houvesse como despoluir o ar – quanto pode ser por falta de ação política ou institucional – se não está havendo efetiva limitação à poluição das indústrias ou dos automóveis – ou então por desconsideração total da norma jurídica, no caso da sociedade ignorar o cumprimento da norma.
	Hans Kelsen, que para a qualificação das normas jurídicas se vale apenas de instrumentos técnicos, como o atributo de validade, chega a dizer que toda norma, para que seja considerada válida, deve ter o mínimo de eficácia. Assim se exprime Kelsen porque, carecendo a norma de mínima viabilidade factual, ela será então uma norma cuja imputação na prática inexiste. Se houvesse normas que regulassem o comportamento dos humanos nas suas visitas espaciais ao Sol, essas normas careceriam de mínimo de eficácia.
		A eficácia não é apenas um cumprimento reiterado das normas jurídicas socialmente. Muitas vezes, o seu descumprimento se dá às escondidas das instituições estatais, e isso revela que a norma tem sido reconhecida socialmente, embora não tenha sido utilizada como regra de conduta social. Ocorre que um caso como esse, de descumprimento às escondidas, revela o potencial de aplicação concreta da norma. A eficácia, por isso, não se mede apenas pela sua efetiva concreção social, mas também pelo seu potencial de concreção. Esse nível de apreensão da eficácia das normas jurídicas costuma ser chamado por efetividade.
	A eficácia da norma jurídica pode ser lida, assim, como uma eficácia técnica – a existência de instrumentais normativos e jurídicos que lhe deem suporte – ou como efetividade – a possibilidade de sua concreção social. Denomina-se a efetividade também como eficácia social.
	As possíveis qualificações da eficácia de uma norma jurídica, assim, não são apenas qualificações formais. São relações concretas das normas com as instituições, com atitudes sociais e com o potencial de respeito e submissão concreta para com elas. A eficácia é um qualificativo mais sociológico que normativo da norma jurídica.
UNIDADE III- INTERPRETAÇÃO E HERMENEUTICA
INTERPRETAÇÃO E HERMENÊUTICA 
	A palavra hermenêutica remete à mitologia grega. O deus grego Hermes tinha a habilidade de conversar tanto com os deuses quanto com os mortais. Por isso, servia de meio de comunicação entre ambos. Desse mito decorre que o processo da interpretação seja também chamado por hermenêutica.
 
	A hermenêutica é um problema que acompanha o jurista de há muito, embora seus alicerces teóricos tenham se desenvolvido com mais vigor a partir do mundo moderno. O procedimento da interpretação jurídica do presente é bastante distinto daquele do passado. Nas sociedades antigas, tanto os textos a serem interpretados eram tomados de modo distinto daquele da norma moderna como também o jurista se estruturava e se compreendia numa perspectiva existencial distinta.
	O texto jurídico normativo, em sociedades antigas, como a hebreia, a grega ou a romana, confundia-se com a religião,compartilhando os mesmos sentidos e, inclusive, referenciando-se com o misticismo particular de cada povo. Ao mesmo tempo, o jurista, como intérprete, relaciona-se indelevelmente com a vontade direta dos detentores do poder político e físico. Não se pode tratar o jurista antigo, na hermenêutica, como um técnico neutro e alheio a outras circunstâncias, nem tampouco respaldado em competências normativas independentes da graça ou da concessão de poder dos senhores.
	Mesmo assim, já no passado desponta uma reflexão a respeito das técnicas da hermenêutica jurídica. O saber a respeito das interpretações dos fatos e das normas foram objeto de alguma sistematização, o que fomentou uma consolidação de técnicas a respeito. No direito romano primevo, alguns contratos só eram considerados válidos caso certos procedimentos simbólicos fossem efetuados, como balançar ramos de videira no alto de montanha a fim de concretizar a mancipatio. Somente se interpretava um contrato como válido a partir de tais procedimentos, muitos deles próximos da magia, o que revela que o ato de compreender o direito não era essencialmente distinto da compreensão do universo mágico. O direito, no mundo antigo, não era um fenômeno isolado, com uma operacionalização técnica específica. Mesmo a técnica interpretativa era parelha de outros sentidos e fenômenos sociais. Horizontes não jurídicos influenciavam, de modo avassalador, a compreensão direta do que fosse o jurídico e o justo.
 
	Se é certo que no próprio direito romano, em fases posteriores, e mesmo nas normas canônicas e jurídicas medievais, já se levantam problemas de interpretação especificamente jurídicos, que se tornarão ainda mais explicitados com o advento do Estado moderno, esse processo histórico não será simplesmente um acúmulo de conhecimento sobre a interpretação do direito, mas sim uma ruptura com o passado.
	A partir da modernidade, o direito gira em torno de atos e negócios jurídicos empreendidos por sujeitos de direito tidos como livres e autônomos, fazendo com que este tipo de relação se constitua como núcleo da sociedade capitalista nascente. Em parelho à atividade capitalista, o direito que espelha tal núcleo começa a ser consolidado por meio de normas escritas, regulamentos, determinações estatais.
	Nesse processo histórico, começa a haver uma distância muito grande entre aquele que legisla e aquele que julga. Em períodos anteriores, com o poder político, econômico e religioso indistinto, as normas eram bastante ligadas a fatos ou a vontades insignes. O capricho e o ocasional tinham pronunciada vez. Nos tempos modernos, inicia-se um sistema de unificação e universalização de procedimentos que alcança muitos fatos e fenômenos sociais distintos, dando-lhes uniformidade de tratamento, que reflete a própria uniformidade lógica do mundo mercantil.
	Nos tempos primeiros do surgimento do capitalismo, durante a Idade Moderna, o Estado absolutista ainda não deixava antever os problemas mais importantes da hermenêutica jurídica, isto porque, pelas mãos do monarca, um soberano absoluto, as normas jurídicas do Estado eram constantemente revogadas, alteradas, mutiladas, sem nenhum critério de estabilização. Daí ainda não haver se consolidado, nesse tempo, uma teoria estável sobre a hermenêutica jurídica, porque o rei legislava, julgava e aplicava de maneira muito variável, de acordo com sua vontade.
