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Introdução: Localização: Crime= fato típico + antijurídico + culpável.- Sentidos da culpabilidade : Limite de pena;1. Circunstância de dosimetria de pena;2. Princípio;3. Elemento do crime.4. Conceito: Juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente, que escolhe agir de maneira ilícita, podendo agir de maneira lícita, restando analisar a conduta, ou seja é um juízo de censura, de reprovabilidade que se realiza sobre alguém que pratica um fato típico e ilícito. É um pressuposto para aplicação da pena. • De importância inquestionável a Culpabilidade merece ser estudada e bem compreendida, ao passo que, ainda que uma conduta seja criminosa, ou seja, constitua fato típico (previsto em lei) e antijurídico (contrário ao ordenamento jurídico) não será passível de punição se não houver a Culpabilidade. • A Culpabilidade é um elemento normativo e encontra-se na “cabeça do juiz”, que ao analisar o caso concreto verificará a existência dos elementos que a compõem, quais sejam: a imputabilidade do agente infrator, a sua capacidade de compreensão da ilicitude de sua conduta e a possibilidade de exigir atitudes conforme determina a lei. Sem qualquer desses elementos a Culpabilidade estará excluída. • Elementos da culpabilidade: Imputabilidade: capacidade psíquica de entender o caráter ilícito do fato praticado. Art. 26 e 27 do CP. 1. Potencial consciência da ilicitude: possibilidade de saber que a conduta era ilícita. 2. Exigibilidade de conduta diversa: conduta que pode ser evitada com outra ação mais benéfica. 3. Direito Penal é a garantia dos direitos dos cidadãos e a contenção do poder público estatal. Direito Penal- Vitória Fernandes sábado, 17 de abril de 2021 00:03 Página 1 de Penal 2021.1 Excludentes de culpabilidade: Excludente de imputabilidade:→ Doença mental, art. 26, CP. - Capacidade de entendimento ---------------------------------------------- Imputabilidade - Capacidade de autodeterminação- autocontrole-transtornos ------- diminuída. I. Menoridade, art. 27, CP.II. Embriaguez completa e acidental (caso fortuito ou força maior) art. 28, CP.III. Excludente de Potencial consciência de ilicitude :→ Erro de proibição (art. 21, CP)IV. Exclusão de exigibilidade de conduta diversa:→ Coação moral irresistível ---------------------------- art.I. Obediência hierárquica- esfera pública------- 22, CP.II. Evolução do conceito de culpabilidade: Culpabilidade psicológica;1. Culpabilidade psicológica normativa;2. Culpabilidade psicológica pura.3. Culpabilidade como categoria dogmática que integra o conceito analítico de crime à luz da teoria tripartite. ➢ Final do século XIX: Teoria psicológica da culpabilidade: A teoria psicológica da culpabilidade surge com o conceito clássico de delito, na Escola Clássica, com Franz Von Liszt e Beling, e busca explicar com critérios científicos e empíricos a responsabilidade penal. → Contexto do final do século XIX: Auge das ciências naturais e do positivismo;→ Necessidade de adotar caráter científico aos conceitos jurídicos;→ Afastar o Direito da moral na análise da culpa, utilizando critérios empíricos- causal, experimental, naturalístico e objetivo; → Naturalidade do interprete da justiça.→ Surge atrelada aos conceitos da Teoria Causalista da Ação- causa e efeito (do fato típico- conduta) → Teoria psicológica: tem como base a concepção clássica ou positiva- naturalista de crime. Assim, pressupõe que o delito é formado por elementos objetivos (tipicidade e antijuridicidade) e subjetivos (culpabilidade). Nesse viés, a conduta humana seria o movimento corporal voluntário que causa modificação no mundo exterior, independente da vontade do agente. A Página 2 de Penal 2021.1 modificação no mundo exterior, independente da vontade do agente. A culpabilidade, portanto, seria o nexo psíquico entre o agente e o crime praticado. A teoria psicológica divide a culpabilidade em duas espécies: o dolo e a culpa, tendo como pressuposto a imputabilidade. Conceito clássico de delito: movimento corpóreo que produz efeitos no mundo exterior. Enquanto a perspectiva jusnaturalista da Idade Média representava