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CONCEITO DE HERMENÊUTICA Antes de analisar os conceitos fundamentais da hermenêutica, é necessário conhecer sua origem. No entanto, primeiro precisamos compreender o que ela significa. Duas palavras são usadas frequentemente como sinônimos: interpretação e hermenêutica. Como veremos à frente, ao lado delas, coloca-se uma terceira: compreensão. Hermenêutica é uma expressão usada na Modernidade, remetendo a expressões gregas que, por sua vez, remetiam ao deus Hermes, o encarregado de comunicar a mensagem dos deuses aos homens. Sua tarefa era essencialmente revelar uma mensagem oculta aos destinatários — uma alegoria do papel do intérprete. Surgindo no contexto da interpretação dos textos sagrados (hermenêutica bíblica), a hermenêutica expande-se para a interpretação dos textos literários e, por fim, dos textos jurídicos. Refletindo sobre as condições dessa interpretação, temos a hermenêutica filosófica. Assim, interpretação e hermenêutica não são sinônimos efetivamente. O que seria a hermenêutica? O conceito que predomina entre os principais filósofos que se dedicaram a seu estudo é o seguinte: Hermenêutica é a arte da compreensão. Arte no sentido de que não é uma pura técnica que possa ser realizada a partir da aplicação de regras metodológicas. Seu objetivo é compreender corretamente aquilo que foi expresso por outra pessoa. Em especial, a hermenêutica filosófica é uma investigação de como isso ocorre e quais os desafios. CAMINHO DA ORIGEM DA HERMENÊUTICA FILOSÓFICA Em um primeiro modo de pensar, na Antiguidade, compreendia-se que a comunicação entre os interlocutores era possível à medida em que representasse a realidade. Era o que postulava Aristóteles. Uma afirmação será verdadeira ou falsa conforme descreve exatamente aquilo que corresponde à realidade — ou não, quando for falsa. Assim: [...] não existem diferenças entre o pensamento e a coisa ou o fato observado. Por isso, o pensamento aristotélico compreendia a hermenêutica de maneira bastante distinta daquela que aceitamos hoje. A hermenêutica era concebida como uma teoria da expressão do juízo, uma forma de se chegar ao verdadeiro pensamento daquele que expressou certa proposição. Portanto, na hermenêutica aristotélica, a preocupação é meramente a explicação do pensamento do autor. A transformação na hermenêutica ocorreu séculos depois, principalmente por um grupo de estudiosos alemães pertencentes (ou próximos) ao movimento do romantismo filosófico — não o literário. Quem colocou a hermenêutica em uma posição central na Filosofia foi Wilhelm Dilthey (1833-1911). Para ele, a pergunta que se faz diante do texto é a mesma que fazemos diante da história: interessa saber seu sentido. A história não se resume a descrever os fatos. Para Dilthey, o problema da história é o sentido da história, pelo que ele transforma o problema da história em um problema hermenêutico. A pretensão de Dilthey, à qual dedicou sua vida inteira, foi estabelecer um método para as Ciências Humanas que pudesse ter a mesma dignidade que os métodos das Ciências Naturais, mas, ao mesmo tempo, manter sua autonomia em relação a elas. Para Dilthey, o que elas podem fazer é compreender os fenômenos. Não há exemplo mais clássico disso do que a Filosofia: compreender o que é o homem, seus desejos, suas fraturas constitutivas. Você deve estar se perguntando: O que isso me ajuda a resolver? Nada, mas nos ajuda a compreender, sem dúvida, e a técnica não é capaz de fazer isso, pois ela não nos ajuda a compreender, e sim apenas a usar, em um mecanismo de causa e efeito. Exemplo: Podemos dirigir um carro sem ter a menor noção de como ele funciona. Essa é nossa realidade majoritária, pois poucos de nós têm ideia de como um motor funciona. Porém, ainda assim dirigimos. A técnica nos permite dirigir, mas não nos ajuda em nada a compreender esse processo. As Ciências Humanas, por sua vez, estão voltadas à compreensão. Dessa maneira, há uma diferença grande entre explicar (indicar relações de causa e efeito) e compreender. O método das Ciências Humanas não é voltado para explicar os fatos, mas para compreendê-los. Quando Dilthey faz isso, coloca a hermenêutica no centro das Ciências Humanas, porque a hermenêutica é a arte da compreensão, sobre como ela funciona. O pensamento de Dilthey foi seguido posteriormente, com alterações, por autores como Martin Heidegger (1889-1976) e Hans-Georg Gadamer — o grande nome da hermenêutica filosófica contemporânea, que consolidou grande parte dos conceitos que utilizamos atualmente. CONCEITOS FUNDAMENTAIS DA HERMENÊUTICA FILOSÓFICA Para que possamos consolidar nosso estudo sobre hermenêutica filosófica, é necessário mergulharmos em alguns conceitos centrais desse assunto. Em especial a partir de Dilthey e Gadamer, a hermenêutica passou a valer-se de alguns conceitos para refletir sobre o processo de interpretação e compreensão dos textos. Em tal contexto, alguns conceitos mostram-se centrais à discussão da hermenêutica filosófica. São eles: • Preconceito; • Autoridade; • Tradição; • Horizonte hermenêutico. 