	Mas no final da Idade Moderna e no início da Idade Contemporânea, com as revoluções burguesas que deram fim ao Absolutismo, o problema da hermenêutica jurídica impõe-se, tornando-se, então, um dos mais importantes da nascente teoria geral do direito. O lema da Revolução Francesa de que era preciso instaurar o governo das leis, e não dos homens, abre um novo foco das atenções do direito. Não mais se deveria privilegiar a mera opinião do arbítrio e, sim, a determinação da norma jurídica em si mesma. O jurista não era mais visto como um poderoso que fazia e desfazia em torno da norma conforme sua vontade, mas, sim, como um servidor da norma, um trabalhador que deveria aplicá-la de acordo com um modelo praticamente mecânico.
	No início do século XIX teve curso, na Europa, um importante movimento de positivação das regras jurídicas e de codificação das normas. O Código Civil francês, um grande monumento representativo do espírito sistematizante dessa época, é de 1804. Também nesse período os teóricos do direito começam a refletir sobre como se deveria interpretar o conjunto dessas normas jurídicas.
	Com o processo de juspositivação e de codificação normativa, a Idade Contemporânea consolida, a respeito da interpretação jurídica, um padrão de louvor às suas ferramentas de controle e previsibilidade. Os métodos, técnicas e tipos de hermenêutica jurídica passam a ser esquadrinhados, em busca de uma pretensa objetividade do processo de aplicação das normas aos casos concretos. O ideal da interpretação jurídica passa a ser, a partir daí, o da subsunção dos fatos às normas, num processo que se desejou o mais imparcial possível. Ocorre que a hermenêutica jurídica – mesmo armada tecnicamente a partir de balizas aos textos normativos e interpretada por juristas treinados em faculdades e tribunais para um afazer técnico – é sempre um procedimento de concreção social e existencial, não apenas um afazer teorético. Daí, as próprias doutrinas jurídicas demandam o reconhecimento dessa natureza não totalmente técnica da hermenêutica jurídica para suas teorias.
	O primeiro grande movimento de reflexão em torno da codificação das normas e de sua interpretação foi a chamada Escola Histórica. Tal movimento, constituído fundamentalmente por professores de direito alemães, se deu no início do século XIX. Carl von Savigny foi o principal teórico desse grupo para as questões da hermenêutica. O seu debate se inicia com a indagação a respeito de um tema tradicional da natureza da hermenêutica jurídica, se ela deveria buscar a vontade da lei (voluntas legis) ou a vontade do legislador (voluntas legislatoris).
	As dificuldades para se estabelecer uma teoria única e consistente a respeito da interpretação das normas jurídicas são reveladas pela própria trajetória do pensamento de Savigny. Numa primeira fase de sua reflexão, Savigny dizia, do mesmo modo que o discurso jurídico tradicional juspositivista, que a interpretação das normas jurídicas deveria se fixar apenas naquilo que a lei dizia. A postulação geral era a de que a hermenêutica se restringisse às meras questões de extração direta do direito positivo.
	Mas, numa segunda e mais importante fase, Savigny propõe que as normas jurídicas só são e poderiam ser interpretadas de acordo com os anseios, a cultura, as necessidades e o ambiente social do tempo em que se as aplica. Para ele, então, em tal fase do seu pensamento, o direito deveria exprimir o espírito do povo (Volksgeist, em alemão). Se é verdade que, na Idade Contemporânea, as normas e os institutos do direito se manifestam por meio de uma forma estatal, sua origem remonta à própria cultura do povo. A hermenêutica jurídica deve conseguir atravessar o nível formal para captar sua essência no espírito de onde a norma é gerada. Haurir o sentido das normas jurídicas segundo o espírito do povo representaria não se fixar apenas no texto da norma, mas sim numa interpretação mais ampla, que tenha horizonte maior que o próprio direito posto e se refira, de algum modo, à própria vida social e cultural de um povo.
	Assim, distintamente daqueles que postulam que a interpretação de uma norma deveria se restringir à própria norma, o pensamento de Savigny dirá que a norma deve ser interpretada a partir da sociedade, da evolução do espírito do povo. Vê-se aqui uma variação nos modelos sobre o que viria a ser a própria hermenêutica jurídica. O propósito de Savigny, embora crítico ao juspositivismo contemporâneo, advém de uma raiz reacionária, apontando que institutos sociais tradicionais deveriam servir de referência ao direito, mesmo contra a positivação burguesa. Além do pensamento de Savigny, diferentesvisões a respeito da interpretação das normas jurídicas foram propostas durante todo o século XIX e o início do século XX.
	Dentre variadas correntes e escolas para tratar a respeito da hermenêutica jurídica, um dos casos mais peculiares e exemplares é o movimento do direito livre, apregoando, na virada do século XIX para o século XX, um afazer do direito que não se fixasse apenas no texto da norma jurídica. Pelas mãos do aplicador do direito, o direito deveria, hermeneuticamente, adaptar-se livremente às necessidades sociais e aos interesses da vida prática. O movimento do direito livre estava dentro do campo das próprias instituições jurídicas, reconhecendo as competências interpretativas do magistrado, mas liberando-o à mirada direta à realidade social.
	Se é certo que variadas escolas a respeito da interpretação propuseram modelos próprios e alternativos de hermenêutica das normas jurídicas, o padrão de hermenêutica jurídica contemporânea é avassaladoramente juspositivista, limitado a técnicas de trabalho com o texto normativo. Mas as dificuldades práticas e concretas dos sistemas teóricos juspositivos serão vistas, de modo exemplar, na proposta de Kelsen a respeito da teoria da hermenêutica jurídica.
INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA E DOUTRINÁRIA 
	A teoria do direito, até Kelsen, opunha, de um lado, uma visão juspositivista automática, que via na interpretação jurídica um problema de transposição da norma ao caso e, de outro lado, leituras de tipos pré-juspositivistas ou juspositivistas ecléticos, que ressaltavam as raízes (Savigny) e o fins (direito livre) da interpretação.
	Com Hans Kelsen, o problema da hermenêutica é alçado a uma nova etapa. Descartando visões pré-juspositivistas ou ecléticas, para a Teoria Pura do Direito, o direito somente chegaria a um patamar científico quando se desprendesse das questões relacionadas aos valores, aos fatos sociais, às circunstâncias ou aos fins e interesses particulares de cada jurista ou de cada época. A teoria kelseniana busca se restringir aos meros dados técnicos extraídos das normas jurídicas.