a culpabilidade como livre-arbítrio/pecado (associação entre direito e moral), o positivismo buscou determiná-la com uma concepção psicológica. • Análise objetiva da conduta- Conduta, nexo de causalidade e resultado• Causalidade: nota-se que este sistema constrói uma acepção formal e objetiva acerca do comportamento humano tido como delituoso, pois se preocupa principalmente com a constatação do nexo de causalidade do delito. • Von Liszt: Dolo e culpa estavam presentes na culpabilidade e eram o nexo causal: vínculo psicológico de responsabilidade entre o autor e o delito, (causalidade psíquica). • A imputabilidade era pressuposto da culpabilidade. Se o autor fosse inimputável seria incapaz de agir com dolo e culpa, e não seria considerado culpável, ou seja, era pressuposto para a aplicação da pena.| • Dolo e culpa formavam a culpabilidade em si, eram o nexo causal entre a conduta e o resultado, ou seja, o nexo psicológico. • Início do século XX: Teoria da psicológica-normativa da culpabilidade: Após intensa discussão doutrinária, a “formulação clássica do conceito de delito, atribuída a Liszt e Beling, sofreu profunda transformação, embora sem abandonar completamente seus princípios fundamentais”, consoante Bitencourt (2010. p. 248). → Contexto do início do século XX: Críticas ao positivismo;→ Críticas à neutralidade axiológica;→ Necessidade de introdução de valores no âmbito das ciências jurídicas.→ Teoria psicológica normativa: desenvolveu-se de acordo com a teoria causal valorativa ou neokantista do delito (concepção neoclássica ou normativista). A culpabilidade passou a contar com elementos normativos, qual seja a possibilidade e o dever do agente de atuar conforme a norma. Sendo assim, a culpabilidade envolveria os seguintes elementos: imputabilidade, potencial consciência de ilicitude, dolo ou culpa e exigibilidade de conduta diversa. Jusnaturalismo: direito que, na condição humana, não depende de leis ou legislações. Valorativos/axiológicos/normativos= sinônimos Página 3 de Penal 2021.1 consciência de ilicitude, dolo ou culpa e exigibilidade de conduta diversa. Conceito neoclássico de delito neokantiano: “comportamento humano voluntário causador de um resultado”. Inclusão de juízos de valores na reprovação da conduta;• Berthold Freudenthal: Inclusão da ideia de exigibilidade;• Dolo e culpa ainda integram os elementos da culpabilidade, dentro da potencial consciência de ilicitude (dolo normativo); • A imputabilidade deixa de ser pressuposto e passa a ser elemento valorativo da culpabilidade; • Teoria de transição. • A culpabilidade passa a ter elementos (elementos normativos) a imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa, a potencial consciência de ilicitude, e dentro dessa, o dolo e a culpa- Elementos psicológicos. OBS: Elementos do dolo: consciência + vontade, então a culpabilidade passa a ter duas consciências, a potencial consciência de ilicitude e a consciência do dolo. • (o dolo da teoria psicológico-normativa também seria chamado de dolo normativo por estar dentro de um elemento normativo) - Século XX, final de 1930- Teoria normativa pura da culpabilidade: Teoria normativa pura: fundamenta-se na teoria finalista da ação, segundo a qual toda ação voluntária tem uma finalidade. A culpabilidade, nesses termos, seria um juízo de valor feito em relação ao agente. O dolo e a culpa deixariam de ser elementos da culpabilidade e passariam a integrar a tipicidade delitiva, o dolo, especificamente, perderia seu aspecto normativo, formado pela consciência da ilicitude, e se tornaria um dolo natural. Sendo assim, a consciência da ilicitude, antes parte do dolo, corresponderia a elemento da culpabilidade, juntamentecom a imputabilidade e a exigência de conduta diversa .Ressalta-se que a consciência da ilicitude não precisa ser concreta, bastando que o agente tenha a possibilidade de conhecê-la. Por isso, ela é chamada de potencial consciência da ilicitude. A culpabilidade, assim, passaria a ser formada apenas por elementos normativos e estaria ordenada hierarquicamente da seguinte forma: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Dolo pode ser