1. Preconceito Um dos conceitos que a hermenêutica busca resgatar e colocar em seu devido lugar é o de preconceito. Comumente, esse conceito está associado a algo negativo e a consequências prejudiciais. No entanto, a hermenêutica filosófica almeja restabelecer o preconceito como juízo prévio e natural ao processo de compreensão daquilo que nos cerca. A história da noção de preconceito mostra que foi somente a partir do Iluminismo que a palavra assumiu um sentido negativo. O significado originário de preconceito é o de um juízo que antecede o exame definitivo dos elementos determinantes de algo em análise. Trata-se de uma pré-compreensão sobre algo, de uma compreensão provisória que antecede uma compreensão mais profunda. Ao contrário do uso que o Iluminismo faz desse termo, o preconceito não é necessariamente um juízo falso sobre algo (ou alguém). Afinal, ele pode revelar-se tanto verdadeiro quanto falso após um julgamento criterioso daquilo que está em análise. Logo, podemos identificar dois tipos de preconceito: os preconceitos legítimos e os preconceitos ilegítimos. Preconceitos legítimos São aqueles que, ao final do exame, mostram-se válidos, justificados, adequados à realidade. Preconceitos ilegítimos São aqueles que não se confirmam após uma avaliação racional da realidade. O Iluminismo propôs a superação de todo preconceito. No entanto, essa proposta revela-se — ela mesma — como um preconceito que deve ser afastado, de modo a liberar o caminho para uma adequada compreensão do papel da historicidade humana no processo interpretativo. Cada pessoa vive na história e, javascript:void(0) neste processo histórico, forma, inevitavelmente, juízos antecipados sobre o mundo que a cerca. Por isso, os preconceitos de um indivíduo são, muito mais que seus juízos, a realidade histórica de seu ser. 2. Autoridade Um conceito correlato ao de preconceito e fundamental ao estudo da hermenêutica diz respeito ao papel da autoridade. Gadamer analisa a diferença iluminista entre dois tipos de preconceito, que têm como origem a não utilização da razão: Preconceitos por precipitação Porque não seguem rigorosamente o método racional. Preconceitos de autoridade Porque apelamos à razão do outro. Para o Iluminismo, não pode haver preconceito ou autoridade que contenha qualquer verdade. Por conseguinte, o uso metódico da razão é a única maneira de alcançá-la. Ao fazer isso, no entanto, o Iluminismo ignora algo que sempre esteve contido no conceito de autoridade, isto é, que ela também pode ser uma fonte de verdade. Com isso, o iluminismo não apenas criticou todas as autoridades, como também deformou consideravelmente o próprio conceito de autoridade, que assumiu, a partir de então, o sentido oposto ao de razão e de liberdade, qual seja: o de obediência cega. AtençãoPorém, nem toda autoridade é necessariamente autoritária e irracional. Ao contrário, a genuína autoridade vem, primeiramente, de um ato de atribuição e, em seguida, do ato consciente de reconhecimento da superioridade ou precedência do juízo e visão do outro sobre o nosso. Então, a autoridade deve ser conquistada. Não se trata, portanto, de abdicação ou renúncia da razão, mas, ao contrário, pressupõe esta — a razão que reconhece seus próprios limites e vê no outro um pensamento mais acertado. 3. Tradição Existe uma forma de autoridade que é fonte de preconceitos: a tradição. Toda educação repousa sobre alguma forma de autoridade, mais especificamente a forma anônima de autoridade que possuem as heranças e tradições históricas que nos são deixadas. Tudo aquilo que nos é transmitido tem influência sobre nosso comportamento, e não apenas aqueles fatos que possuem fundamentos evidentes. Quanto mais pensamos que, tornando-nos senhores de nós mesmos com o avanço de nossa capacidade racional, livramo-nos dessas influências, mais nos surpreendemos com sua constante presença. No entanto, tradição e razão não se excluem. Ao contrário, essas ideias podem conviver ao mesmo tempo e atuam juntas no processo interpretativo. Afirmar que, na tradição, não há nada de racional é um preconceito ingênuo. A tradição — não sinônimo de costumes e sim de um sentido de mundo compartilhado historicamente — não deve ser oposta à razão e à ciência, pois todo conhecimento humano, até mesmo o científico, acomoda-se sobre um pano de fundo compartilhado e sempre anterior a nós próprios. Nem mesmo o conhecimento científico pode ser feito “a partir do nada”. É fundamental admitir, portanto, que jamais somos seres inaugurais. Nosso conhecimento não foi criado por nós mesmos. Afinal, sempre damos continuidade ao trabalho de homens que viveram antes de nós. Quando nossa permanência neste mundo acabar, outros homens que virão depois de