	Mas ao mesmo tempo, para a postulação kelseniana, não é objeto da ciência do direito estabelecer qual a melhor ou a mais apropriada interpretação juspositiva das normas. Trata-se de uma impossibilidade, na medida em que a hermenêutica não é uma ciência normativa. Ela tem por estatuto uma concretude, realizando-se em ato.
	Assim, para Kelsen, a ciência do direito não consegue alcançar a sistematização de métodos e técnicas hermenêuticos. A teoria hermenêutica deveria se restringir a entender, num plano técnico-normativo, a natureza do procedimento da interpretação jurídica. A teoria de Kelsen, que nos campos da norma jurídica e do ordenamento jurídico é levada ao máximo, no campo da hermenêutica jurídica busca se limitar ao mínimo.
	Adstrito à técnica formal, Kelsen apenas propõe que a interpretação normativa seja distinguida em dois tipos: a interpretação autêntica e a interpretação doutrinária.
· A interpretação autêntica, para Kelsen, é aquela que é feita por meio da autoridade juridicamente competente para aplicar a norma jurídica. O juiz de direito, no momento em que prolata uma sentença, está impondo uma interpretação das normas que deverá ser cumprida pelas partes. O desembargador, o ministro do tribunal, quando julgam um recurso e fixam qual a interpretação correta a respeito da norma, estão procedendo a uma interpretação autêntica. Para Kelsen, considera-se autêntica a interpretação que é feita pelo órgão juridicamente competente. Não se quer dizer, com isso, que a interpretação seja boa ou ruim, correta, acertada, justa. Quer-se dizer, apenas, que o órgão tem competência formal para julgar e fixar qual a interpretação que deverá ser seguida em torno da norma jurídica.
· Já a interpretação doutrinária, para Kelsen, é toda aquela que é feita por pessoas e órgãos que não sejam autoridades competentes. Um professor de direito, quando relata a respeito de uma norma jurídica numa sala de aula de faculdade de direito, faz uma interpretação doutrinária. Um pensador do direito, quando escreve um livro, também interpreta as normas doutrinariamente. O próprio juiz, fora de seu gabinete, quando escreve um livro sobre um determinado assunto jurídico, não faz interpretação autêntica, e sim doutrinária. Autêntica é somente aquela interpretação que, feita pelo órgão competente, gera uma aplicação compulsória de sua determinação.
	A interpretação doutrinária não é uma interpretação que seja considerada ruim ou débil em comparação à interpretação autêntica. Não se trata de um juízo de valor sobre a melhor interpretação. Muitas vezes, os doutrinadores podem compreender uma norma jurídica com muito mais profundidade, ciência, justeza e correção que um tribunal, por exemplo. Mas sua interpretação não tem o dom de vincular os casos práticos, ao contrário daquela do tribunal.
	Por isso, Kelsen foge do problema de saber se há uma interpretação verdadeira ou falsa. Esse problema não pode se apresentar dentro dos limites da sua teoria pura. Tecnicamente, pode-se apenas inferir, sobre a interpretação de uma norma jurídica, se ela é autêntica ou doutrinária, isto é, feita por um órgão competente, e então deverá ser imposta pelo Estado, ou uma opinião, bem abalizada ou não, e então não necessariamente será seguida pelos órgãos competentes. Os problemas da verdade, do acerto, da correção, da justiça da interpretação, tudo isso passa ao largo da teoria da ciência do direito kelseniana.
	Reconhecendo que a hermenêutica jurídica não é uma questão de melhor interpretação nem de correta percepção da verdade jurídica, Kelsen, nesse ponto de sua teoria, não constrói um sistema automático de compreensão de normas jurídicas, meramente dedutível. As normas não são interpretadas logicamente umas das outras, como se decorressem de um procedimento mecânico. Para Kelsen, a interpretação é um ato de vontade. É uma escolha aleatória do juiz, dentro das possibilidades institucionais que lhe são dadas. As normas jurídicas estabelecem uma moldura hermenêutica, dentro da qual a interpretação é possível juridicamente. Embora o senso comum pense que Kelsen tenha feito uma teoria jurídica cujas normas ressaltassem hermeneuticamente como dados autômatos, nesse caso nele se vê a ideia de que o problema da interpretação do jurista não é um problema técnico de apreensão da verdade, e sim de vontade, portanto, de poder.
HERMENÊUTICA JURÍDICA E PODER
	A teoria de Kelsen, quando trata a respeito da interpretação, reconhece a impossibilidade de se determinar uma leitura normativa direta, verdadeira ou exata, expondo um aspecto nevrálgico da hermenêutica jurídica: ela é um procedimento de poder. O jurista, como agente formalmente competente para argumentar e julgar, interpreta a partir de sua prática de poder, reconhecendo-a e posicionando-se a partir das possibilidades daí advindas. Essa hermenêutica do poder passa pela norma jurídica, mas nela não se encerra. Ela se estabelece envolvendo relações sociais, arcabouço linguístico, referências culturais, conhecimentos, hábitos e previsões em relação a partes, tribunais e impactos sociais etc. Interesses, estratégias, posições sociais, visões de mundo e poder impõem as concretudes da hermenêutica jurídica. A interpretação jamais é mera apreensão imediata e necessária da norma pelo operador do direito, como se uma norma jurídica, ao ser lida, saltasse objetivamente à compreensão de quem a lê, e, a partir daí, fosse aplicada também objetivamente a um certo fato, em relação ao qual esse operador do direito é imparcial. Fenomenalmente, a hermenêutica jurídica não procede a partir de objetividades automáticas.
	Na raiz da própria hermenêutica jurídica está seu caráter prático. Compreende-se o direito para a aplicação em casos concretos, permeados de interesses e proveitos.
	Deparando-se o jurista com casos, tem ele um lado e uma específica perspectiva de seu afazer jurídico. Seja advogado ou promotor, ele está em defesa ou acusação de uma parte. Mas,ainda que seja juiz, ou então doutrinador, afastado a princípio da acusação ou da defesa do caso, ele é alguém que interpreta a partir de horizontes práticos. A melhor sentença de um juiz envolve também a expectativa de sua recepção pelo tribunal, pela opinião média dos pares ou da sociedade. Também o doutrinador do direito, ao interpretar de modo mais amplo que a referência a casos em específico, não o faz de todo afastado dos mesmos casos. Sua doutrina geral, dita científica, almeja clientes em potencial, ou busca granjear respeito e consideração em círculos sociais, ou ainda confirmar posições políticas e morais.
