Temas Fundamentais do Direito Constitucional - Konrad Hesse

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Sumário
	
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Créditos
	
CONSTITUIÇÃO	E	DIREITO	CONSTITUCIONAL
	
I.	COMPETÊNCIAS	E	SIGNIFICADO
II.	DA	SINGULARIDADE	DO	DIREITO	CONSTITUCIONAL
III.	A	CONSTITUIÇÃO	DIANTE	DA	MUDANÇA	HISTÓRICA
	
SIGNIFICADO	DOS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS
	
I.	OS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS	NA	ATUALIDADE
II.	A	EVOLUÇÃO	NA	ALEMANHA
III.	OS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS	NA	REPÚBLICA
FEDERAL
IV.	OBJETO	E	FUNÇÃO	DOS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS
V.	DOS	PROGRESSOS	NA	PROTEÇÃO	DOS	DIREITOS
FUNDAMENTAIS
VI.	TITULARES	E	SUJEITOS	OBRIGADOS
VII.	DESENVOLVIMENTO	E	LIMITE	DOS	DIREITOS
FUNDAMENTAIS
VIII.	PROTEÇÃO	DOS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS
IX.	PARA	UMA	VALORIZAÇÃO	DO	TRAJETO	SEGUIDO
PELOS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS
	
CONCEITO	E	PECULIARIDADE	DA	CONSTITUIÇÃO
	
I.	COLOCAÇÃO	DO	PROBLEMA
II.	O	OBJETIVO	DA	UNIDADE	POLÍTICA	E	DA	ORDEM
JURÍDICA
III.	A	CONSTITUIÇÃO	E	SEU	SIGNIFICADO	PARA	A
COMUNIDADE
	
A	INTERPRETAÇÃO	CONSTITUCIONAL
	
I.	NECESSIDADE,	SIGNIFICADO	E	OBJETIVO	DA
INTERPRETAÇÃO	CONSTITUCIONAL
II.	AS	TRADICIONAIS	REGRAS	DE	INTERPRETAÇÃO
III.	A	INTERPRETAÇÃO	CONSTITUCIONAL	COMO
CONCRETIZAÇÃO
IV.	A	INTERPRETAÇÃO	CONFORME	À	CONSTITUIÇÃO
	
A	FORÇA	NORMATIVA	DA	CONSTITUIÇÃO
	
I
II
III
IV
	
LIMITES	DA	MUTAÇÃO	CONSTITUCIONAL
	
I
II
III
IV
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ISBN	:	9788502099609
	
Dados	Internacionais	de	Catalogação	na	Publicação	(CIP)
(Câmara	Brasileira	do	Livro,	SP,	Brasil)
	
Hesse,	Konrad
Temas	fundamentais	do	direito	constitucional	/	Konrad	Hesse;	textos	selecionados	e
traduzidos	por	Carlos	dos	Santos	Almeida,	Gilmar	Ferreira	Mendes,	Inocêncio
Mártires	Coelho.	—	São	Paulo	:	Saraiva,	2009.
	
1.	Direito	constitucional	I.	Título.
09-02205
CDU-342
Índice	para	catálogo	sistemático:
1.	Direito	constitucional	342
	
	
Diretor	editorial	Antonio	Luiz	de	Toledo	Pinto	
Diretor	de	produção	editorial	Luiz	Roberto	Curia	
Editor	Jônatas	Junqueira	de	Mello	
Assistente	editorial	Thiago	Marcon	de	Souza	
Produção	editorial	Ligia	Alves	
Clarissa	Boraschi	Maria	Coura	
Estagiário	Vinicius	Asevedo	Vieira	
Preparação	de	originais,	arte,	diagramação	e	revisão	de	
provas	Know	How	Editorial	
Serviços	editoriais	Karla	Maria	de	Almeida	Costa	
Carla	Cristina	Marques	
Ana	Paula	Mazzoco	
Capa	IDÉE	Arte	e	Comunicação
	