nós também continuarão. Logo, a tradição não deve ser vista como algo recebido passivamente ou como algo que pode ser lançado fora. Como observa o filósofo da hermenêutica: [...] a tradição mais autêntica e a tradição melhor estabelecida não se realizam naturalmente em virtude da capacidade de inércia que permite ao que está aí de persistir, mas necessita ser afirmada, assumida e cultivada. A tradição é essencialmente conservação e, como tal, sempre está atuante nas mudanças históricas. [...] Inclusive, quando a vida sofre suas transformações mais tumultuadas, como em tempos revolucionários, em meio à suposta mudança de todas as coisas, do antigo conserva-se muito mais do que se poderia crer, integrando-se com o novo uma nova forma de validez. (GADAMER, 2008) Portanto, a tradição também é um movimento dinâmico, pois precisa reafirmar-se a todo momento se tem em vista sua conservação. Ela também é dinâmica em outro sentido: em meio a seu esforço de reinvenção, não permanece sempre a mesma, mas precisa, por vezes, incorporar mudanças significativas. Esse movimento não está muito distante do âmbito jurídico. Ao contrário, pode ser claramente percebido nos tribunais. A própria jurisprudência é um fenômeno profundamente relacionado à tradição, uma vez que mesmo as mudanças jurisprudenciais precisam levar em conta as decisões anteriores de determinado tribunal. O “sentido autêntico” da palavra é o de transmissão. 4. Horizonte hermenêutico Considerando o papel dos preconceitos, da autoridade e da tradição para a pessoa, fica claro que a compreensão e a interpretação ocorrem dentro de certos limites — especialmente considerando estas características do indivíduo: Finitude O homem é finito em diversos aspectos, como no tempo e no espaço. Historicidade O homem compreende dentro e a partir de suas experiências históricas. De maneira semelhante, a compreensão de um texto ocorre dentro dos limites do intérprete — limites dados pela própria língua, pela cultura, pelas vivências históricas. Esse horizonte de possibilidades estabelece uma moldura para a compreensão do todo. A diferença de horizontes hermenêuticos é um dos principais desafios à compreensão. Como é possível, então, a compreensão se os interlocutores partem de horizontes distintos? A isso denominamos fusão de horizontes. A compreensão de um texto nunca ocorre por meio do transporte para o horizonte do autor. Afinal, isso seria impossível. De fato, o intérprete compreende o texto a partir de seu próprio horizonte, conforme mostra a relação estabelecida no esquema a seguir: Por meio do constante alargamento do horizonte do intérprete, é possível a compreensão do texto, à medida em que ele alcança seu horizonte — sempre a partir de seu próprio horizonte de significado. COMPREENDENDO A HERMENÊUTICA A PARTIR DO EXEMPLO DA TRADUÇÃO Um dos melhores exemplos que podemos utilizar para compreender os desafios hermenêuticos é o desafio da tradução. Quando pensamos na tradução de um texto ou de uma fala, dificilmente associamos isso a uma atividade interpretativa. No entanto, Gadamer (2008) nos lembra que a tarefa do tradutor talvez seja uma das mais interpretativas por excelência. Em sua obra clássica, Gadamer (2008) apresenta a linguagem como meio para a experiência hermenêutica, isto é, o caminho por meio do qual a compreensão é possível. Dessa maneira, os problemas que envolvem a linguagem são aqueles que envolvem questões hermenêuticas. É o caso da tradução. Nela, como um desafio interpretativo claro, tornam-se visíveis os conceitos que estamos estudando. A compreensão envolve um tipo de acordo. Em primeiro lugar, devemos perceber que a linguagem implica um tipo de acordo entre aqueles envolvidos nela. Por isso, a compreensão somente é possível quando os participantes obtiverem algum tipo de acordo na linguagem. Exemplo- Pensemos em duas pessoas conversando: um brasileiro e um francês. Imagine que nenhum dos dois domina o idioma do outro. Seria possível uma conversa fluir entre eles? Se depender da linguagem verbal, com toda certeza, não haverá compreensão. Sem que os dois dominem um idioma em comum, o acordo é impossível. Portanto, a compreensão recíproca também é impossível. No entanto, se eles começarem a fazer gestos que ambos consigam compreender, a barreira inicial será superada e a compreensão se fará possível, pois um acordo foi firmado. Os gestos tornaram viável que ambos se compreendessem, pois possuíam um significado semelhante para eles. A isso denominamos acordo. Diante do exposto, podemos concluir que há uma relação indissociável entre compreensão e interpretação. A compreensão somente ocorre onde antes há interpretação. • Dificuldades na compreensão Em razão da necessidade de um acordo interpretativo para que os envolvidos em uma conversa (por escrito ou mesmo verbal) possam se compreender, Gadamer observa que o processo comunicativo (uma conversa) não é algo