presumido, e a culpa não, ela tem que ser prevista pela lei. causalidade: ligação entre causa e efeito Hanz Welzel- Modelo Finalista→ "A causalidade, embora necessária, não é suficiente"- Página 4 de Penal 2021.1 A culpabilidade agora é normativa, ou seja, puramente juízo de valor;• Conceito de ação essencialmente ontológico;• Culpabilidade vista como a reprovação pessoal que se faz contra o autor pela realização de um fato contrário ao Direito; embora houvesse podido atuar de modo diferente de como fez; • Livre arbítrio ontológico• A culpabilidade deixa de possuir elementos psicológicos, subjetivos, e dolo e culpa saem da culpabilidade e passam a integrar o fato típico, no elemento da conduta; • Reprovação pelo modo como o autor direciona a sua vontade;• A culpabilidade passa a ter como elementos a imputabilidade, a potencial consciência de ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa- Elementos normativos • Críticas ao fundamento material da culpabilidade normativa- pura: a questão do livre arbítrio e a figura do "homem médio": ➢ Violação do princípio da individualidade, por não analisar o contexto e a individualidade do autor que não agiu como o "homem médio'' • "Poder atuar de outro modo" sob as lentes do julgador é uma coisa, mas sob as lentes do sujeito que experimenta aquela outra triste realidade, é outra completamente diversa." Marina Cerqueira, 2020 • "Será que talvez fosse necessário pensar em critérios objetivos capazes de oferecer substrato ao julgador para, na análise do caso concreto, isto é, ao se deparar com as condições do autor e o seu contexto, melhor decidir sobre o juízo de reprovação de determinada conduta?" Marina Cerqueira, 2020 • Culpabilidade no pós-finalismo➢ O funcionalismo penal surgiu na Alemanha, no início dos anos 70, é uma teoria que pretende revisar os elementos que compõe o conceito analítico de crime (conduta humana, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade). Funcionalismo: É um conjunto de teorias que procuram explicar as funções do direito penal, e a forma de aplica-lo, defende a afirmação da culpabilidade e do juízo de reprovação a partir dos fins preventivos da pena, não levando em conta o livre arbítrio do sujeito. Sua principal inspiração vem das teorias sociológicas de Niklas Luhmann cuja teoria dos sistemas lançou as bases necessárias ao desenvolvimento do que hoje se entende por funcionalismo penal. Página 5 de Penal 2021.1 hoje se entende por funcionalismo penal. Funcionalismo sistêmico ou radical: Günther Jakobs• A teoria do funcionalismo sistêmico defende a ideia de fidelidade normativa, ou seja, há preocupação em proteger a norma jurídica, garantindo a autoridade e a vigência normativa, sendo assim, todos nós cidadãos devemos respeitar as normas e suas regras para que o contrato social seja preservado. - O bem jurídico fica em segundo plano; o que mais importa para tal autor é a vigência da norma, tendo menor relevância a ocorrência ou não da lesão ao bem jurídico protegido. Entende que o Direito penal não serve apenas para proteger bens jurídicos, mas especialmente para garantir o cumprimento da norma e manter a confiança da sociedade no sistema. - Se o sujeito viola a expectativa normativa é necessário aplicar-lhe uma pena. - O sistema penal considera-se fechado (auto-poiético), não se admitindo ingerências externas como fatores que o limitariam. - Não existem princípios como o da insignificância ou bagatela, pois não existe grau de insignificância dos delitos. - As condutas relevantes e os valores são definidos e construídos pela sociedade, que muitas vezes são desumanos. - Para Jakobs a conduta é uma forma de expressar-se contra a norma jurídica, e o comportamento que viola a norma penal. A culpabilidade está dentro da conduta. - Direito penal do inimigo: pessoas “inimigas da sociedade” não recebem as mesmas garantias, remédios e benefícios concedidos pelo Direito Penal àqueles considerados cidadãos. É uma teoria assentada em três pilares: antecipação da punição; desproporcionalidade das penas e relativização e/ou supressão de certas garantias processuais; e criação de leis severas direcionadas a