	
Data	de	fechamento	da	edição:	18-4-2009
	
Dúvidas?
Acesse	www.saraivajur.com.br
	
Nenhuma	parte	desta	publicação	poderá	ser	reproduzida	por	qualquer	meio	ou
forma	sem	a	prévia	autorização	da	Editora	Saraiva.
A	violação	dos	direitos	autorais	é	crime	estabelecido	na	Lei	n.	9.610/98	e	punido
pelo	artigo	184	do	Código	Penal.
http://www.saraivajur.com.br
APRESENTAÇÃO
Tenho	a	honra	de	apresentar	mais	uma	importante	obra	da
Série	IDP/Saraiva	–	Direito	Comparado,	desta	feita	Temas
fundamentais	do	Direito	Constitucional,	coletânea	de
alguns	dos	mais	importantes	textos	de	Konrad	Hesse.
Konrad	Hesse	é	um	dos	maiores	teóricos	do	Direito
Constitucional	contemporâneo.	Sua	influência	pode	ser
percebida	não	só	pela	importância	de	suas	obras,
constantemente	citadas	pela	doutrina	e	pela	jurisprudência,
como	também	pelos	inúmeros	juristas	formados	sob	sua
orientação,	dentre	os	quais	se	destacam	Peter	Häberle	e
Friedrich	Müller,	dois	dos	mais	importantes	constitucionalistas
da	atualidade.
Nascido	em	1919,	Hesse	obteve	o	doutorado	em	1950	e	em
1955	realizou	o	procedimento	de	admissão	no	corpo	docente
universitário	na	Universidade	de	Göttingen,	iniciando	suas
atividades	no	semestre	de	inverno	1956/57,	na	Faculdade	de
Direito	da	Universidade	de	Freiburg.	Além	de	grande
acadêmico	e	teórico	do	Direito	Constitucional,	viveu	a
interpretação	em	sua	prática,	integrando	o	Tribunal
Constitucional	Federal	alemão	de	1975	a	1987.	Faleceu	no	ano
2005	como	um	dos	mais	influentes	constitucionalistas
contemporâneos.
Este	livro	reúne	textos	essenciais,	verdadeiros	“Temas
Fundamentais”,	relativos	à	Constituição	e	sua	interpretação.
Nosso	intuito	é	apresentar	ao	leitor	brasileiro	a	força	e	a
originalidade	do	pensamento	de	Konrad	Hesse.
Os	dois	primeiros	capítulos	desta	coletânea,	traduzidos	do
espanhol	por	Carlos	dos	Santos	Almeida	e	por	mim
confrontados	com	o	original	alemão,	foram	escritos	por	Hesse,
inicialmente,	para	o	Manual	de	Direito	Constitucional
organizado	por	Ernst	Benda,	Werner	Maihofer	e	Hans-Jochen
Vogel.
Em	“Constituição	e	Direito	Constitucional”,	Hesse	apresenta
a	Constituição	como	ordem	jurídica	fundamental	da
comunidade,	cuja	adequada	compreensão	exige	a	adoção	de
uma	perspectiva	histórica.	Afinal,	“a	Constituição	só	pode
cumprir	suas	tarefas	onde	consiga	garantir	sua	continuidade
sem	prejuízo	das	transformações	históricas”.
A	preocupação	com	a	perspectiva	histórica	é	uma	constante
no	pensamento	do	autor	e	também	ilumina	a	análise	por	ele
desenvolvida	no	segundo	texto	que	compõe	esta	obra.	Para
compreender	o	“Significado	dos	Direitos	Fundamentais”	não	se
pode	prescindir	do	conhecimento	da	cultura	e	da	história,	os
quais	determinam	o	conteúdo	concreto	dos	direitos
fundamentais	para	um	Estado.
Os	dois	textos	seguintes	foram	originalmente	publicados
como	capítulos	iniciais	da	obra	Elementos	de	Direito
Constitucional	da	República	Federal	da	Alemanha	(Grundzüge
des	Verfassungsrechts	der	Bundesreoublick	Deutschland)	e
posteriormente	editados	na	coletânea	organizada	por	Pedro
Cruz	Villalón,	Escritos	de	Derecho	Constitucional	-	Selección,	a
partir	da	qual	foram	agora	traduzidos	para	o	português	pelo
Professor	Inocêncio	Mártires	Coelho.
Em	“Conceito	e	peculiaridade	da	Constituição”,	Konrad
Hesse	busca	um	conceito	de	Constituição	suscetível	de
embasar	a	efetiva	solução	de	problemas	jurídicos	atuais,	uma
vez	que,	sendo	a	normatividade	da	Constituição	vigente	uma