controlado pelos agentes envolvidos nele. Ao contrário: “[...] a conversação autêntica jamais é aquela que queríamos levar”. Em outras palavras, o processo comunicativo é algo dissociado e independente do desejo dos interlocutores e está além do controle deles. E esse acordo (essencial à comunicação) não ocorre segundo nossa vontade. Antes, o acordo comunicativo ocorre em nós. Outro desafio encontrado nesse processo comunicativo é se podemos compreender integralmente nosso interlocutor. Seria possível que compreendêssemos plenamente suas ideias, seus sentimentos e suas vontades? Isto é, conseguimos nos colocar nas experiências de nosso interlocutor, e vice-versa? A resposta a essas perguntas é, inevitavelmente, negativa. Ainda que seja alguém muito próximo de nós (um amigo, um familiar, o próprio cônjuge), cada pessoa tem vivências próprias. Um famoso trecho de uma música popular brasileira de Caetano Veloso afirma: “[...] cada um sabe a dor e a delícia de ser o que é” (DOM, 1982). Ou seja,apenas a própria pessoa compreende plenamente suas vivências. O interlocutor nunca terá como se colocar no lugar do outro para compreender por completo a realidade deste. Ninguém consegue colocar-se inteiramente no lugar de seu interlocutor. Porém, qual é o problema disso? Como isso interfere na interpretação? Isso significa que, para que os interlocutores consigam se comunicar, uma vez que nenhum dos dois pode se transferir para a realidade alheia, é necessário um meio para que essa compreensão seja possível em alguma medida. É necessária uma espécie de caminho entre ambos. Como afirma Gadamer (2008): “[...] a linguagem é o meio em que se realizam o acordo dos interlocutores e o entendimento sobre a coisa em questão”. Então, no campo da compreensão, a linguagem é, ao mesmo tempo: • O meio: O caminho a partir do qual os participantes da conversação conseguem compreender-se mutuamente. • Seu objeto: O ouvinte precisará empenhar-se para compreendê-la. Nenhum dos interlocutores consegue controlar a compreensão. Por esse motivo, a conversa natural se desprende das particularidades de cada sujeito, e o acordo adquire um sentido próprio, não dependendo da individualidade dos sujeitos. Vamos ilustrar esse raciocínio: Alguma vez já escreveu determinada mensagem com a intenção de ser engraçado e foi interpretado como rude ou grosseiro? Por que isso acontece? Segundo o que estamos vendo, isso ocorre porque, embora busquemos expressar certa intenção, muitas vezes nosso ouvinte interpreta a mensagem de outra forma. Afinal, o emissor não tem controle sobre a compreensão do ouvinte. A mensagem separa-se do autor e o acordo existente acerca dela não está mais sob o controle dele. • Tradução como desafio interpretativo O grande exemplo do desafio interpretativo vem da tradução. Quando a tradução é necessária, não há outro remédio a não ser adequar-se à distância entre o espírito da literalidade originária do que é dito e sua reprodução, distância que nunca chegamos a superar completamente. Conforme destaca Gadame, é na tradução que o desafio da fusão de horizontes mediada pelo intérprete- tradutor se intensifica. O papel do intérprete é transportar a compreensão que ocorre em uma língua (original) para outra (à qual ele busca apresentar o texto), diminuindo as dificuldades. Como a questão da interpretação e da compreensão envolve a necessidade de um acordo entre os interlocutores, em uma conversação, o domínio de uma língua em comum é uma condição prévia — e não o problema hermenêutico principal. Toda conversação implica o pressuposto evidente de que seus membros falem a mesma língua. Por isso, a mera transição de idiomas não resolve o problema da compreensão, pois a hermenêutica depende da linguagem, e não da língua. Para que o texto original seja compreendido entre os leitores da tradução, é necessário muito mais que buscar palavras iguais entre os idiomas — até porque, em muitos casos, isso não é possível. A tarefa do tradutor-intérprete será destacar na tradução aquilo que merece maior importância, iluminando alguns aspectos do texto e colocando outros em segundo plano. Afinal, “mesmo que seja uma reconstituição magistral, sempre faltar-lhe-ão algumas nuances que enriquecem o original”. Portanto, tradutor e intérprete possuem o mesmo objetivo: ambos devem possibilitar uma conversação por meio da linguagem — no caso do tradutor, adequando o texto em tradução. Como a linguagem é o meio em que ocorre a compreensão (e esta somente acontece com a interpretação), a tradução é um problema de compreensão. Tradução e hermenêutica se aproximam, pois, assim como uma língua estrangeira é um objeto estranho, a hermenêutica também lida com um objeto estranho. Atenção: Na tradução (como na interpretação), cremos ter acesso ao texto original, mas trata-se de um texto no qual já se encontram implicados os pensamentos do intérprete. Por certo, o ponto de vista do