AULA 2 - DIREITO ADMINISTRATIVO II - Profa Márcia Medeiros

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AULA 2 - DIREITO ADMINISTRATIVO II - Profa Márcia Medeiros
CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Concessão é a delegação negocial da execução de um serviço de forma autorizada e regulamentada. De acordo com o art 175 da CRFB/88 toda concessão e permissão depende de prévia licitação.
A concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere a pessoa jurídica ou consórcio de empresas a execução de certa atividade de interesse público coletivo, remunerada através do sistema de tarifas pagas pelos usuários.
Nessa relação jurídica, a administração pública, o ente federativo titular do serviços é denominado PODER CONCEDENTE e, o executor do serviço, de concessionário. Como o serviço vai ser prestado para os membros da coletividade, a estes caberá o ônus de remunerá-lo em prol do executor.
A origem dos institutos da concessão e permissão do serviço público está associada à crise do Capitalismo liberal e à consequente crise financeira do Estado, momento histórico em que a suposta inesgotabilidade dos recursos públicos passou a ser questionada, diante da ineficiência que se estampou, direta ou indiretamente, perante os deveres do Estado enquanto prestador de serviços públicos.
Fundamento constitucional da concessão e permissão A Constituição Federal de 1988 faz alusão em diversos de seus dispositivos, ainda que genericamente, à aplicação dos institutos da concessão e permissão de serviço público, sendo mais específica em seu artigo 175, parágrafo único e respectivos incisos que trazemos para leitura com alguns grifos:
 Art. 175 Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos (grifo nosso).
A Concessão e Permissão de serviços públicos é regida pela Lei federal nº 8.987/95, que em seu Art. 5º preceitua o seguinte: Art. 5º. O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo.
A fiscalização exercida pelo Poder Concedente (inciso I do Art. 29), transcorrerá através de ações constantes, pois que cabe a este fiscalizar, de modo contínuo e ininterrupto, se a concessionária está prestando adequadamente o serviço concedido, já que continua sendo o seu responsável perante o usuário e competente para a adoção de medidas que requeiram o poder de império.
Fique ligado: Outro encargo relevante que é atribuído pela Lei 8.987/95 ao Poder Concedente é o inerente à intervenção na prestação do serviço, citado no Art. 29, inciso III , sendo lícito, a qualquer tempo, desde que dentro das previsões legais e valendo-se da prerrogativa de seu poder de império, intervir na atividade pública exercida pelo particular.
NATUREZA JURÍDICA - As concessões têm como natureza jurídica o contrato administrativo, que será por meio de ato solene que se formaliza o ajuste firmado. Por outro lado, para que o serviço público possa ser objeto de concessão é necessário que sua prestação não haja sido reservada exclusivamente ao poder Público, como a segurança nacional e emissão de moeda por exemplo.
Modalidades de Concessão:
1. Concessão de serviço público simples - é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere a pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a execução de certa atividade de interesse público para que explore por sua conta e risco.
2. Concessão de serviço público precedido da execução de obra pública - é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere a pessoa jurídica ou consórcio de empresas a execução de certa atividade, por sua conta e risco, delegando ao construtor após a conclusão da obra a sua exploração por prazo determinado.
3. Concessões especiais - São as parcerias público privadas pela qual o Estado contrata determinada empresa privada dividindo direitos, obrigações e ganhos, PPP firmada pela lei 11.079/2004.
Fonte infraconstitucional:
1. Lei 8987/95
2. Lei 3074/95
3. Lei 9648/98
4. Lei 11.079/2004
Características do contrato de Concessão;
1. Poder concedente - pessoas jurídicas da federação titulares do serviço público, conforme art 2º I da lei 8987/95
2. Licitação - o procedimento licitatório é obrigatório conforme art 14 da lei 8987/95, na modalidade CONCORRÊNCIA.
3. Prazo da Concessão - as concessões devem ser outorgadas por prazo determinado, conforme art 18. O art 23, XII, admite a prorrogação do contrato, sendo certo que essa possibilidade deve constar do edital.