ordem	histórico-concreta	que	deve	regular	uma	vida	histórico-
concreta,	“a	única	questão	que	tem	sentido	colocar-se	no
contexto	da	tarefa	de	se	exporem	os	traços	básicos	do	Direito
Constitucional	vigente	é	a	relativa	à	Constituição	atual,
individual	e	concreta”.	A	busca	de	uma	conceituação	de	tal
espécie	é	defendida	pelo	autor	como	um	passo	necessário	para
a	“realização”	da	Constituição,	a	qual	só	será	possível	quando
as	singularidadesdas	relações	existenciais	concretas	sobre	as
quais	ela	incida	sejam	levadas	em	consideração,	de	forma	que
Constituição	e	realidade	não	fiquem	isoladas	uma	da	outra.
Em	seguida,	em	“A	interpretação	constitucional”,	Hesse
examina	a	possibilidade	de	a	interpretação	alcançar	um
resultado	constitucionalmente	“correto”,	que,	fundamentado	de
maneira	racional	e	controlável,	seja	capaz	de	garantir	certeza	e
previsibilidade	jurídicas.	Assim,	considerando	que	o	conteúdo
da	norma	só	se	completa	com	sua	interpretação,	esta	deve	ser
entendida	como	“concretização”	dotada	de	caráter	criativo,
cabendo	aos	princípios	da	interpretação	constitucional
“orientar	e	dirigir	o	processo	de	relacionamento,	coordenação
e	valoração	dos	pontos	de	vista	ou	considerações	necessários	à
solução	do	problema”.
Por	sua	vez,	“A	força	normativa	da	Constituição”,	quinto
capítulo	desta	coletânea,	foi	a	base	da	aula	inaugural	de
Konrad	Hesse	na	Universidade	de	Freiburg,	em	1959.	Um	dos
textos	mais	significativos	do	Direito	Constitucional	moderno,
nele	a	relação	entre	o	texto	constitucional	e	a	realidade,	base
de	todo	o	pensamento	de	Hesse,	é	abordada	sob	o	enfoque	do
embate	entre	os	fatores	reais	de	poder	e	a	Constituição,	em
que	esta	não	deve	ser	considerada	a	parte	mais	fraca.
A	republicação	deste	texto,	um	dos	trabalhos	mais	influentes
do	Direito	Constitucional,	por	mim	traduzido	diretamente	do
alemão	e	originalmente	publicado,	como	monografia,	em	1991,
dá-se	agora	nesta	coletânea	com	o	intuito	de	possibilitar	o
cotejo	das	idéias	do	autor	de	maneira	privilegiada,	fazendo
perceber	os	pilares	do	seu	pensamento,	recorrentes	nos
diversos	trabalhos,	bem	como	sua	evolução	ao	tratar	em
específico	de	certos	temas.
Por	fim,	encerrando	esta	coletânea,	“Limites	da	mutação
constitucional”,	artigo	também	retirado	da	obra	Escritos	de
Derecho	Constitucional	-	Selección	e	traduzido	para	o
português	pelo	Professor	Inocêncio	Mártires	Coelho,	Konrad
Hesse	aborda	o	tema	das	“modificações	do	conteúdo	de	normas
constitucionais	cujo	texto	não	é	modificado”	em	busca	de
limites	para	esse	processo,	sem	os	quais	a	distinção	entre	atos
constitucionais	e	inconstitucionais	seria	impossível	diante	da
alegação	da	existência	de	uma	mutação	constitucional	que	não
se	pode	provar	nem	refutar.
Por	meio	dos	textos	selecionados,	pretende-se	proporcionar
uma	representação	fiel	das	idéias	de	um	dos	grandes	teóricos
do	Direito	Constitucional	do	último	século,	esperando	que	o
estudo	e	a	reflexão	sobre	os	textos	que	a	compõem	possam
contribuir	para	os	debates	a	respeito	do	significado	da
Constituição,	diante	dos	constantes	desafios	para	sua	correta
interpretação	e	para	preservar	sua	força	normativa.
Evidentes,	portanto,	a	importância	e	a	atualidade	desta	obra
que	a	Série	IDP/Saraiva	coloca	ao	alcance	dos	estudiosos	de
Direito	Público.	Para	tanto,	contamos	com	a	especial
autorização	da	Sra.	I.	Hesse,	que	manifestou	em	seu	nome	e
em	nome	de	Konrad	Hesse	grande	alegria	diante	da	publicação
no	Brasil.
	