intérprete não se impõe, contudo coloca uma possibilidade de compreensão sobre o que realmente diz o texto. Para Gadamer (2008): “[...] o texto traz um tema à fala, mas isso, em última instância, é devido ao trabalho do intérprete”. A autonomia do texto escrito em relação à sua origem Ao mesmo tempo em que se parecem, a comunicação oral e a interpretação de um texto se afastam. Afinal, como os textos são fixos, diferentemente da conversação, somente podem ser entendidos por meio de um intérprete. A palavra escrita expressa um sentido que se desapega da existência passada e que chama o intérprete à ação. “A tradição escrita não é apenas uma parte de um mundo passado, mas já sempre se elevou acima deste, na esfera do sentido que ela enuncia” (GADAMER, 2008). Nesse sentido, a escrita é fundamental à compreensão do passado. Na verdade, a escrita ocupa o centro do fenômeno hermenêutico, na medida em que, graças ao escrito, o texto adquire uma existência autônoma, independentemente do escritor ou do autor, e do endereço concreto de um destinatário ou leitor. Então, a interpretação de textos escritos apresenta desafios próprios em relação à compreensão de uma conversação. Por um lado, podemos participar dos textos escritos sem grandes interferências de ordem subjetiva (do autor e do destinatário do texto). Por outro, “ao contrário do que ocorre com a palavra falada, a interpretação do escrito não dispõe de nenhuma outra ajuda” Nesse contexto, o leitor pode defender sua interpretação como uma possível verdade, ainda que de forma diferente da vontade do autor e do leitor originário. Então: [...] o horizonte de sentido da compreensão não pode ser realmente limitado pelo que tinha em mente originalmente o autor, nem pelo horizonte do destinatário para quem o texto foi originalmente escrito. Os conceitos de opinião do autor e de compreensão do leitor originário formam, assim, um lugar vazio a ser preenchido com compreensão. No entanto, o fato de o intérprete possuir uma série de conceitos anteriores ao texto não significa que ele está livre para agir de maneira casuística ou com base em subjetivismos, especialmente quando falamos de hermenêutica jurídica, como veremos no módulo 2. Relacionar os métodos e sistemas interpretativos a casos jurídicos - Módulo 2 NOÇÕES GERAIS Agora, devemos buscar compreender como essa investigação ocorreu ao longo dos séculos. Para isso, devemos investigar alguns autores. O Direito no Ocidente foi sistematizado em dois grandes ramos (ou tradições) por David (2002). Segundo o autor, podemos encontrar uma tradição de base romano- germânica (também chamada de civil law) nos países de influência latina, incluindo o Brasil, e uma tradição anglo-saxônica (também chamada de common law) nos países de influência anglo-americana. Essa divisão considera, entre outros aspectos, a importância da lei escrita para cada tradição e o processo de formação do Direito. Nesse sentido, a tradição romano-germânica confere primazia ao papel da lei escrita, enquanto o sistema anglo-saxônico confere primazia ao sistema de precedentes judiciais. Uma das consequências desse processo é que, na tradição romano-germânica, o ofício do jurista é fortemente interpretativo de textos legais. Ele deve consultar textos jurídicos e identificar sua interpretação. Desde o período medieval, a interpretação e a explicação dos textos legais são vistas como fundamentais ao Direito. A escola dos glosadores é um exemplo disso, ainda que bastante diferente dos meios de interpretação jurídica atuais (LOPES, 2011), embora sua relevância e seu método tenham passado por diversas transformações ao longo dos séculos. Com o avanço das codificações na Idade Moderna, esse papel ganhou ainda mais destaque. A questão posta, a partir disso, podemos realizar essa interpretação. Esse é o tema central da hermenêutica jurídica. Nesse ponto, vale fazer uma diferenciação. Enquanto a hermenêutica jurídica refletesobre as condições e os meios possíveis para realizar a interpretação, a interpretação jurídica volta- se a compreender e explicar o sentido das normas jurídicas em um caso concreto. Neste momento, vamos nos voltar à hermenêutica jurídica sem ignorar que sua finalidade é possibilitar a interpretação jurídica. Para isso, devemos considerar: • Os métodos de interpretação • Os resultados possíveis do processo de interpretação • A integração do Direito • Os sistemas interpretativos MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO Método literal Também pode ser chamado de método gramatical, textual ou léxico. Esse método busca interpretar a norma a partir do uso da linguagem. Então, o intérprete deve recorrer ao sentido das palavras e expressões contido em uma definição técnica ou do uso comum da linguagem (identificado a partir de um dicionário). Atenção: Esse método não pode ser descartado, pois a lei possui um conteúdo definido a partir da linguagem. Essa