4. Intervenção do poder concedente - É função estatal intervir na concessão quando houver má prestação, paralisação indevida, adequação do contrato e etc. A intervenção deve ser provisória, se não for será similar a encampação. A intervenção deve respeitar alguns requisitos: I - ato administrativo deflagrador ( depende de decreto do poder concedente que deverá conter: os limites, o prazo, objetivos da intervenção e indicará o interventor), o Decreto interventivo tem características de auto-executoriedade, verificada pela ilegalidade da prestação do serviço, ou seja, o ato produz efeitos imediatos. Após o decreto deverá ser instaurado processo administrativo assegurado a ampla defesa e o contraditório a empresa/concessionária que poderá expor os motivos da inexecução contratual e a apuração das falhas e responsabilidades. Ao final da intervenção o serviço poderá ser devolvido à concessionária ou extinta a concessão por meio da caducidade do contrato, conforme art 32 ao 34 da lei 8987/95
5. Supremacia do concedente - Como corolário da preponderância do Estado nos contratos administrativos, incidem na concessão as chamadas cláusulas exorbitantes (cláusulas de privilégios nos contratos administrativos) que são certas prerrogativas de direito público expressamente atribuídas ao Estado. Princípio da MUTABILIDADE que reconhece ao poder concedente a faculdade de inovar, unilateralmente as normas de serviço, adaptando-as às estipulações contratuais às novas necessidades e anseios do usuário.
6. Relação contratual - o contrato de concessão é bilateral, ou seja, gera obrigações para ambas as partes. É comutativo, as obrigações são previamente identificadas. É intuitu personae, eis que o concessionário não pode ceder suas obrigações a terceiro, sem prévio consentimento do poder concedente. A Lei 8.987/95, no artigo 25, determina que incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.Contudo, é admitido três exceções: a) Subontratação - A concessionária poderá contratar terceiros para execução de atividades complementares ao serviço concedido.Na contratação de terceiros prevista no artigo 25, § 1º, não há subconcessão; o que a lei prevê é a contratação de terceiros para a prestação de serviços ou de obras; em vez do exercer diretamente todas as atividades ligadas ao contrato de concessão, o concessionário contrata terceiros para realizar determinadas atividades, como serviços de limpeza, vigilância, contabilidade, obras, reformas, reparos etc.no artigo 25, § 1º, que a concessionária contrate com terceiros (terceirize) o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido. Toda a gestão operacional do serviço público continua em mãos do poder concedente. A empresa contratada com fundamento no artigo 25, § 1º, não assume a gestão do serviço público, mas a execução material de atividades ligadas ao serviço público. Não é concessão nem subconcessão, mas simples contrato de prestação de serviços (empreitada). É forma lícita de terceirização. São atividades inerentes ao objeto do contrato (já que dizem respeito ao equilíbrio econômico-financeiro da concessão), mas podem não estar inseridas entre as atividades fins da empresa concessionária. b) Subconcessão - é um contrato celebrado à imagem daconcessão a que se vincula. Por isso mesmo, a subconcessão se faz por contrato administrativo e não por contrato de direito privado. Além disso, a lei exige expressa autorização do poder concedente e licitação, sob forma de concorrência, para a subconcessão. c) Transferência total do serviço - A concessionária poderá transferir o serviço para outra empresa, com anuência do poder público, conforme art 27 da lei 8987/95, a nova empresa que assumir o contrato deve se comprometer as regras do contrato em vigor e demonstrar capacidade econômica e financeira.
7. Responsabilidade civil do concessionário - A concessionária é responsável todos os prejuízos causados durante a execução do contrato, sua responsabilidade é objetiva, independente da prova de culpa, com fundamento na teoria do risco administrativo, conforme art 37 §6º da CRFB/88 c/c art 25 da lei 8987/95. A responsabilidade da concessionária é primária, não reduzindo ou afastando a responsabilidade a falta de fiscalização pelo Estado/Poder concedente.
