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LIVRO DIREITO Á DIVERSIDADE DIREITOS HUMANOS: INCLUSÃO OU RECONHECIMENTO? (MARCELO NEVES) 3-14 - reconhecimento. - correto, a dos sistemas, o Unidos da - ou - percebidos primeiro seria menos integrado e o segundo superintegrado. sistemas dos procedimentos do Estado constitucional. ponto a rtador dos direitos humanos. Enquanto os modelos jus naturalistas que remontam ao pensamento europeu e os - pessoas aos sociedade como sistema social e ego conta com a (para o seguinte como pessoa, mas apenas enquanto corpo. grave. 1. entre pessoas. 2. 3. Entretanto, caso o problema da falta reconhecimento (desprezo moral) - - - 4. fundamental para os direitos humanos, mas, nesse caso, o reconhecimento 5. modelo dominante de direitos hum ocupa um funcionais da (LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO) 18-26 ventilado, afastando os comandos anteriores que conduziram ao estabelecimento de um - - O processo de brasileiro Tudo isso sem ainda falar da dignidade da pessoa humana, que deve ser entendida como um ponto fulcral para o entendimento do problema. O sistema coloca como um dos fundamentos do Estado brasileiro a dignidade da pessoa tantas. assim, todo o sistema deve se acomodar para o entendimento de todos, com o fundamental, outrosde poder DIVERSIDADE CULTURAL E A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS AS DUAS FACES DE UMA MESMA MEDALHA: A DIVERSIDADE CULTURAL E A EFETIVIDADE DOS DIREITOS HUMANOS direitos tem de ter em conta que as relações sociais estão atravessadas por um jogo de forças que notadamente aparece nos fenômenos de inclusão e exclusão social, quer nos planos nacional e internacional. Com efeito, o Direito, diante dessa realidade, tem um papel primordial na harmonização, dirigida e/ou preferencialmente dialogada da sociedade consigo mesma e da sociedade com o Estado. Entende-se também com Bobbio que os direitos humanos emergem de um processo histórico, e que nascem não quando querem, mas quando no âmbito dessas gerações ou dimensões que encontramos o tema da diversidade cultural e a necessidade de sua proteção e, ao final das contas, da necessidade de tornar efetivos os direitos humanos como um todo. Com efeito, as gerações de direitos têm exprim temos impregnados valores, por vezes comuns, por vezes não, por vezes consensuais, por vezes não, determinando posições mais individualistas e/ou mais coletivistas ou com os grupos sociais situados, além de preocupações difusas com a humanidade como um todo. como uma preocupação substantiva com os valores vitais de uma sociedade, mas concomitantemente como um conjunto de normas procedimentais ou instrumentais que visam tornar possível, para essa mesma sociedade, a busca de sua proteção contra toda e qualquer violência. COMPREENDENDO O DEBATE SOBRE DIVERSIDADE CULTURAL E MULTICULTURALISMO As expressões diversidade cultural ou multiculturalismo são controversas, para a sociologia, correspondem a discursos descritivos de certos tipos de sociedades integradas por grupos culturais diferentes, enquanto que, numa perspectiva filosófica ou normativa, podem ser entendidas como correspondentes a discussões em torno de ideais de justiça a se - - -se que o multiculturalismo, enquanto um conjunto de discursos pelo reconhecimento dos diferentes, demonstra que no fundo existem ainda fortes cisões culturais. interpretações formação da identidade do indivíduo, cabe indagar o que ocorre quando a cultura que fornece essa base ocupa uma posição marginal. A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DA DIVERSIDADE CULTURAL, UMA PROBLEMÁTICA DE VÁRIAS FACETAS Bobbio tem destacado e passagem de uma visão abstrata dos sujeitos para u muitas vezes conflitiva desde um ponto de vista normativo, a tutela dos seus direitos, tal como se pode observar na proteção dos idosos, das mulheres, das crianças e dos portadores de deficiência, numa tortuosa dialética que se vai estabelecendo pari passu desde as iniciativas e (também) inércia do legislativo, aos remédios de um judiciário pressionado. Com efeito, e respeitando