	Assim, mesmo em uma hipotética interpretação científica, que chamasse a si uma leitura geral das normas jurídicas, dos fatos e do direito, a interpretação jurídica não procede de modo desinteressado. Não há leitura teórica das coisas e das normas afastada da realidade social; sempre a hermenêutica se dá a partir de referências gerais, externas e relacionais à própria norma e aos fatos em tela. Daí, também na leitura doutrinária, mas, explicitamente na lide nos casos concretos, o direito se assenta em uma interpretação parcial. Até mesmo o não jurista lê o direito para o seu quotidiano a partir de uma experiência que já tem ou que lhe é passada do que sejam problemas jurídicos que sobre si recaiam. O advogado orienta sua hermenêutica das normas e dos fatos buscando um determinado fim. Mas o juiz também: ele deseja julgar, por isso não quer apenas conhecer diletantemente as leis e as situações, quer decidir. Em todos os níveis, a aplicação do direito condiciona a hermenêutica jurídica.
	Assim sendo, interpretar não é observar com olhar externo ou desinteressado o texto da norma e a narrativa dos fatos, e sim dar concretude a eles. A hermenêutica jurídica não é uma especulação isolada. Ela sempre está orientada para fins e interesses. Se houvesse no plano geral uma técnica hermenêutica desinteressada, o que não existe, ainda assim a interpretação jurídica seria diferente dela, porque reclama a si outro estatuto. A hermenêutica jurídica se faz em vista da aplicação, isto é, de questões concretas que são levantadas e cujos interesses estão em jogo, determinando as ênfases, os recortes, os horizontes e os limites de quem interpreta.
	A interpretação jurídica não é uma hermenêutica apenas da norma jurídica. As normas não falam por si e nem se apresentam imediatamente jungidas aos fatos. A própria relação entre normas e fatos é um núcleo central da hermenêutica jurídica. O interpretar dos fatos é basilar para derivar, daí, possíveis incidências normativas. É justamente por conta dos fatos – já acontecidos, acontecendo ou em vias de acontecer – que se põe o jurista a especular sobre seus impactos jurídicos. São os fatos que demandam interpretação normativa, não as normas que demandam exemplos concretos. Apenas na teoria e na exposição didática do direito ao jurista e ao não jurista é que a norma se apresenta hipoteticamente, para ser aplicada a fatos. Na prática, trata-se do oposto. Assim, a hermenêutica jurídica é, ao mesmo tempo, tanto normativa quanto fática, inserida num contexto amplo, total, e somente nessa totalidade situacional é possível desvendar os impulsos hermenêuticos e seus horizontes. Se as normas surgem e se pensam a partir de um emaranhado de outras normas, elas se referem diretamente a fatos, circunstâncias, casos concretos que, a depender de seu ângulo de percepção, são e não são exatamente conformes às previsões e estipulações legais, iguais ou diferentes às jurisprudências já consolidadas. Há interesses em jogo, posições divergentes, conflito, e tudo isso gerará uma geografia distinta de constituição de cada caso jurídico. A hermenêutica se esparrama pela totalidade das condicionantes de cada problema do direito, levando-o a ser configurado de modo específico.
	A hermenêutica brota do conflito e atende a determinadas posições dentro desse conflito. Há uma ligação necessária entre hermenêutica jurídica e poder. O jurista é um privilegiado da técnica, sendo o Hermes do poder estatal das sociedades capitalistas contemporâneas, porque ele compreende a linguagem técnica do direito, construindo-a conforme sua reprodução, tendo o poder de conduzir sob suas mãos os procedimentos jurídicos. Nisso, ele já se diferencia do leigo, que enxerga o direito tanto a partir de uma posição de desconhecimento quanto de carência de poder. Com base na proposição de Tercio Sampaio Ferraz Junior, que compara o processo da hermenêutica jurídica ao processo da tradução, pode-se afirmar que, por saber a língua técnica do direito e por poder socialmente impô-la aos sujeitos, o jurista seria o tradutor do direito, a quem se credita a capacidade de poder dizer, em língua inteligível e acatável, o que outra língua diz. Com isso, a hermenêutica jurídica é, inextrincavelmente, uma relação de poder.
	Aquele que pronuncia o direito na qualidade de intérprete autorizado, na condição de autoridade formalmente constituída pelo Estado, está revestido de um poder que chancela uma determinada visão sobre as coisas. Esse poder fecha hipóteses, torna líquido o que é vago, restringe o que é amplo.
COMPREENSÃO E HERMENÊUTICA JURÍDICA
	A natureza da hermenêutica é social. Os intérpretes não operam isoladamente, a partir de visões originais e neutras, sem um estoque de referências já constituído socialmente. O ato individual do intérprete do direito, seja ele advogado, promotor, magistrado, policial, doutrinador do direito, se instaura a partir de um horizonte de mundo que é em parte individual, mas, acima disso, é necessariamente social. Ainda que sua perspectiva interpretativa individual constitua a determinação imediata de seu poder, suas opções e suas decisões, as amarras das estruturas sociais, por seu turno, são os mais importantes constituintes da hermenêutica do jurista, porque possibilitam, conformam e limitam a própria interpretação.
	Fundamentalmente, o fenômeno hermenêutico é um processo de constituição de subjetividades hermeneutas. O mesmo processo se dá no que há de especificamente jurídico na hermenêutica. A subjetividade que interpreta o mundo é constituída socialmente, por meio de referências gerais que são externas ao próprio sujeito. 
	O horizonte hermenêutico é correspondente a formas sociais que lhe são estruturais. Na sociedade, os agentes operam como sujeitos de direito, daí advindo enquadramentos automáticos e necessários para a hermenêutica dos fatos, das situações e das normatizações correspondentes. Formas sociais balizam as possibilidades de compreender o mundo e o direito.
Duas grandes referências teóricas contemporâneas sobre a hermenêutica são fulcrais para iluminar sua natureza, as da compreensão existencial e da ideologia.