linguagem e seus conceitos não podem ser desconsiderados pelo intérprete. Além disso, existem diversas normas que podem ser compreendidas com o recurso à definição de suas expressões. Por exemplo, ao interpretarmos o artigo 121 do Código Penal, que trata de “Homicídio simples - matar alguém” (DECRETO- LEI Nº 2.848), não há dúvida de que ele exclui a morte de animais — embora possa configurar outro tipo penal. No entanto, esse método é insuficiente. Afinal, muitos conceitos que a lei usa são controvertidos e, portanto, impossíveis de serem definidos apenas a partir da literalidade da lei. Além disso, muitas vezes, as expressões que a lei usa vão sendo alteradas com o passar do tempo. Nesse caso, não é possível um recurso à literalidade pura e simples. Por exemplo, mulher honesta, bons costumes são expressões cujos sentidos foram alterados ao longo do tempo. Método sistemático O ordenamento jurídico constitui um conjunto de enunciados normativos. Não são textos isolados ou independentes uns dos outros. As normas jurídicas coexistem dentro de um sistema harmonioso, ou seja, cada norma mantém relação com diversas outras do sistema de forma recíproca e não excludente. Por isso, o intérprete deve interpretar cada norma à luz das demais que integram esse ordenamento, de modo a preservar esse conjunto normativo de maneira harmônica, e não isolada ou contraditória. Esse critério é de suma importância quando comparamos a legislação infraconstitucional com as normas constitucionais. Exemplo: O Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que, embora a apologia às drogas configure crime, os protestos que defendem sua descriminalização não devem ser proibidos, pois a Constituição Federal preserva a liberdade de expressão. Em outros termos, as duas normas devem ser compatibilizadas, especialmente considerando a primazia da Constituição sobre o restante do ordenamento jurídico. Método histórico Toda norma jurídica surge em um contexto histórico e é elaborada visando a uma intenção pelo legislador. Isso faz com que a norma seja interpretada de certo jeito ao longo dos anos. Segundo esse método, o contexto original e a interpretação ao longo do tempo devem ser levados em consideração. Contudo, o método apresenta dois grandes desafios à sua aplicação: • Seria possível identificar essa intenção original? Para muitos, isso não é possível, pois são diversas as intenções dos agentes que participam do processo de elaboração da lei. Seria inviável buscar descobrir a intenção que motivou mais de 500 deputados e 80 senadores a aprovar certo projeto de lei. • Considerando as mudanças sociais, é legítimo manter uma norma engessada ao longo do tempo? Segundo alguns estudiosos, a interpretação de uma norma precisa atualizá-la às necessidades contemporâneas, como veremos mais adiante nos sistemas interpretativos Os defensores desse método afirmam que, em uma democracia, não é papel do intérprete corrigir os erros das normas. Esse papel é do legislador. Além disso, embora não seja possível identificar a intenção de cada membro do legislativo, é possível identificar algumas características gerais dessa intenção — principalmente a partir dos debates parlamentares. Método evolutivo Como a norma jurídica faz referência a fatos sociais, quando esses fatos, com o passar do tempo, são alterados substancialmente, cabe ao intérprete ressignificar a norma jurídica. Essa norma, então, será interpretada à luz das novas circunstâncias históricas nas quais se coloca. Trata-se de uma interpretação evolutiva, ajustada às novas necessidades, as quais não foram tratadas pelos textos legais. No entanto, como esses métodos não podem ser aplicados isoladamente, o intérprete, por exemplo, não pode desconsiderar a literalidade do texto. Método teleológico Segundo esse método, as normas jurídicas devem ser interpretadas à luz de seu telos. Em outras palavras, toda norma jurídica existe em razão de uma finalidade ou um propósito e deve ser interpretada de modo a alcançar essa finalidade. Mais do que a definição de palavras e conceitos, aqui, a preocupação é manter a norma útil a seu propósito perante a realidade social. Exemplo: A Constituição Federal estabelece o direito à inviolabilidade da “casa”. Considerando que o propósito dessa norma seja preservar a intimidade, então, qualquer local que o indivíduo utilize reservadamente pode ser interpretado como “casa”: um quarto de hotel, um escritório de uso individual etc. Entretanto, essa interpretação também decorre da aplicação conjunta do método sistemático, uma vez que considera as ampliações do conceito de “casa” realizadas por outros dispositivos do ordenamento jurídico. Método axiológico O ordenamento jurídico (especialmente a Constituição) consagra diversos valores que permeiam todas as normas e que devem permear a interpretação jurídica. Logo, a interpretação deve ocorrer considerando esses valores positivados, como a dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, o resultado da interpretação não deve conflitar com os valores, especialmente os constitucionais. RESULTADOS POSSÍVEIS DO PROCESSO DE INTERPRETAÇÃO A aplicação dos métodos de interpretação vai culminar em um resultado que pode ser de um dos seguintes tipos: • Interpretação declaratória Trata-se do resultado habitual da interpretação, em que se declara o resultado da interpretação sem ampliar a aplicação da norma a novos casos ou sem reduzir sua incidência. Identifica os conceitos e os efeitos, entre outras consequências. • Interpretação ampliativa O resultado da interpretação inclui na norma casos anteriormente não previstos, fazendo com que a interpretação normativa incida sobre novas situações antes não expressamente amparadas pelo texto legal. • Interpretação restritiva O resultado da interpretação permite que apenas alguns casos se submetam à incidência da norma, excluindo outros casos de sua aplicação. Alguns ramos do Direito exigem esse tipo de interpretação. É o caso, por exemplo, do Direito Penal e do Direito Tributário. INTEGRAÇÃO DO DIREITO Quando existe uma norma, o Direito é aplicado por meio da interpretação — processo pelo qual busca-se a compreensão da norma e a realização de sua incidência sobre o caso concreto. Quando, porém, não existe um texto legal que resolva o caso, é necessário buscar uma norma que atenda à exigência do caso concreto (lacuna). Afinal, é vedado ao intérprete não resolver o caso. A esse fenômeno chamamos de integração do Direito. Duas são as modalidades de integração do Direito: AUTOINTEGRAÇÃO Quando a norma que será utilizada para sanar a lacuna existente for uma do próprio ordenamento jurídico (regra). HETEROINTEGRAÇÃO Quando a norma que será utilizada para sanar a lacuna existente for de fora do ordenamento jurídico pátrio (exceção). No processo de integração, destacam-se alguns instrumentos: • Analogia • Equidade • Princípios gerais do Direito AnalogiaQuando existem casos semelhantes, porém um deles não é regulado, a analogia consiste na aplicação da norma do caso regulado ao caso sem previsão normativa. Exemplo: É o que ocorreu entre os casos da greve de trabalhadores da iniciativa privada e da greve de servidores públicos. Em ambos, é necessário que a lei crie regras para o exercício do direito de greve. No entanto, apenas a iniciativa privada possui regulação legal. Assim, o STF aplicou, por analogia, a lei dos empregados da iniciativa privada aos servidores públicos a fim de regular e garantir o exercício desse direito. A analogia se apresenta de duas formas: ANALOGIA LEGIS A analogia propriamente dita, baseada na aplicação de uma lei existente e aplicável a outro caso e a uma situação nova ANALOGIA JURIS Nesse caso, não existe lei para resolver o caso sub judice (que se encontra em mãos de um juiz ou tribunal, aguardando decisão judicial). Então, o juiz recorre aos princípios gerais do Direito para resolver a situação. Equidade Alguns autores a chamam equidade de justiça, embora não sejam exatamente sinônimos, dada a diferença entre Direito e Justiça. Trata-se, de fato, de um ajuste do Direito às necessidades do caso concreto. Assim, o intérprete pode realizar uma espécie de abrandamento do texto legal em circunstâncias específicas. Não é regra no sistema jurídico, e sim uma exceção. Princípios gerais do Direito Como são normas abstratas e genéricas, se não houver nenhuma norma mais específica, o intérprete poderá recorrer aos princípios gerais do Direito para solucionar o caso. A própria lei faz referência a eles, tanto no Direito interno (Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro), quanto no Direito internacional (como na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969). Saiba mais Alguns desses princípios aparecem explicitamente nas leis, embora não precisem. Muitos deles, por sua vez, são implícitos e funcionam como fundamentos lógicos e valorativos do sistema jurídico. São identificados pela doutrina e pela jurisprudência. A identificação não se confunde com sua criação, porque eles dependem de um reconhecimento abrangente (interna ou internacionalmente) para que possam ser chamados de princípios gerais do direito. Assim, apenas são identificados e declarados por doutrinadores e decisões. Atenção Mesmo nem sempre estando em normas jurídicas, os juízes podem utilizá-los como critério para suas decisões. Esses princípios são especialmente relevantes quando existem lacunas no ordenamento jurídico, como forma de integração dos casos. Em contrapartida, dado o caráter abrangente desses princípios, eles podem ser interpretados de diferentes modos, o que demanda maior esforço argumentativo por parte do intérprete. SISTEMAS INTERPRETATIVOS A organização da interpretação jurídica segundo certos sistemas interpretativos não é um ponto consensual na doutrina. No entanto, podemos identificar, de maneira