outros pontos de vista, com a multiplicação das situações e dos sujeitos cada vez se tornam mais distantes não só a implementação legislativa, como as políticas públicas necessárias para a sua execução, restando como recurso o Poder Judiciário, que, por seu turno, também e dificuldades que lhe são próprias. Assim, para uma ativa proteção dos direitos humanos via poder judiciário, gostaríamos de comentar dois aspectos que nos parecem importantes: (1) a falta de um esclarecimento ainda maior acerca da importância das ações afirmativas, de ações positivas do Estado em seus diferentes níveis de poder; (2) a necessidade de um enfrentamento mais direito ao discurso que sustenta a inadequação estrutural dos direitos sociais e culturais e que tem conduzido a uma suspeita sobre a conduzido a pertinentes discussões de teoria constitucional (ABRAMOVICH; COURTIS, 2011, p. 143-284). Diante disso, uma reflexão complementar que não pode deixar de ser feita sobre a problemática da efetivação dos direitos fundamentais, por tudo que temos estudado e observado, indiscutivelmente passa pela superação de certas confusões e reducionismos dos direitos culturais a problemáticas sociais clássicas e vice-ve mas, como dissemos, de implicações ideológicas que nem sempre restam bem explicitadas por discursos supostamente de base legal. OBSTÁCULOS POLÍTICOS E CULTURAIS PARA A CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS CONSTITUCIONAIS E A DIVERSIDADE CULTURAL povo (SARMENTO et al., 2008, p. 475-495), nos mostra que o Brasil, tal como tantos outros países oci - modernas, entronizando valores importantes como liberdade, igualdade, propriedade etc., gerando uma filosofia individualista e um racionalismo fundado no contrato social que, muito embora seus aspectos de superação do antigo regime europeu, engendrou um Estado brasileiro que em muitos aspectos não soube lidar com sua peculiar realidade, permeada por comunidades autóctones (índios) e não autóctones (negros escravos e trazidos da África), que pouco ou quase nada tinham a ver com essa filosofia. bem compreendida, porque se trata de uma situação invisíveis.E tal invisibilidade só poderia ser evitada em duas hipóteses: quando reconhecidos como inimigos, então se lhes declarava guerra e era legitimada a matança, ou quando o (SARMENTO et al., 2008, p. 481). Ora, os indígenas não só se cristianizaram (no sentido pejorativo dessa palavra) como e selvagem. AVANÇOS E RECUOS: OBSERVAÇÕES SOBRE A LEGISLAÇÃO, POLÍTICAS PÚBLICAS E DECISÕES JUDICIAIS NO ÂMBITO DA DIVERSIDADE CULTURAL O Estatuto da Igualdade Racial, Lei no 12.288/2010, representa sem dúvida alguma um marco definitivo contra a discriminação. Na impossibilidade de comentar todo o texto legal, cabe reproduzir o seu art. 1o pelo caráter pedagógico de que se reveste: igualdade de oportunidades, a defe A Lei de Cotas nas Universidades, Lei no 12.711/2012, regulamentada pelo Decreto no 7.824 de 2012, vem na esteira do Estatuto confirmar as intenções do Estado brasileiro no combate efetivo da discriminação. Para nós que acompanhamos muito proximamente esse debate na UFRGS, podemos afirmar que se tratou de uma discussão muito difícil e tensa no âmbito dos conselhos superiores da raciais considerados excluídos e marginalizados, de vez que a UFRGS assumiu o compromisso de, no período previsto pela Lei no 12.711, implementar todos os direitos nela contidos. De maneira sintética, a Lei no 12.711/2012, regulamentada pelo Decreto no 7.824/ 2012, previu a reserva de 50% das vagas ofertadas pelas instituições para as cotas, sendo em parte para estudantes que tenham cursado o ensino médio em escolas públicas, considerando-se uma distribuição proporcional entre negros, pardos e indígenas autodeclarados. Diante dessas crenças que integram de maneira multicultural a realidade brasileira, objetivamente a pergunta que se coloca, para quem deseja discutir o assunto culturalmente para dar conta de situações que não se enquadrem dentro do padrão legal-racional que, como sabemos todos, as regem desde a modernidade até a contemporaneidade? próprio