8. Mandado de segurança - Os atos da concessionária são passíveis de Mandado de Segurança, já que são revestidos de caráter administrativo, portanto, cabe MS contra tais atos.
9. Política tarifária - a remuneração pela execução dos serviços prestado é feita por tarifa paga pelos usuários, trata-se de preço público, sua fixação é competência do poder concedente ( as tarifas não devem proporcionar o indevido e desproporcional enriquecimento do concessionário, com prejuízos aos usuários. Os reajustes e as revisões são mecanismos de atualização tarifária, previstos nos contratos de concessão, que visam preservar o preceito legal do equilíbrio econômico-financeiro das concessionárias. As revisões tarifárias podem ser classificadas como ordinárias (também chamadas de periódicas) e extraordinárias. As ordinárias ocorrem a cada quatro ou cinco anos, e têm por objetivo restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro da concessão. A revisão extraordinária pode ser solicitada a qualquer tempo pelas concessionárias sempre que algum evento provoque significativo desequilíbrio econômico-financeiro da concessão.O reajuste tarifário anual pretende oferecer à concessionária a perspectiva de que, no período entre revisões tarifárias, o equilíbrio econômico-financeiro de sua concessão não sofrerá a corrosão do processo inflacionário, sendo-lhe permitida a apropriação de parte dos ganhos de eficiência econômica que vier a alcançar no período. Receitas alternativas - Os contratos poderão prever em favor das concessionárias receitas alternativas conforme art 11 da lei 8987/95.
10. Audiência Prévia - Conforme art 39 da lei 8987/95 prevê a realização de audiência pública como uma das formas de participação e controle popular da Administração Pública. Ela propicia ao particular a troca de informações com o administrador, bem como o respeito ao princípio do devido processo legal, seus principais traços são a oralidade e o debate efetivo sobre matéria relevante, comportando sua realização sempre que estiverem em jogo direitos coletivos. (investimentos superiores a 150 milhões de reais).
FORMAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO 
O Art. 35 deste mesmo diploma legal dispõe, entre os incisos I e VI, sobre as modalidades de extinção da concessão, que são: advento do termo contratual, encampação, caducidade, rescisão, anulação, falência ou extinção da concessionária.
Dos bens reversíveis - São os bens vinculados à exploração do serviço concedido. Em contrapartida, os bens em questão são “revertidos” para o patrimônio do poder concedente, ou seja, todos os bens adquiridos pelo concessionário ou permissionário para a prestação do serviço concedido ou permitido passam a integrar o patrimônio do Poder Público concedente com a extinção da concessão ou permissão. 
1. Advento do termo contratual - O advento do termo contratual, que equivale a dizer “término do contrato”, é a modalidade mais simples e corriqueira da extinção da concessão, pois que o seu contrato é por prazo, não guardando nenhuma relação com o seu objeto. Com efeito, quando este prazo expira, tem-se o consequente fim do contrato. Outra questão a considerar neste contexto indenizatório é sobre eventuais melhorias técnicas não previstas no contrato inicialmente, e por força do princípio da atualidade, realizadas pelo concessionário, em conformidade com o Art. 6º, § 2º, c /c Art. 36 da Lei 8.987/95.