Gilmar	Ferreira	Mendes
CONSTITUIÇÃO	E	DIREITO
CONSTITUCIONAL1
	
I.	COMPETÊNCIAS	E	SIGNIFICADO
II.	DA	SINGULARIDADE	DO	DIREITO	CONSTITUCIONAL
III.	A	CONSTITUIÇÃO	DIANTE	DA	MUDANÇA	HISTÓRICA
	
Traduzido	por	
CARLOS	DOS	SANTOS	ALMEIDA
A	compreensão	das	partes	integrantes	e	dos	problemas	da
Constituição	da	Alemanha,	de	que	tratam	os	capítulos
seguintes,	pressupõe	uma	visão	de	conjunto	dessa
Constituição.	Necessita	de	um	ponto	de	partida	e	de	um	certo
marco	com	cuja	ajuda	se	possa	inferir	o	conteúdo	de	suas
normas.	Necessita-se	penetrar	em	seus	fundamentos	e
conexões	básicas,	sem	as	quais	se	podem	ajuizar	só	de	forma
incompleta	os	problemas	constitucionais	atuais	e	futuros.
A	esta	tarefa	sirva	a	breve	exposição	do	presente	capítulo.
Parte	do	reconhecimento	de	que	a	constituição	de	uma
comunidade	política	concreta,	seu	conteúdo,	a	singularidade	de
suas	normas	e	seus	problemas	hão	de	ser	compreendidos	de
uma	perspectiva	histórica	2.	Só	a	consciência	dessa
historicidade	permite	a	compreensão	total	e	o	juízo	acertado
das	questões	jurídico-político-constitucionais.	Isso	é	algo	que
não	pode	oferecer	uma	teoria	geral	e	abstrata	insensível,	que
não	enquadre	a	constituição	na	realidade	político-social	e	nas
suas	peculiaridades	históricas.	Tampouco	a	compreensão
histórica	pode	prescindir,	sem	mais,	da	justificação	e	da
configuração	teórica.	Mas	semelhante	teoria	há	de	estar
referida	ao	ordenamento	constitucional	concreto	e	à	realidade
que	a	Constituição	está	chamada	a	ordenar.
I.	COMPETÊNCIAS	E	SIGNIFICADO
Qualquer	tipo	de	união	que	pretenda	perdurar	precisa	de	um
ordenamento	formado	e	executado	conforme	sua	vontade,	que
tenha	delimitado	seu	âmbito	e	regulado,	nele	e	para	ele,	a
situação	de	seus	membros.	Um	ordenamento	dessas
características	denomina-se	Constituição.	Daí	que	todo	Estado
disponha	necessariamente	de	uma	Constituição...
ordinariamente	os	povos	civilizados	dispõem	de	um
ordenamento	juridicamente	reconhecido	e	composto	de	normas
jurídicas.	Segundo	o	que	foi	dito	anteriormente,	a	Constituição
contém,	por	regra	geral,	as	normas	jurídicas	que	caracterizam
os	órgãos	supremos	do	Estado,	estabelecem	a	forma	de	criá-
los,	suas	relações	recíprocas	e	suas	áreas	de	influência,	além
da	posição	fundamental	do	indivíduo	com	respeito	ao	poder
estatal3.
Essa	caracterização	geral	de	G.	JELLINEK	nos	proporciona
uma	primeira	orientação4.	Contém	os	aspectos	essenciais	da
organização	do	Estado,	de	seus	órgãos,	de	suas	competências	e
os	limites	da	atuação	estatal.	Ainda	assim,	só	com	isso	não	se
pode	inferir	o	sentido	e	significado	de	uma	Constituição	vigente
num	concreto	momento	histórico,	como	a	Lei	Fundamental
para	a	Alemanha.	Eles	só	se	revelam	a	partir	da	consciência	de
outras	funções	–	primárias	-	da	Constituição,	que	incumbem	a
ela	na	realidade	vital	de	uma	comunidade	política	moderna,
além	da	função	organizativa:	sua	função	integradora	e	sua
função	de	diretriz	jurídica5.
1.	TAREFAS	FUNDAMENTAIS	DA	CONSTITUIÇÃO
As	funções	da	Constituição	na	vida	da	comunidade	são
aplicáveis,	antes	de	mais	nada,	a	duas	tarefas	fundamentais:	à
formação	e	manutenção	da	unidade	política	e	à	criação	e