texto do prof. Ari Pedro Oro (2000, p. 135) que responde categoricamente: - - - lá na esfera jurídica. Procurou enquadrar o - IGUALDADE MATERIAL E PROTEÇÃO DE GRUPOS VULNERÁVEIS PELO RECONHECIMENTO DA DIFERENÇA IGUALDADE: EDIFICAÇÃO DE UM PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL L. “ ” P L À IGUALDADE MATERIAL A concreta aspiração a uma igualdade entre as pessoas não visa em princípio estipular qualquer homogeneidade social e cultural, mas evitar as discriminações arbitrárias e/ou calcadas em diferenciações construídas a partir de critérios culturalmente considerados injustos, tais como a cor da pele, a raça, o sexo, a religião, a ascendência, a situação econômica e ou não são os mesmos em todo tempo e lugar. princípio da igualdade. Arist igualitário fático, mas um justo igualitário proporcional, estabelecido como consagração da ideia de justa medida (o (igual) + momos (norma), origem da expressão isonomia. E o isonômico se estabelece não como igualdade absoluta, mas como igualdade baseada na manutenção de um equilíbrio social, não podendo a polis tratar os iguais desigualmente ou os desiguais igualmente. Tratar-se-ia, portanto, de ser justo tratando igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades. A dificu isonomia, quais seriam então os padrões e critérios que determinam a igualdade e a diferença? Eis uma questão que atormenta, desde os gregos antigos até os filósofos pós-modernos, sem que se tenha uma solução definitiva. A caracterização do princípio da igualdade como reivindicação moral conduz, portanto, a perspectivas contraditórias. Mesmo após formalmente extinta a escravidão nos EUA, a jurisprudência da Suprema Corte deste país oscilou na interpretação das leis de segregação racial impostas pelos Estados-membros da federação norte-americana. Também no Brasil, o princípio da igualdade passa por assimilação problemática. Ainda na questão racial, e aludindo a uma questão bastante atual, vem sendo ad - - grupos vulneráveis em virtude de - -fixada STF já ter decidido pela constitucionalidade das referidas políticas de ação afirmativa, considerando-as compatíveis com a igualdade material, também preconizada pelas novas perspectivas desse princípio (ADPF 186, j. 26-4-2012). Para além do aspecto principiológico, autores relevantes defendem que a igualda- de pode ser normativamente apreendida não somente como princípio, mas também como regra e postulado. Ou seja, talvez a diferença como elemento calibrador do princípio da igualdade nem seja algo tão novo assim, a considerar o exposto. Contudo, os novos olhares sobre fenômenos que impliquem notadamente - socioculturalmente vulneráveis, apesar da definição de quais são estes não ser decisivamente uma tarefa simples. L L PL A vulnerabilidade diz respeito precisamente a situações em que, em razão dessa condição, os ditos vulneráveis sofram discriminação, preconceito ou tenham seus direitos negados ou violados por particulares ou peloEstado. Pela diversidade de possibilidades, um mesmo indivíduo pode estar em mais de uma delas, ensejando aquilo que várias declarações e normas internacionais e supra- fundamentalmente na ideia de que o mesmo cidadão pode ser excluído ou ter diminuídas suas prerrogativas de cidadania por mais de um fator discriminatório. e pode ser conceituado como um conjunto de medidas jurídicas em âmbito constitucional e infraconstitucional que almeja reduzir a situação de vulnerabilidade de cidadãos e grupos sociais específicos através da proibição de condutas discriminatórias pejorati teorias da justiça, e, por outro lado, da implementação, quando necessário, de políticas públicas de discriminação reversa ou positiva, sempre no sentido de pro redução significativa ou mesmo extinção da vulnerabilidade em questão Considerando tais aspectos, propiciado o enfrentamento das vulnerabilidades existentes a partir das diferenciações culturais e sociais. DIFERENCIAÇÃO CULTURAL E VULNERABILIDADE: CONTEXTOS DE INCORPORAÇÃO E DE INCLUSÃO O discurso const reconhecimento das identidades culturais, começa a se tornar lugar comum nas