relativamente majoritária, algumas escolas de pensamento sobre a interpretação jurídica ao longo da Idade Moderna e Contemporânea, que deram origem aos seguintes sistemas: • SISTEMA EXEGÉTICO A característica desse sistema interpretativo (também chamado de sistema dogmático ou sistema jurídico tradicional) é a limitação da interpretação à lei. Em intensidade maior ou menor, considera que a lei revela a vontade do legislador e que é possível compreender o significado da lei de modo relativamente claro. Fortemente influenciado pelo racionalismo moderno, esse sistema buscou tornar a interpretação do Direito um processo dedutivo nos moldes dos sistemas da geometria ou aritmética. Conduzido pela chamada Escola da Exegese, dominou boa parte do século XIX, até que começou a entrar em declínio nas últimas décadas dos anos 1800 (PERELMAN, 2004). • SISTEMA HISTÓRICO Com as intensas transformações ocorridas no século XIX, especialmente motivadas pelas alterações , socioeconômicas os teóricos viram-se confrontados pela necessidade de fazer uma interpretação mais ampla do Direito, inclusive por meio da correção de imperfeições na lei. Afirmava-se, então, o sistema interpretativo histórico — também chamado de sistema histórico-evolutivo. Para essa Escola, a lei nasce objetivando certas aspirações, mas possui um significado mutável e não é limitada às suas fontes originárias. No entanto, essa posição não prevaleceu e foi sucedida pelo sistema teleológico (REALE, 2002). • SISTEMA TELEOLÓGICO Conduzido principalmente por Rudolf Von Ihering (1818-1892) — conhecido por sua obra clássica A luta pelo Direito (1890) —, de acordo com esse sistema interpretativo, o Direito deve ser compreendido a partir de sua finalidade, de modo que sua interpretação deve ser conduzida de forma teleológica. Cada proposição jurídica deveria ser analisada à luz de sua finalidade dentro do ordenamento jurídico, o que incluía um elemento de profundo caráter axiológico. Assim, o intérprete poderia dar uma interpretação distinta daquela imaginada ou desejada pelo legislador, desde que justificada a partir de novas valorações decorrentes de mudanças históricas. Isso, no entanto, não deveria gerar desconsideração pelo valor da lei. • SISTEMA DA LIVRE PESQUISA De forma semelhante ao sistema histórico-evolutivo, o sistema da livre pesquisa (ou sistema da livre formação do Direito) concebia que o Direito — tomado sob um ponto de vista dogmático — nem sempre contém a solução para os casos concretos. Então, seria necessário incluir novas fontes para solucionar essas situações — fontes além do direito estatal, como os costumes. A primeira medida, no entanto, não seria esse recurso. Em primeiro lugar, o intérprete deveria buscar respeitar a lei como apresentada pelo legislador. No entanto, no caso de existir uma insuficiência legislativa, o papel do intérprete deveria ser buscar uma solução para o caso concreto a partir de um processo de livre investigação. CONCEITO DE HERMENÊUTICA O que seria a hermenêutica? O conceito que predomina entre os principais filósofos que se dedicaram a seu estudo é o seguinte: Hermenêutica é a arte da compreensão. CAMINHO DA ORIGEM DA HERMENÊUTICA FILOSÓFICA CONCEITOS FUNDAMENTAIS DA HERMENÊUTICA FILOSÓFICA Em tal contexto, alguns conceitos mostram-se centrais à discussão da hermenêutica filosófica. São eles: 1. Preconceito 2. Autoridade 4. Horizonte hermenêutico Como é possível, então, a compreensão se os interlocutores partem de horizontes distintos? COMPREENDENDO A HERMENÊUTICA A PARTIR DO EXEMPLO DA TRADUÇÃO A compreensão envolve um tipo de acordo. Em primeiro lugar, devemos perceber que a linguagem implica um tipo de acordo entre aqueles envolvidos nela. Por isso, a compreensão somente é possível quando os participantes obtiverem algum tipo de acordo na ... Exemplo- Pensemos em duas pessoas conversando: um brasileiro e um francês. Imagine que nenhum dos dois domina o idioma do outro. Seria possível uma conversa fluir entre eles? Se depender da linguagem verbal, com toda certeza, não haverá compreensão. S... Tradução como desafio interpretativo O grande exemplo do desafio interpretativo vem da tradução. Quando a tradução é necessária, não há outro remédio a não ser adequar-se à distância entre o espírito da literalidade originária do que é dito e sua reprodução, distância que nunca chegamos ... Toda conversação implica o pressuposto evidente de que seus membros falem a mesma língua. A autonomia do texto escrito em relação à sua origem NOÇÕES GERAIS Método histórico Seria possível identificar essa intenção original? Considerando as mudanças sociais, é legítimo manter uma norma engessada ao longo do tempo? Método evolutivo RESULTADOS POSSÍVEIS DO PROCESSO DE INTERPRETAÇÃO Interpretação declaratória Interpretação ampliativa Interpretação restritiva INTEGRAÇÃO DO DIREITO Equidade Saiba mais
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