2.A encampação - A encampação é uma das consequências da intervenção do poder concedente no serviço concedido, e uma das medidas que resulta na extinção do contrato de concessão, trata-se da retomada do serviço pelo concedente, regulada no inciso II do Art. 35 da Lei 8.987/95, e que representa a extinção do seu respectivo contrato administrativo, por rescisão unilateral decorrente de meras razões de conveniência e oportunidade do Poder Público concedente. Com efeito, é tão somente o interesse público que norteia esta medida, mediante reavaliação e reconsideração das circunstâncias que foram estabelecidas no contrato, não havendo que se falar em falta ou inadimplemento contratual por parte do particular, delegatário do serviço público. O instituto da Encampação ou Resgate, assim também denominado, constitui-se em um ato administrativo unilateral discricionário, pois se configura pela iniciativa do poder concedente em retomar o serviço concedido. Porém, ressaltamos que não é o caso de se cogitar qualquer culpa do contratado, tampouco a sua inadimplência. Em outras palavras, podemos asseverar que a possibilidade de encampação dentro do instituto da concessão e permissão resulta do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Interesse Público, portanto, é que norteará a medida de encampação, e não o simples interesse isolado da Administração. Não obstante, há que ficar comprovada a veracidade de tal alegação, sob pena de gerar ao particular o direito de alegar a nulidade da encampação. 
Deve-se atentar, contudo, para à exigência, na parte final do Art. 37, de lei autorizativa específica e prévio pagamento da indenização ao concessionário, na forma do Art. 36, como fatores condicionantes para a efetivação da encampação. Façamos uma breve análise sobre estas condicionantes. Enfaticamente, podemos asseverar que a indenização devida na encampação não inclui lucros cessantes, mas tão somente os danos emergentes, e que em regra apenas os bens reversíveis que ainda não foram amortizados, ou os que foram depreciados, entrarão no cômputo desta indenização.
3. Caducidade - é a forma de extinção da concessão que decorre por inadimplemento do concessionário, encontrando-se toda explanação no Art. 38 e as hipóteses em que poderá ser declarada pelo poder concedente, dentro dos incisos do seu § 1º.. Falamos, portanto, de uma rescisão em que a concessionária deu causa à sua decretação, e que ocorrerá, portanto, por ato unilateral do poder concedente. Não obstante, a declaração de caducidade se dará somente após a devida apuração das faltas da concessionária em regular processo administrativo, sendo-lhe assegurado o contraditório e a ampla defesa, sob pena de violação a tal garantia constitucional. Haja vista a gravidade da consequência que recairá sobre a concessionária se restarem comprovadas as falhas no seu serviço, a notificação a ela dirigida deve especificar, minuciosamente, as violações contratuais que se lhe impõem, para que esta, querendo, as corrija e as enquadre nos termos processuais, evitando, destarte, a decretação da sua caducidade. A via para tal declaração, contudo, prescinde a autoridade ou a comissão que presidiu o procedimento administrativo, pois reza o § 4º do Art. 38 que a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, ato administrativo este privativo de Chefe do Poder Executivo. : 
Ocorre que o poder concedente não retoma para si apenas o serviço, como também os bens que se encontrarem vinculados a este no momento da sua declaração. Trata-se de bens que foram regularmente adquiridos pela concessionária para a prestação do serviço,e, por isso, torna-se razoável que ela seja indenizada pelas suas perdas. Isto porque, uma vez declarada a caducidade, e posto tratar-se de penalidade imposta pelo poder concedente à concessionária, há que se proceder também a um levantamento para a constatação de existência de investimentos não amortizados ou depreciados. Acaso existentes, haverá o direito à indenização pela concessionária por estes investimentos, tudo isso com fundamento no fato de o poder concedente não poder ter enriquecimento ilícito. Todavia, será lícito ao Poder Público concedente abater desta indenização os prejuízos causados em razão da inadimplência na prestação do serviço, bem como as multas contratuais eventualmente estabelecidas no contrato de concessão. Então, ainda que exista o direito à indenização, decorre da lei que do montante indenizatório deverá ser descontado o valor das multas contratuais e dos eventuais danos causados pela concessionária.
5. Rescisão - A Lei das Concessões emprega o termo rescisão tão somente quando se refere àquela cuja iniciativa é da concessionária, adversamente ao sentido genérico aplicado pela Lei 8.666/93, em seu Art. 77, que dispõe sobre o desfazimento do contrato antes do termo final, por vontade recíproca das partes. Podemos dizer que a rescisão é a independência da Administração Pública, pois na prática deste ato se vale a Administração da prerrogativa de utilizar as cláusulas exorbitantes a seu favor, podendo rescindir unilateralmente o contrato. É fato que esta mesma prerrogativa não é extensiva à concessionária, não sendo lícito a esta a unilateralidade para rescindir.
