DEFESA-PRÉVIA-PECULATO-EMPREITEIRA

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DEFESA PRÉVIA - PECULATO - EMPREITEIRA
EXMO. SR. DESEMBARGADOR __________ RELATOR DO FEITO Nº __________
Colenda Câmara Julgadora
Ínclito Relator
(nome, qualificação e endereço) e (nome, qualificação e endereço), por seu procurador, no fim assinado, com fulcro no art. 4º da Lei nº 8.038/90, vêm oferecer RESPOSTA ESCRITA à denúncia que é oferecida pelo Ministério Público.
DA DENÚNCIA
Consta, na inicial, que os acusados "em comunhão de esforços desviaram dinheiro público, em favor da empreiteira __________, de propriedade do último denunciado, no valor de R$ __________".
Ainda de acordo com a denúncia, tais delitos são previstos no artigo 312, caput, combinado com o artigo 29, caput, do Código Penal.
Os acusados desde já negam qualquer intenção e provarão a sua inocência.
DOS FATOS
O segundo acusado, Sr. __________, era sócio majoritário da empresa __________, de prestação de serviços.
Nestas condições, celebrou contrato de prestação de serviços com o Município de __________, para realizar várias obras de pavimentação na cidade.
Em decorrência disto o segundo denunciado recebeu do primeiro denunciado sucessivos pagamentos, conforme documentos anexados.
O acusado __________ é homem de reduzidíssima instrução, a tal ponto que não conseguia sequer preencher uma nota fiscal.
Por se tratar uma pequena empresa, não dispunha de estrutura administrativa elaborada e por isto não contava sequer com um auxiliar que pudesse preencher qualquer documento.
Desta feita o acusado __________ se valia de terceiros para o preenchimento de suas notas fiscais e recibos.
Em __/__/____, o denunciado __________ compareceu na Prefeitura Municipal para receber o saldo dos seus haveres correspondente a alguns serviços concluídos. Nesta ocasião, solicitou à funcionária da prefeitura Sra. __________ que preenchesse a nota fiscal nº __________, que se encontrava na folha ___, da denúncia. Esta servidora preencheu o valor da nota fiscal, que se destinava ao pagamento de pavimentação na Rua __________ o valor total de R$ __________.
Era comum essa servidora prestar semelhantes favores à parte, como se vê dos documentos anexados (docs. ___).
Este documento, assim lavrado, com o valor total foi encaminhado à tesouraria, lá sendo empenhada a despesa em ____, conforme se vê da folha ___, dos autos.
O pagamento ocorreu em ____.
Ignora-se por que motivo esta servidora, a quem competia elaborar os empenhos e efetuar os pagamentos, não conferiu devidamente a nota fiscal. O certo é que houve manifesto equívoco nos valores, resultando daí, a expedição do cheque de pagamento em valor muito maior.
Emitido o cheque, devidamente assinado pela tesoureira, o mesmo foi conduzido ao Prefeito, primeiro acusado, para a competente assinatura.
Confiando, como sempre, no zelo e na eficiência da servidora __________, o acusado assinou a respectiva documentação sem qualquer conferência, seguindo-se o pagamento ao segundo acusado.
O grande número de encargos que assoberbam o Prefeito Municipal, bem como os Secretários, na realidade, impede a conferência minuciosa de todos os documentos.
No caso concreto, assim, no mínimo, duas funcionárias se omitiram no cumprimento de seu dever. Em primeiro lugar, está a funcionária que preencheu erroneamente a nota fiscal, e por último, a tesoureira __________ que deveria ter conferido os valores.
O primeiro acusado, conforme se pode deduzir do empenho da folha ___, com enorme dificuldade consegue assinar o seu nome. Esta sua limitação acentuada leva, facilmente, à compreensão de que mesmo que tivesse lido o texto, não tinha condições de aferir a exatidão dos dados.
Diante desses fatos, o segundo acusado efetuou a devolução da diferença tida como recebida a maior, conforme guia de arrecadação de nº __________, no valor de R$ __________, exatamente o montante calculado pelo Tribunal de Contas, devidamente corrigido (doc. ___).
As circunstâncias em que ocorreram os fatos evidenciam a absoluta inexistência de qualquer delito na conduta dos acusados.
Os acusados foram induzidos ao erro por incompetência ou má-fé de duas funcionárias da prefeitura, a saber __________ e __________.
Os fatos descritos e comprovados pelos documentos constantes nos autos, revelam que se está diante da falta de justa causa para a denúncia.