	Os mais importantes filósofos da hermenêutica do século XX pensam a questão a partir do reconhecimento da situação do intérprete, propondo que a interpretação não é uma leitura direta e indiferente de normas e fatos, mas sim uma compreensão existencial. Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer, filósofos alemães, são decisivos para tal nova perspectiva da hermenêutica. Expõem ambos que a hermenêutica não é um procedimento desinteressado de indivíduos que cumprem mera dedução técnica, mas sim um ato existencialmente empreendido. Nem a norma jurídica é um texto puro, unívoco, nem saiu do nada, nem os fatos são meros dados curiosos à disposição de implicações sem maiores repercussões, nem o jurista, o hermeneuta da norma e dos fatos jurídicos, é um ser sem experiências e condicionantes, interesses e projeções. O jurista necessariamente interpreta a norma e os fatos a partir de sua situação existencial, de seu tempo, de suas circunstâncias sociais. Nas palavras de Heidegger e principalmente de Gadamer, a hermenêutica não é uma leitura abstrata, mas sim uma compreensão, e esta é sempre uma précompreensão. Compreender é um apreender com, ou seja, é uma tomada de entendimento a partir de uma determinada situação, construída socialmente. E, partindo necessariamentede um horizonte já dado, a compreensão é uma précompreensão.
	Muitas situações, valores, conhecimentos, posições de classe e visões de mundo já informaram previamente e historicamente aquele que compreenderá especificamente alguma questão, seja esta similar ou nova em relação ao seu referencial já instituído.
	Não é a partir de uma página em branco que se começa a interpretar os fatos, as normas e o direito. Previamente já há um arcabouço de experiências vividas, de situações existenciais. A hermenêutica jurídica se faz a partir desse mundo já dado anteriormente. Por isso, nas palavras de Gadamer em sua obra clássica Verdade e Método, a interpretação jurídica se faz com preconceitos. O jurista já tem uma visão de mundo, suas pré-concepções, uma base de referências, sua posição perante a sociedade, e a hermenêutica jurídica se estende a partir dessa base inicial.
	Nisto está envolvida uma constatação existencial do processo hermenêutico e de suas mazelas, mas também está contido um germe de crítica, na medida em que se denuncia o fato jurista, no mais das vezes, só fazer por confirmar a hermenêutica de seus pré-conceitos, de sua formação intelectual, moral, social, religiosa, cultural, de seus compromissos políticos e de classe. Por tal razão, não se pode dizer que a hermenêutica jurídica seja um processo neutro, meramente técnico, desmistificando, então, o discurso de que as normas jurídicas têm objetividade independente da ideologia e do horizonte de mundo do jurista e dos que se submetem a elas. Se a hermenêutica jurídica se perfaz a partir de uma compreensão existencial, então as mesmas mazelas que constituem o horizonte situacional do jurista formam também sua interpretação.
HERMENÊUTICA, JUSPOSITIVISMO E LINGUAGEM
	Embora toda hermenêutica seja existencial e estruturada a partir da ideologia, o mundo jurídico prático afirma o contrário: o direito pretende estabelecer uma tecnicidade própria, que consiga enquadrar a interpretação. Nesta perspectiva, no todo do fenômeno jurídico, envolvendo normas, fatos e juristas, privilegia-se justamente a norma jurídica como centro da hermenêutica. O temor juspositivista é o de que o jurista poderia relativizar o direito, fazendo pender a interpretação às suas percepções, inclinações e interesses. Também os fatos não falam por si, porque são insignes, dependentes de provas, o que leva a uma relativa indeterminação. Então, para essa perspectiva jurídica que se reputa técnica, residiria justamente na normatividade a possibilidade de um maior controle da prática jurídica. Daí as tentativas históricas de “proibir” a interpretação por parte do jurista.
	O apogeu do capitalismo, a partir do século XIX, estruturou formas sociais necessárias, em torno das quais gira o direito. Também o Estado é erigido no sentido de criar estabilidade e previsibilidade às atividades econômicas produtivas e mercantis e à defesa da propriedade privada burguesa. De modo cada vez mais crescente, as relações sociais são tipificadas e cobertas por previsões normativas, num processo que busca estabelecer uma espécie de narrativa jurídica total em relação aos atos, fatos, negócios e hipóteses que demandem ou venham a demandar interpretação do direito. Em tal contexto, tencionando fazer das normas jurídicas a linha de frente da juridicidade, levanta-se, por extensão, a imperiosidade do seu controle. As normas se manifestam linguisticamente, por meio de palavras, quase sempre escritas, do vernáculo nacional. No Brasil, é um dever que as normas jurídicas se conformem à estrutura da língua portuguesa. Nesse quadro, também o problema da hermenêutica jurídica acaba por se confundir, em geral, com um problema de linguagem.
	Quando se toma a compreensão hermenêutica num plano profundo, vê-se que são as estruturas linguísticas que conformam e delimitam a expressão jurídica e sua interpretação. A linguagem se estrutura como forma social, ao lado de uma série de outras formas estabelecidas na reprodução social e em suas práticas. O arcabouço do entendimento e da expressão da subjetividade se dá num contexto que é necessariamente linguístico. Práticas sociais materiais, como ter coisas à mão, somente linguisticamente se revelam como ter a título de propriedade ou ter a título de posse. A língua estrutura a compreensão de fatos que, tomados apenas no plano da empiria, não permitiriam desnudar suas próprias camadas. A língua não é uma criação individual. Sua estrutura e suas possibilidades advêm de relações sociais concretas, assumindo uma forma social que constitui, então, a compreensão dos sujeitos.
	Ocorre que, num plano imediato do horizonte juspositivista, a preocupação não é a de conhecer os mecanismos estruturais, sociais e psíquicos de construção da linguagem, nem de desvendar criticamente a análise do discurso, mas sim a de padronizar ou controlar a linguagem, com a pretensão de dominá-la para permitir uma conformidade sintática e semântica do direito.
	Logo de início, são os aspectos sintáticos da norma jurídica que ressaltam ao seu intérprete. Quer-se que as palavras busquem uma exatidão textual, evitando ilogicidade, dubiedade ou vagueza, por exemplo. Depois, levantam-se as questões semânticas. Aqui, há a pretensão de poder balizar o sentido das palavras e dos comandos normativos. O jurista estabelece uma linguagem própria, e, a partir dela, de seus referenciais, de seus signos e significados, desenvolve-se o procedimento de criação de normas e também de sua compreensão, seja ela científica ou aplicadora. O jurista se depara, ao lado de toda a semiótica geral do poder – os símbolos visuais, o poder efetivo e bruto da violência física, do monopólio dessa violência institucionalizada – também com a semiótica do texto, no qual opera também buscando uma compreensão abalizada do discurso, reputado competente.