6. Anulação É modalidade de extinção da concessão referida no inciso V do Art. 35, que é a anulação. Nesses termos, afirma tal corrente que o contrato nulo não gera efeitos, e que deve ser entendido dentro da concepção de que ele jamais existiu, e, consequentemente, jamais gerou direitos e obrigações, esvaziando-se quaisquer pretensões neste sentido. A doutrina majoritária, contudo, se inclina na interpretação de que a anulação é constitutiva, não havendo que se falar em nulidade de pleno direito. Nesse sentido, antes de ser anulada a norma jurídica é válida, sendo, com isso, passível de extinção. Nesta linha, a anulação se insurge como forma de extinção do contrato de concessão de serviço público, sendo este o entendimento que acolhemos como certo e já foi pacificada, inclusive, pelos Tribunais. No que toca à indenização devida na anulação, regra geral podemos dizer que a sua declaração não pressupõe a obrigatoriedade da Administração Pública em indenizar o contratado. Não obstante, esta regra não é absoluta. Registramos que nada obsta que ocorram situações especiais em que a indenização será devida, sendo o que se deduz da leitura do parágrafo único do Art. 59 da Lei 8.666/93 (Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos).
7. Falência ou extinção da empresa - Trata-se da falência ou extinção da empresa, expressa em seu inciso VI do art 35 da lei 8987/95. Uma vez decretada a falência, sobressai a certeza da perda, pelo concessionário, das condições financeiras adequadas e indispensáveis à manutenção da prestação do serviço. O mesmo ocorre quando se dá a dissolução da pessoa jurídica do concessionário, que é o equivalente à dissolução da empresa que presta o serviço público concedido. Em assim sendo, parece incontroverso que a extinção da empresa concessionária (pessoa jurídica) acarreta na própria extinção da concessão do serviço concedido, havendo a imediata assunção do serviço pelo poder concedente. No tocante aos bens e recursos da concessionária, não poderia esta ver suprimidos aqueles bens correspondentes à massa falida, tão somente em razão da sua falência. Sendo assim, concorre ela aos bens não afetados ao serviço público, até porque estes são estranhos ao poder concedente. 
Principais distinções entre os institutos da concessão, permissão e autorização de serviço público 
A concessão é de ordem contratual, as quais são responsáveis por fixar as condições de remuneração do concessionário. As primeiras, de natureza regulamentar, podem ser alteradas a qualquer tempo e unilateralmente pelo Poder Público, ocorrendo quando a comunidade se manifestar neste sentido. Permissão de prestação de serviços públicos como um contrato similar ao da concessão é um tema instigante a ser discutido. O parâmetro usado para identificar o tipo de delegação dá-se através do porte de investimento que o delegatário terá que fazer. Por exemplo, se a administração decidir delegar um serviço à iniciativa privada, se esta tiver que realizar grandes investimentos para realizar o serviço, ela nunca aceitaria celebrar uma permissão de serviço precária e sim concessão, que é estável, gera direito a indenização em caso de encampação etc. A precariedade não é encontrada na concessão. Por isso, os doutrinadores afirmam que a permissão é passível de revogação, com a ausência à indenização, o que não ocorre com a concessão. Na permissão, o permissionário não necessita alocar grandes capitais para o desempenho do serviço público As empresas aéreas possuem grande número de aeronaves, de mão de obra caríssima, com investimento de alta tecnologia, jamais aceitariam um vínculo precário, que é característica marcante das permissionárias de serviço público. Apesar da autorização de serviço público não constar no Art. 175 da CF/88, nem da Lei 8.987/95, a autorização de serviço público tem breve fundamento constitucional, no Art. 21, inciso XI e XII.