manutenção	do	ordenamento	jurídico.	Ambas	estão
estreitamente	ligadas.
a)	Integração
A	unidade	política	de	ação	que	denominamos	Estado	não	é
hoje,	como	se	pressupõe	na	descrição	de	Jellinek,	algo	que
venha	dado	sem	outros	motivos.	Necessita-se	estabelecer	tal
unidade,	e	se	requer	tanto	mais	sua	conservação	enquanto	não
corporificada	na	vontade	uniforme	de	um	povo	soberano	ou	de
uma	classe	dirigente.	Pelo	contrário,	tem	de	cultivar-se	e
assegurar-se	no	processo	político	da	moderna	sociedade
pluralista;	na	justaposição	e	na	contenda	de	numerosos	grupos,
nos	quais	a	compensação	entre	as	diferentes	opiniões,
interesses	e	aspirações,	como	a	resolução	e	regulação	de
conflitos,	converteram-se,	por	igual,	em	tarefa	arquetípica	e
condição	de	existência	do	Estado.	Onde,	partindo	da
pluralidade	de	vontades,	já	não	é	possível	formar	uma	vontade
conjunta	vinculante,	e	onde	já	não	se	consiga	estabelecer	e
realizar,	pela	via	do	entendimento	ou	das	decisões	majoritárias,
os	objetivos	políticos,	sucumbe	o	Estado	como	unidade	política
de	ação.	Seu	nascimento	e	existência	ficam	condicionados	ao
êxito	do	processo	de	integração	estatal,	no	que	acertadamente
se	contempla	um	elemento	fundamental	de	sua	essência6.
Esse	êxito	depende,	em	último	extremo,	do	grau	de	adesão
que	encontre	o	Estado.	Depende	de	que	esse	êxito	seja
sustentável,	de	que	os	cidadãos	se	façam	responsáveis	por	ele,
e,	se	for	o	caso,	o	defendam;	só	na	medida	em	que	isso	seja
assim,	pode-se	dizer	que	se	trata	de	um	Estado	consolidado,	de
um	Estado	robusto.	Essas	condições	dependem	de	numerosos
fatores	extrajurídicos,	como	a	tradição,	o	nível	de	consciência
política	ou	os	líderes;	e,	em	medida	não	determinável
exatamente,	e	crescente,	porém	necessária,	também	do	Direito.
Isso	porque	qualquer	processo	necessita	do	ordenamento
jurídico:	a	colaboração,	que	conduz	à	formação	de	uma	unidade
política	e	na	que	devem	ser	levadas	a	cabo	competências	do
Estado,necessita	da	organização	e	de	um	processo	ordenado7,
e	também	a	conciliação	de	vontades	que	não	depende	menos
de	que	se	configure	o	conteúdo	do	ordenamento	de	modo	tal,
que	encontre	a	adesão	das	pessoas	que	hão	de	viver	sob	ele.
Essa	tarefa	fundamental	a	cumpre	a	Constituição	mediante
seus	direitos	fundamentais.	Nessa	medida,	a	Constituição	pode
considerar-se	como	o	ordenamento	jurídico	do	processo	de
integração	estatal.
b)	Organização
A	necessidade	do	ordenamento	jurídico	não	se	apresenta
apenas	para	a	formação	e	conservação	da	unidade	política	mas
também	para	a	ação	e	incidência	dos	órgãos	estatais
constituídos	com	esses	fundamentos.	Em	tal	medida,	necessita-
se	de	uma	normatização	da	arquitetura	do	Estado	e	do
cumprimento	de	suas	tarefas.	A	necessidade	de	fixar	essas
competências	de	forma	ordenada	pela	Constituição	tem	sido
algo	habitual.	Trata-se	de	constituir	órgãos	a	que	confiar,	em
função	de	sua	natureza	objetiva,	os	diferentes,	determinados	e
delimitados	âmbitos	de	atuação	estatal	e	as	competências
correspondentes,	necessárias	ao	cumprimento	objetivo	de	tais
tarefas:	a	Constituição	funda	competências,	criando,	dessa
maneira,	poder	estatal	conforme	o	Direito	com	o	alcance	do
respectivo	mandato.	É	ela	que	regula,	amiúde	só	em	suas