	A norma jurídica não se confunde com o texto que é sua expressão. Muitos juristas – e a vida prática mesmo do aplicador do direito – fazem tábua comum a esse respeito, imaginando que a escrita da norma a conforma. A norma jurídica é maior que o texto. Confundir norma e texto é tanto um desconhecimento da manifestação lógica do direito bem como um fetiche do jurista conservador, que quer se restringir a um dado técnico, reificado, limitador. A limitação às palavras seria âncora da tentativa de conservação de um sentido hermenêutico privilegiado. Tomada como espelho de um texto, a norma passa a ser compreendida, desse modo, de maneira menor do que ela realmente é. Mais que um texto, a norma jurídica é um sentido normativo.
	Linguisticamente, a expectativa do jurista é de dar clareza e univocidade às palavras. Busca-se com isso fazer com que a linguagem do direito não opere como a literatura ou a poesia, mas sim como uma língua técnica. Pretende-se uma operação jurídica isenta de desvios. Ocorre que, semanticamente, não há possibilidade de que a interpretação seja um trabalho que revele o único ou o melhor sentido das palavras.
	Toda construção da interpretação, em termos linguísticos, é empreendida em termos relacionais, a partir de referências estruturais, psíquicas e sociais que não são controladas tecnicamente em benefício de uma imaginada apropriação correta dos termos. A língua não é um objeto externo ao jurista por ele domado, mas sim seu constituinte.
	A normatividade jurídica não se esgota em palavras postas. As formas sociais, a ideologia e o contexto existencial e simbólico são decisivos à própria hermenêutica do texto. A norma fala, muitas vezes, numa materialidade explícita. Quando se vê e se ouve o policial determinando algo, e assim procedendo com o revólver na mão apontando ao sujeito, a norma é esse complexo, esse todo no qual a fala, a verbalização, as palavras, são só uma de suas partes. Em alguns casos, a palavra posta nem sequer é a parte mais importante do mando normativo.
	Por isso, quando as teorias da hermenêutica normativa buscam tratar da linguagem para controlá-la, trata-se de uma empreitada problemática, porque, embora um elemento fundamental e preponderantenas sociedades capitalistas contemporâneas, as palavras da norma não se exprimem direta ou univocamente e nem o seu controle permite dominar a totalidade da própria hermenêutica jurídica.
MÉTODOS DE HERMENÊUTICA JURÍDICA
	Dada a pretensão de normatizar o mais possível das relações sociais e de balizar seu manejo interpretativo – embora a melhor teoria hermenêutica afirme o contrário e o próprio Hans Kelsen reconheça o caráter arbitrário do poder que interpreta as normas –, o mundo jurídico, desde há muito, construiu uma série de técnicas e ferramentas para buscar controlar a hermenêutica jurídica. Com tais ferramentas, o que se espera é proceder a um melhor acerto e controle no que tange à compreensão das normas jurídicas, na expectativa de poder ou não mudar os sentidos das normas jurídicas, buscando atender a específicas posições e interesses. Por isso, a teoria do direito tradicionalmente expõe métodos hermenêuticos, que tratam das ferramentas para interpretar, e tipos hermenêuticos, que tratam dos resultados da interpretação das normas.
	No que respeita aos métodos hermenêuticos, a teoria geral do direito costuma dividi-los em três categorias: uma primeira, que se volta à própria textualidade da norma e à sua ligação imediata com outras normas; uma outra, que se volta ao contexto da norma; e uma terceira, que se volta aos objetivos da norma jurídica.
	Na primeira das categorias quanto aos métodos, estão as ferramentas da interpretação gramatical, da interpretação lógica e da interpretação sistemática.
	A interpretação gramatical é a compreensão que o jurista realiza a partir da própria língua, de sua estrutura sintática, do conjunto de suas palavras, dos verbos que exprimem condutas etc. É o nível mais imediato da hermenêutica, aquele que toma contato imediato com o próprio texto da norma jurídica.
	A interpretação lógica, por sua vez, procede de acordo com as ferramentas lógicas que clarificam o sentido e a compreensão do texto. Os princípios da identidade e do terceiro excluído, por exemplo, auxiliam na compreensão das normas.
	Quando uma norma versa sobre o pagamento do Imposto de Renda, não está tratando sobre ICMS. Esse procedimento de apreensão lógica é também bastante primário, e se soma à interpretação gramatical.
	A interpretação sistemática, ao seu turno, é aquela que se faz tendo por base a compreensão da norma no contexto do ordenamento ou do sistema jurídico. Trata-se de interpretar a norma relacionando-a com as outras do ordenamento, comparando-a com os princípios do sistema, descobrindo eventuais ambiguidades, antinomias ou lacunas. Também na interpretação sistemática há de se investigar a validade, a vigência ou o perecimento da norma, por exemplo. Trata-se de uma hermenêutica mais ampla, mas ainda de uma interpretação voltada diretamente à norma.
	Já em outro nível hermenêutico, a interpretação deve sair do texto da norma e chegar ao seu contexto. Pertencem a esse método hermenêutico, de exigências maiores, a interpretação histórica, a interpretação sociológica e a interpretação evolutiva. Tais métodos exigem que a norma seja cotejada com suas origens, sua compreensão social, o sentido histórico de sua formação e de suas mudanças.
	A interpretação histórica é aquela que busca fixar as circunstâncias que, em determinado tempo histórico, levaram à formação da norma jurídica. Quando o jurista busca os debates legislativos que precederam à promulgação de determinada norma jurídica, está apreendendo muito do contexto dos problemas, ideias e pretensões da época histórica do surgimento dessa norma.
	A interpretação sociológica, por sua vez, também alcança um nível maior que o da textualidade da própria norma jurídica. Vai buscar, na sociedade, as causas que geraram base à formação da norma. Os conflitos sociais, as lutas de classe, as contradições, os interesses em jogo, a cultura, pressões políticas, econômicas, culturais, religiosas etc., tudo isso entra em campo para o entendimento da norma jurídica.