quem se quer atingir (terroristas, delinquentes organizados, traficantes, criminosos econômicos. - Funções da pena: prevenção geral positiva- direciona-se a atingir a consciência geral, incutindo a necessidade de respeito aos valores mais importantes da comunidade e à ordem jurídica, ou seja, infunde na sociedade a ideia de respeito à lei. - Funcionalismo teleológico ou moderado: Claus Roxin• Surgiu nos anos 70 quando Roxin lançou o livro: política criminal e sistema jurídico penal. → A teoria de Roxin procura explicar os institutos penais (tipicidade, culpabilidade, antijuridicidade) com base nos princípios da política-criminal e dos fins preventivos da pena (teoria mista). → Página 6 de Penal 2021.1 dos fins preventivos da pena (teoria mista). “Uma nova categoria da teoria do delito - a responsabilidade - é o fundamento da pena ao injusto praticado. A responsabilidade é formada pela culpabilidade e pelos fins preventivos da pena, de modo a reestruturar a teoria do delito numa acepção teleológico-racional” → A política criminal é aquilo que deveria ser e se aproxima da dogmática penal que é aquilo que é, a política criminal (metas que pretendem alcançar os fins práticos do direito penal) deve ser elaborada conforme os princípios dos direitos humanos e nos princípios do estado social democrático de direito, ou seja, metas humanizadas. - Defensor dos princípios da insignificância, subsidiariedade e última ratio. → O sistema jurídico-penal, desse modo, deve ser orientado pela busca de soluções justas (isto é, político-criminalmente satisfatórias), não se admitindo mais a separação entre dogmática penal e política criminal. → A função do Direito Penal seria defender a sociedade e as pessoa dos riscos politicamente intoleráveis, ou seja, das ações socialmente inadequadas. → Defende a preocupação com a proteção dos bens jurídicos envolvidos nos casos concretos com base nos princípios da política criminal. - Conduta só é penalmente relevante após a análise do caso concreto, só será relevante aquela que cria um risco intolerável. Crítica ao finalismo sobre o conceito de conduta, pois a conduta não pode ser identificada de antemão, antes do caso concreto (critério ontológico), e sim, deve ser analisada à luz do caso concreto. - Roxin preocupa-se mais com o caso concreto, com a realidade dos fatos- Tipicidade não é somente enquadra-lo na regra (subsunção rígida), mas é necessário enquadra-lo também nos princípios da política criminal (subsunção aberta), e se violado, enquadra-lo na regra . - A culpabilidade no finalismo seria o juízo de reprovação e de merecimento da pena, fundado no livre arbítrio de agir conforme a norma, ou seja, a exigibilidade de conduta diversa, escolhendo a violação da norma seria culpável. - Para o funcionalismo ser culpável não significa ser responsável, não basta ser culpável, tem que haver a necessidade preventiva, faz-se a pergunta, existe a necessidade de aplicação de pena em casos que podem ser de responsabilidade de outros ramos do direito? - Para ser responsabilizado penalmente, é necessário, além de ser culpável, ser responsável. - Substituição da categoria da culpabilidade para algo mais amplo chamada responsabilidade que contempla a culpabilidade e os finspreventivos da pena. - Aplicação prática e efetiva do princípio da última ratio, subsidiariedade- Página 7 de Penal 2021.1 Aplicação prática e efetiva do princípio da última ratio, subsidiariedade e bagatela própria. - Funções da pena: teorias unificadoras ou mistas- prevenção geral e especial- tem como finalidade a prevenção e retribuição da pena. Síntese da teoria retributiva e da preventiva. Busca, a um só tempo, que a pena seja capaz de retribuir ao condenado o mal por ele praticado (retribuição), sem prejuízo de desestimular a prática de novos delitos (preventivo). A pena tem finalidade preventiva (geral e especial).???????????? ➢ Por fim, em JakobS fala em validade do Sistema e RoxiN fala em beNs jurídicos. *Bagatela imprópria: lesão significante, mas no caso concreto constata-se que não há necessidade de pena. Página 8 de Penal 2021.1
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