constituições do Estado democrático de direito, seja no âmbito europeu, seja em outras regiões, como a América Latina. Esse fato, contudo, não impede dificuldades de compreensão discursiva de como a integração dessa diversidade cultural deve ocorrer em uma mesma sociedade, bem como as ferramentas de solução dos inúmeros casos concretos pertinentes, algo sempre mais delicado do que a formulação teórica e abstrata do reconhecimento jurídico e social de tal pluralidade multicultural. Utilizando a base conceitual referida, pode-se afirmar que a opção pela incorporação ao Estado constitucional implica em um esvaziamento ou m assimilacionista, com diminuto espaço para o reconhecimento dos direitos intercul . reconhecimento das culturas não hegemônicas como dignas de proteção e respeito, em especial pela sua caracterização enquanto agrupamentos socialmente vulneráveis. Na Bolívia, trata-se de uma vulnerabilidade das majoritárias culturas ancestrais indígenas, historicamente marginalizadas ante o eurocentrismo das instituições esta- tais bolivianas e sua desconsideração igualmente histórica aos relevantes aspectos da cosmovisão indígena de sociedade, de natureza e de vida. contingente populacional de 1988 foi bastante enfática em estabelecer o reconhecimento das identidades culturais indígenas nos arts. 231 e 232, afirmando o caráter pluriétnico, multicultural e não homogêneo do Estado brasi 6.001/1973) que padece do mal do anacronismo, principalmente pela ideia geral de - termos práticos, dentre outras coisas, a admissão de práticas médicas indígenas L “ L ” L L “ ” condição tem passado por práticas de programas de redistribuição de renda, a exemplo do Bolsa Família no Brasil, que aplicam parte relevante dos recursos arrecadados com tributos na tentativa de retirar pessoas e famílias das situações de indigência. A universalização dos serviços de educação e saúde estabelecida na Constituição de 1988 também pode ser vista nesse contexto de que a condição de pobreza não seja um impeditivo para o exercício desses direitos, não obstante a ainda precária condição concreta desses serviços em um país como o Brasil. E ainda um importante grupo de vulneráveis, o das pessoas com deficiência. Os cidadãos com deficiências físicas, sensoriais e/ou mentais po -sociais, bem como desfrutarem de efetiva igualdade de oportunidades com estes. Desde a Carta de 1988, tem sido progressivamente fortalecida no Brasil tendência a reconhecer e contemplar tais prerrogativas como efetivamente necessárias ao exercício. orientação/opção sexual ou da deficiência/necessidades especiais, essas pessoas podem estar em situação de vulnerabilidade, o que enfatiza a necessidade de políticas públicas e ações sociais no sentido de compensar eventuais diferenças discriminatórias em desfavor desses grupos vulneráveis, viabilizando variadas formas de ações afirmativas. Estas, contudo, não são necessariamente políticas permanentes e devem ser gradativamente reduzidas e/ou suprimidas na medida em que diminua sua necessidade enquanto mecanismos de justiça corretiva. À P P L L S LIBERDADES SEXUAL E RELIGIOSA (60 - 63) O direito privado contemporâneo trás ênfase a vulnerabilidade de novos grupos, operando assim em duas fases: O reconhecimento de uma desigualdade fática para em seguida, construírem-se os instrumentos de tutela especifica da situação de fraqueza estrutural. Todavia, outra dimensão que ganha destaque e a Proteção Per se, como expressão da própria personalidade humana. Os direitos humanos estão intimamente ligados a diversidade, instituídos pela própria constituição, principalmente no tocante ao reconhecimento e proteção das minorias étnicas e raciais. apenas ao quantitativo, mas ao não adequamento aos padrões pre-definidos dentro de uma concepção moral social, costumes ou nas relações culturais. Historicamente, o direito privado constitui-se sob a função de conservação de certa visão social sobre as relações que disciplina. O impacto causado pelo reconhecimento e proteção da diversidade – sob o signo da dignidade da pessoa humana – implica na revisão de institutos