	A interpretação evolutiva, por seu turno, é aquela que, valendo-se da própria história e da sociologia, compreenderá mudanças, correções de sentido, novos entendimentos ou rupturas no que tange à hermenêutica da norma jurídica. Olhando a norma por um prisma histórico-temporal-social, a partir de múltiplas circunstâncias, a interpretação evolutiva tem por objetivo compreender os sentidos dinâmicos que perspectivam as próprias normas, os fatos jurídicos e o direito.
	Há um patamar ainda mais profundo na interpretação jurídica, que, saindo do ambiente da própria norma em si mesma e de sua ligação a um determinado contexto social e histórico, buscará desvendar sua finalidade, seus objetivos, seus valores. Para esse nível hermenêutico, os teóricos do direito ressaltam os métodos de interpretação teleológica e axiológica.
	A interpretação teleológica é aquela que busca, nas normas e nas situações jurídicas, a compreensão de seus propósitos. A palavra telos, em grego, remete à ideia de finalidade, de objetivo. Buscar a teleologia da norma é vasculhar suas razões, que exprimem justificativas de suas intenções. Quando se estabelece uma série de procedimentos e aparatos do direito penal, diz-se esperar com isso um determinado objetivo social, de controle da sociedade, por exemplo. A interpretação teleológica é aquela que vasculha essas finalidades do direito.
	Por sua vez, a interpretação axiológica é aquela que se fundamenta numa compreensão dos valores que estão relacionados tanto à norma jurídica quanto às questões de direito que sejam objeto de hermenêutica do jurista. A axiologia é o estudo dos valores. Neste método hermenêutico, vai-se não só buscar a compreensão dos objetivos da norma jurídica, mas também investigar, valorativamente, a orientação desses objetivos. A axiologia da norma jurídica é uma hermenêutica de nível profundo, pois envolve fixar, delimitar ou mesmo criticar visões de mundo subjacentes às normas e às situações jurídicas.
TIPOS DE HERMENÊUTICA JURÍDICA
	Os métodos de hermenêutica jurídica são ferramentas para a fixação do entendimento do jurista. Tais métodos, em geral, acabam por restringir, por ampliar ou por simplesmente fixar melhor os termos de sua compreensão. No que diz respeito a essa dimensão da interpretação, tendo em vista os seus resultados, costuma-se falar de tipos de hermenêutica jurídica.
	Tradicionalmente, a teoria do direito trata, nesse campo, da interpretação especificadora, da interpretação restritiva e da interpretação extensiva.
	A interpretação especificadora é aquela que fixa os limites de um determinado conceito jurídico, sem pretender estendê-lo para outras circunstâncias nem sequer reduzi-lo para menos do que se apresenta. O jurista, objetivando adequar os conceitos a determinadas situações típicas, especifica sua interpretação, ajustando a previsão normativa a certos fatos, atos, condutas, omissões etc.
	No direito penal, quando se trabalha com a ideia de tipo penal, está a se fazer, em geral, uma hermenêutica jurídica de tipo especificador. Por furto, por exemplo, entende-se a subtração de uma coisa alheia móvel para si ou para outrem. Por roubo, por sua vez, entende-se a subtração de uma coisa alheia móvel para si ou para outrem mediante ameaça ou violência, conforme os artigos 155 e 157 do Código Penal Brasileiro. Ao interpretar de maneira especificadora tais artigos, o jurista dará, a cada tipo penal, o seu âmbito específico, sem confundir furto e roubo, nem ampliando nem restringindo o conceito de cada qual.
	No caso da interpretação restritiva, o jurista procede a uma hermenêutica das normas jurídicas que delimita a sua compreensão, de modo a diminuir as hipóteses de sua aplicação. Se o texto normativo fala de variadas facti species, mas, para a visão do jurista, algumas dessas hipóteses são inconstitucionais ou ilegais, então se fará um procedimento de redução do alcance da hermenêutica normativa. Se uma norma jurídica determinasse o pagamento de um determinado imposto, e impusesse alíquotas maiores paraos contribuintes de ascendência japonesa, por exemplo, o jurista faria uma leitura restritiva da norma jurídica, considerando que um de seus pedaços é altamente atentatório aos direitos fundamentais, que preveem a igualdade entre todos.
	A interpretação extensiva é aquela que aumenta o campo de possibilidades hermenêuticas de uma norma jurídica. As hipóteses normativas são ampliadas pelo jurista, de tal modo que previsões originalmente não estipuladas passem a ser compreendidas no âmbito de implicações de uma determinada norma. Em casos de direitos cujas determinações são frágeis, não muito regulamentadas, a sua vagueza facilita uma compreensão extensiva, já que o uso não técnico de suas palavras prestasse a uma ampliação de sentidos. Normas jurídicas principiológicas costumam ser objeto de disputa hermenêutica extensiva.
	Em alguns ramos do direito, como no direito penal, a interpretação extensiva é afastada, porque os tipos penais não se interpretam de forma a ampliar suas hipóteses.
Também no direito tributário assim se dá, abominando-se a extensão dos tributos a hipóteses de incidência não previstas textualmente.
DISTINÇÃO ENTRE AS CORRENTES DOGMÁTICAS E ZETÉTICAS DO DIREITO 
	A Corrente Zetética deriva de zetein, que significa perquirir, questionar, a zetética tem como perspectiva desintegrar e dissolver as opiniões, pondo-as em dúvida, exercendo função especulativa explicita e infinita. O refletir zetético liga-se as opiniões pela investigação e seu pressuposto principal é a dúvida. O método zetético é analítico, sendo assim, para resolver algum problema ou investigar a razão das coisas, questiona as premissas de argumentação, ou seja, é cético.
	A Corrente Dogmática advém de dokein, que significa ensinar, doutrinar, a dogmática releva o ato de opinar e ressalva algumas das opiniões e seu desenvolvimento, o pensamento dogmático é uma forma de enfoque teórico no qual as premissas de sua argumentação são inquestionáveis, como por exemplo, ocorre com a religião por ser a fé inquestionável. A dogmática em contraposição a zetética (que possui caráter amplo), é mais fechada, presa a conceitos fixos e adapta os problemas as premissas.