Na realidade, não ocorreu o delito descrito, ou qualquer outro. Tudo se deveu a um simples erro material, por terceira pessoa que, num gesto de caridade, preencheu uma nota fiscal.
Considera-se crime apenas o peculato próprio ou seja, o peculato doloso, enquanto que o peculato culposo está tipificado no § 2º do mesmo artigo.
Conforme jurisprudência colacionada abaixo:
APELAÇÃO CRIMINAL - PECULATO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO DOLO DO AGENTE - ABSOLVIÇÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. I - Para a caracterização do crime de peculato, faz-se necessária a comprovação de que o agente agiu com o dolo, elemento anímico integrado pela livre vontade e consciência voltadas para a prática do ilícito. Precedentes. II - Não comprovada a intenção do réu em se apropriar indevidamente dos valores de que tinha a posse em razão da função pública exercida, deve ser mantida sua absolvição, com fincas no brocardo 'in dubio pro reo'. III - Recurso não provido. (Apelação Criminal nº 1.0261.06.043603-5/001(1), 1ª Câmara Criminal do TJMG, Rel. Eduardo Brum. j. 30.06.2009, Publ. 23.07.2009). 
APELAÇÃO CRIMINAL - PECULATO-APROPRIAÇÃO - ART. 312, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL - AUSÊNCIA DE DOLO GENÉRICO - CONDUTA ATÍPICA. Não configurado o dolo genérico do peculato-apropriação, ou seja, a vontade livre e conscientemente dirigida à apropriação de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, de que tem a posse em razão do cargo, não há falar-se que o serventuário que esqueceu, nas dependências da secretaria do juízo, quantia em dinheiro que lhe fora entregue para depósito em conta judicial, incidiu nas penas do artigo 312 do Código Penal. Recurso desprovido. (Apelação Criminal nº 1.0184.02.000047-9/001(1), 3ª Câmara Criminal do TJMG, Rel. Fortuna Grion. j. 28.10.2008, unânime, Publ. 09.01.2009). 
Pode-se inferir pelas jurisprudências acima colacionadas que o dolo do crime de peculato é a vontade de transformar a posse em domínio, ou seja, a ausência do elemento subjetivo do peculato (animus rem sibi habendi) afasta completamente a configuração do peculato.
No caso em tela, tudo decorreu, como dito, de um simples erro no preenchimento de nota fiscal, erro este praticado involuntariamente, por uma servidora municipal. Em momento algum, os acusados tiveram a intenção de se apropriar ou desviar aquela diferença para si ou para terceiros. Inexistindo a intenção, não se tipificou o delito referido na acusação.
Quando muito, poder-se-ia interpretar a atitude dos acusados como peculato culposo, previsto no § 2º do artigo 312, e aí pelo fato tão-somente de não terem conferido o cálculo constante da nota fiscal que deu ensejo ao pagamento questionado. A não conferência poderia caracterizar culpa, devido à negligência.
No caso em exame, assim, quando muito teria ocorrido o peculato culposo por parte de todos os acusados, por não terem conferido o valor consignado nos documentos que foram elaborados por terceiros e lhe foram apresentados para a assinatura. É fundamental relembrar que o acusado __________, que recebeu o pagamento feito, não tinha motivos para duvidar do valor, eis que pensou estar recebendo outros créditos que lhe eram devidos em adiantamento.
Desta feita prevê-se, no artigo 312, § 3º, do Código Penal, no peculato culposo, a extinção da punibilidade e mitigação penal, pela reparação do dano, o que foi feito pelo acusado __________, ao restituir os valores ao erário.
Contrastando com a denúncia está a vida pregressa dos acusados, sem delitos e sem qualquer outra mácula nas suas vidas.
O primeiro acusado é proprietário rural, na cidade de __________, desfrutando de sólida situação econômico-financeira, conforme se verifica dos documentos anexos (docs. ___).
O outro acusado, prefeito da cidade de __________, homem probo, honestíssimo,igualmente desfruta de situação financeira tranquila que não enseja indício de que necessite desviar aquela pequena importância.
Face ao exposto, os acusados __________ e __________ esperam que esta Egrégia Câmara reconheça a inexistência de justa causa para a denúncia, por inexistência de delito, ou então, reconheça a desclassificação do delito doloso, para delito culposo, por negligência de todos, e proclame a extinção da punibilidade, com fundamento no § 3º do artigo 312, do Código Penal.
__________, __ de __________ de ____.
OAB/UF