coordenadas	fundamentais,	os	procedimentos	que,	dentro	do
possível,	devem	permitir	a	adoção	de	decisões	adequadas.	É
ela	que	ordena	as	atribuições	dos	distintos	órgãos	estatais
entre	si,	buscando	conseguir,	assim,	que	estes	se
complementem	objetivamente,	que	se	garanta	a	cooperação,	a
responsabilidade,	o	controle,	a	limitação	do	poder	e,
finalmente,	que	se	impeça	qualquer	abuso	de	competências.
As	funções	de	integração	e	de	organização	são,	em	muitos
casos,	complementares	entre	si,	pois	tanto	o	conteúdo	quanto	o
êxito	da	ação	dos	poderes	estatais	dependem	da	consecução	de
uma	unidade	política;	esta,	por	sua	vez,	depende	desse
conteúdo	e	desse	êxito,	que,	essencialmente,	determinam	que	o
Estado	encontre	adesão	e	apoio,	por	cujo	motivo	a	orientação	e
os	meios	de	ação	estatal	têm	que	dirigir-se	claramente	a	uma
adesão	e	a	um	apoio	existentes	ou	previsíveis.
c)	Direção	jurídica
A	função	que	cumpre	o	ordenamento	jurídico	não	se	aplica	só
ao	Estado.	Em	sentido	amplo,	necessita-se	do	ordenamento
jurídico	para	toda	a	convivência	em	comunidade	dentro	do
território	do	Estado,	convivência	essa	que,	sem	o	ordenamento
jurídico,	não	seria	possível.	Este	não	constitui	um	fim	em	si
mesmo,	não	se	trata	de	ordenar	por	ordenar;	o	importante	é	o
conteúdo	dessa	ordenação:	deve	ser	o	moralmente	reto	e,
portanto,	o	legítimo.	O	cânon	dessa	retidão	nos	tempos	atuais,
que	têm	cobrado	consciência	da	historicidade	de	todo	Direito,
não	é	dedutível	de	um	Direito	natural	existente	à	margem	do
pensamento	e	da	ação	humanos.	Igualmente	injustificável
resulta	remeter-se	a	um	positivismo	cético,	para	o	qual,	sem
referência	a	conteúdo	nenhum,	Direito	é	qualquer	regulação
que	tenha	sido	definida	como	tal	pelas	instâncias	competentes.
Frente	a	isso,	a	tradição	jurídica	depurada	oferece	parâmetros
deduzidos	da	história	do	Direito.	Também,	no	sentido	inverso,
pode-se	chegar	ao	mesmo	resultado:	há	experiências	históricas
que	demonstram	o	que	não	é	moralmente	reto	e,
conseqüentemente,	o	que	não	se	pode	considerar	Direito;	esse
é	o	caso	do	aniquilamento	de	existências	sem	valor	racial	ou
vital,	sob	o	regime	de	injustiça	nacional-socialista.	Demais
disso,	e	relacionado	com	o	anterior,	deduzem-se	outros	cânones
dos	princípios	jurídicos	nascidos	da	luta	e	da	experiência	de
muitas	gerações	e	que	se	confirmaram	por	elas,	principalmente
dos	direitos	humanos	e	civis,	bem	como	de	outros	princípios,
como	os	de	independência	judicial	ou	o	direito	de	ser	ouvido.
Cânones	são,	finalmente,	os	modelos	para	configurar	o
presente	e	o	futuro	da	geração	atual.
A	função	diretriz	da	Constituição	consiste	em	assumir	esses
cânones	e	–	sobretudo,	nos	direitos	fundamentais	–	dotá-los	de
força	vinculante	para	todo	o	ordenamento	jurídico.	Por	sua	vez,
esta	Constituição	contribui,	seja	como	escalão	intermediário,
seja	como	traço	de	união,	para	garantir	a	existência	de	um
ordenamento	jurídico	moralmente	reto.
2.	A	CONSTITUIÇÃO	COMO	ORDEM	JURÍDICA
FUNDAMENTAL	DA	COMUNIDADE
Ao	cumprir	essas	tarefas	fundamentais	de	formação	de
unidade	política	e	de	ordem	jurídica,	a	Constituição	se	converte
não	só	na	ordem	jurídica	fundamental	do	Estado8	mas	também