	A relação entre zetética e dogmática pode ser enfatizada na questão da diferenciação das premissas. A primeira parte do princípio que suas premissas são dispensáveis. Se as premissas não servirem, elas podem ser trocadas. Já a segunda, por estar “presa” a conceitos já fixados, se as premissas não se adaptam aos problemas, esses são vistos como “pseudoproblemas” e assim, substituídos. Um dogma é inquestionável não porque ele é verdadeiro, mas porque ele impõe uma certeza sobre algo que continua posto como dúvida. Sintetizando, podemos dizer que a zetética parte de evidências, e a dogmática de dogmas. Questões zetéticas têm uma função especulativa explícita e são infinitas. Questões dogmáticas têm uma função diretiva explícita e são finitas. Nas primeiras, o problema tematizado é configurado como um ser (que é algo?). Nas segundas, a situação nelas captada configura-se como um dever-ser (como deve ser algo?). Por isso, “o enfoque zetético visa saber o que é uma coisa, já o enfoque dogmático preocupa-se em possibilitar uma decisão e orientar a ação” (FERRAZ JR, 2003).
	Apesar de não haver uma divisória projetando uma radical distinção entre os dois tipos de enfoque, a diferença entre eles é importante. Os enfoques zetéticos têm uma função especulativa explícita e são infinitos, pois admitem uma questão sobre a própria questão e suas premissas são dispensáveis. Já o enfoque dogmático, em contraposição, tem uma função diretiva explícita e são finitos, pois parte de uma premissa inatacável, sendo assim o questionamento dogmático definido como finito. 
	A zetética tem como âmbito investigativo parâmetros amplos, como característica principal o constante questionamento, ou seja, a zetética não se limita. O fato de ela ser descompromissada com a solução de conflitos (acentuando a pergunta), ela pode ser definida como especulativa. O enfoque zetético pode ser classificado de diversas formas: zetética empírica pura (a investigação não visa a aplicação), zetética empírica aplicada (a investigação tem como princípio conhecer o objeto para mostrar como este atua), a zetética analítica pura (em que a pesquisa é feita no plano lógico) e, por último, a zetética analítica aplicada (em que há a aplicação técnica da investigação). 
	Quanto à finalidade a que se destinam, o pensamento dogmático se propõe a refletir sobre uma opinião inquestionável, porém dotada de legitimidade a qual foi assentada a priori. Em detrimento a isso, o modo de pensar zetético tem por finalidade o que é rejeitado e vedado no pensamento dogmático como a inquirição e a crítica.
	Entende-se então, que a Filosofia seja zetética. Para Aristóteles (1969), a Filosofia surge do assombro motivado pelas vicissitudes do mundo, daquilo que é inesperado, do devir.
Segundo Severino (1986), a Filosofia busca a ideia de um saber irrefutável, pela incessante procura, é a Filosofia fundamentalmente especulativa.
	O direito em sua vez é mais dogmático, porém as transformações no mundo moderno possibilitaram uma compreensão mais especifica das necessidades humanas, ressalta-se assim, a importância da Filosofia para o direito. O direito precisa desvencilhar-se dos preconceitos atribuídos pelo dogmatismo jurídico, para então, acompanhar a evolução social.
ATENÇÃO!
CORRENTE DOGMÁTICA
	No ambiente nacional é notório tanto na atuação dos profissionais do direito quanto – e principalmente – no sistema de ensino jurídico que a visão dogmática de apreciação de normas constitucionais e infraconstitucionais reina de forma quase soberana.
	Possivelmente tal situação seja fruto da considerável carga de conhecimento científico produzido em matéria jurídica, o que parece ser uma tendência local, ante o volume de leis e emendas constitucionais que surgem a cada novo ano.
	Busca a dogmática estabelecer um padrão, enrijecendo definições por dado período de tempo. Tal proceder tem por propósito alcançar uma certa estabilidade e segurança jurídica, evitando-se frequentes novas interpretações acerca da mesma norma – o que implicaria em julgados distintos sobre idênticas situações.
	Maria Helena Diniz descreve a importância da dogmática de forma sucinta e precisa:
A função social da dogmática jurídica está no dever de limitar as possibilidades de variação na aplicação do direito e de controlar a consistência das decisões, tendo por base outras decisões. Só a partir de um estudo científico-jurídico é que se pode dizer o que é juridicamente possível. O ideal dos juristas é descobrir o que está implícito no ordenamento jurídico, reformulando-o, apresentando-o como um todo coerente e adequando-o às valorações sociais vigentes.
A dogmática é, portanto, a âncora nas ciências jurídicas. É dela que partem as certezas, a segurança, a afirmação daquilo que é – ou deve ser – e do que não deve ser alvo de (novas) discussões. Leonel Cesarino Pessôa define da seguinte forma:
Numa perspectiva dogmática, predomina o lado resposta. Isso significa que nem tudo pode ser objeto de questionamento. A investigação tem limites porque as questões abordadas são limitadas. Algumas das premissas – os dogmas – são tomadas como certas e mantidas fora de questionamento, e o resultado da investigação, em última instância, terá de manter relação com essas premissas que não podem ser afastadas.
	Destarte, o propósito da perspectiva dogmática é a cristalização da interpretação e, consequentemente, das decisões judiciais acerca da forma de aplicação das normas aos casos concretos.
CORRENTE ZETÉTICA
	Diametralmente oposta à perspectiva dogmática, surge a zetética com o propósito de revisar as ditas verdades solidificadas, questionar os paradigmas existentes e, quando for o caso, derrubar os posicionamentos já ultrapassados.
	Surge a zetética como combate à visão retrógrada e obsoleta que por vezes solidifica-se entre os operadores do direito sobre determinadosaspectos, revelando-se verdadeiro entrave à concretização do propósito primordial e razão de existir da justiça.
	Alexandre Araújo Costa[69] define que “quando o principal compromisso de uma ciência é com a descrição da realidade, ela tem que deixar os seus conceitos fundamentais sempre abertos à discussão e, portanto, ela pode ser qualificada como zetética.”
	 Portanto, tem-se na zetética a oportunidade de rever conceitos enrijecidos que já não mais tenham condições de aplicabilidade ante às necessidades que se desvelam no campo teórico e prático, o que decorre não apenas da mudança das atividades do público alvo jurisdicionado, mas também do surgimento de novas normas cuja primeira interpretação, literal, possa acarretar reflexos negativos e incompatíveis com o seu propósito.