jurídicos tradicionais e, mesmo, a constr veis de realizar concretamente esta finalidade, ao mesmo tempo protetiva e promocional. O estudo tem o objetivo de situar a questão da proteção da diversidade no direito privado em duas fases. Primeiro, a noua proteção jurídica e outros conceitos relacionados de maior desenvolvimento no direito privado, como a - Tais À P P BRASILEIRO (63 - 65) O pluralismos é um dos principais norteadores da diversidade. C - impõe escolhas Em contrapartida, no atual cenário as pessoas reclamam o individuo pelo reconhecimento da diferença. Assim, a manifestação do pluralismo se dá por meio da noção de tolerância e no reconhecimento moral e jurídico do direito a diferença. DIVERSIDADE, IGUALDADE E AUTONOMIA: CONCEITOS FUNDAMENTAIS DO NOVO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO (65 - 67) nhecer que, ainda que sejam todos os seres humanos substancialmente iguais, desi (vontade) ser diferentes, reclamando por isso o resp Surge então o direito de igualdade material de Aritoteles como o direito ao reconhecimento de diferenças, e quando haja justificativa racional para tanto, o tratamento desigual para desiguais. do sistema de direito privado, - a um setor como o direito das obrigações, -se sentir na disciplina de diferentes ramos do direito. S - ou promover a efetividade de direitos fundamentais. mas que tenham o mesmo valor, e sua conformidade com a Constituição - – DIVERSIDADE E VULNERABILIDADE: PONTOS DE CONTATO (67 - 70) A proteção a diversidade e a vulnerabilidade não se confundem. A vulnerabilidade fundamenta-se na dimensão aristotélica, que da um sentido substancial de proteger os iguais igualmente e os desiguais desigualmente da medida da sua desigualdade. A desigualdade nesse caso é de forças, trazendo a ideia de proteger os mais fracos (seja por circunstancia social ou histórica - mulheres, negros,24 homossexuais25 e transexuais,) para assegurar a liberdade individual. Já a proteção a diversidade tem como premissa no principio da liberdade, é afirmação da liberdade individual como fundamento do direito de ser diferente. Reclama o efeito do principio da igualdade, repudiando a discriminação antijurídica. - – – . – – . P PRIVADO (70) - - relativa e seu reconhecimento pelo direito privado – em especial diversidade religiosa A PROTEÇÃO DA DIVERSIDADE SEXUAL qual: a) a ori - - indiv ofensivas a bons costume -se o reconhe registro civil P P P DIVERSIDADE(73-79) A proteção ao corpo trata-se de um direito a personalidade. -interesses igualmente reconhecidos pela ordem jurídica. co - - - - - - - transexualidade -se psicologicamente com o sexo oposto. - - - de 21 - go Civil permite que se identifique a cirurgia de red ciente para a Neste sentido, da pessoa humana P SOAS DO MESMO SEXO COMO ENTIDADE FAMILIAR(79- 81) t possibilidade adoção de crianças a casais homoafetivos. - - do e incorporando ao Direito novos arranjos familiares em acordo com a constitucionalmente assegurada. PROTEÇÃO A DIVERSIDADE RELIGIOSA (81-83) Observe-se que a laicidade do Estado brasileiro é um fato relativamente recente, po - Estado de Direito que assegura a liberdade religiosa como direito f - stritivas ou costumes sociais que, a rigor, restringem a diversidade religiosa. L P PRIVADO (83 – 84) de direito privado. Todavia, apesar do Catolicismo, do Protestantismo e da Estrutura facilmente se adquequar aos padrões legais, se assemelhando em sua estrutura aos requisitos legais, ainda - o. Note-se, contudo, que o tratam - a, para fins religiosos, de modo que, o devio de finalidade implica na perda do tratamento especial. L RELIGIOSAS(85- 90) - -se familiaridade com os registros, acostumou-se a considerar e referir como casamento religioso para Todavia, cumpridos os requisitos da lei, ou mesmo sem estes, requerendo o casal o respectivo registro nos termos do art. 1.516, é irrelevante questionar-se sobre a re- pluralismo de valores que emerge REFERENCIA: VALENÇA, F.C.; (COORD.), L.G.S. Direito à Diversidade. [Digite o Local da Editora]: Grupo GEN, 2015.
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