na	da	vida	não	estatal	dentro	do	território	de	um	Estado,	isto	é,
na	ordem	jurídica	fundamental	da	comunidade.
Esta	Constituição	determina	primeiro	as	decisões	que	levam
à	unidade	política,	segundo	as	quais	esta	se	deve	executar	e	se
devem	levar	a	cabo	as	tarefas	estatais.	Tais	decisões	são,
segundo	a	Lei	Fundamental,	a	inviolabilidade	da	dignidade
humana	como	princípio	supremo	do	ordenamento
constitucional,	a	república,	a	democracia,	o	postulado	do
Estado	social	de	Direito,	e	a	organização	territorial	em	termos
de	Estado	federal.	Nas	concreções	posteriores	de	tais	decisões,
a	Constituição	ordena	a	organização	e	o	procedimento	de
formação	da	unidade	política	e	da	ação	estatal;	estabelece
limites	à	ação	dos	poderes	públicos.	Positiva	normas	segundo
as	quais	se	hão	de	constituir	os	órgãos	do	Estado,	se	há	de
determinar	a	orientação	política	global	e	se	hão	de	decidir	as
questões	pendentes.	É	essa	mesma	Constituição	que	regula	as
competências	desses	órgãos	e,	a	grandes	traços,	o
procedimento	com	que	elas	se	hão	de	exercitar.	E	é	ela	também
que	estabelece	o	procedimento	com	que	se	hão	de	superar	os
conflitos	que	surjam	dentro	da	comunidade.
Além	de	tudo	isso,	a	Constituição	estabelece	princípios
fundamentais	do	ordenamento	jurídico,	e	não	só	da	vida	estatal
em	sentido	estrito.	Positiva	princípios	e	critérios	para
estabelecer	e	aplicar	as	normas	do	ordenamento.	Ordena	todas
as	esferas	de	vida	essenciais	à	convivência,	precisamente
porque	ditas	esferas	são	consubstanciais	à	vida	do	conjunto	e
se	encontram	indissoluvelmente	conectadas	com	a	ordem
política.	Nesse	sentido	também	são	ordenados	na	Constituição
os	fundamentos	de	esferas	vitais	que	nada	têm	a	ver,	de	forma
direta,	com	a	formação	de	unidade	política	e	ação	estatal,	como
é	o	caso	dos	fundamentos	do	ordenamento	jurídico	civil:
matrimônio,	família,	propriedade,	herança,	fundamentos	do
Direito	Penal,	princípios	do	ensino,	da	liberdade	religiosa	ou
das	relações	laborais	ou	sociais.	Em	tudo	isso,	a	Constituição	é
o	plano	estrutural	básico,	orientado	por	determinados
princípios	que	dão	sentido	à	forma	jurídica	de	uma
comunidade9.
II.	DA	SINGULARIDADE	DO	DIREITO
CONSTITUCIONAL
O	Direito	Constitucional	diferencia-se	de	outros	ramos
jurídicos	não	só	em	função	de	suas	competências	e	de	seu
objeto.	São	peculiaridades	essenciais	seu	nível	hierárquico,	a
natureza	de	suas	regras,	bem	como	as	condições	de	sua
validade	e	de	sua	capacidade	para	impor-se	na	realidade	social.
Essas	diferenças	têm	um	significado	essencial	para	sua	forma
de	incidir	na	realidade:	a	tomada	de	consciência	dessas
diferenças	é	uma	condição	sine	qua	non	para	compreender	os
problemas	constitucionais	e	sua	adequada	solução.
1.	PRIMAZIA
Ao	Direito	Constitucional	corresponde	a	primazia	relativa	a
todo	o	restante	Direito	interno10.	Essa	primazia	é	pressuposto
da	função	constitucional	como	ordem	jurídica	fundamental	da
comunidade.	Daí	que	o	Direito	Constitucional	não	possa	ser
derrogado	nem	reformado	por	leis	ordinárias;	nenhuma
disposição	do	ordenamento	jurídico	nem	ato	estatal	algum
pode	contradizê-lo;	todos	os	poderes	públicos,	inclusive	o
Legislativo,	acham-se	vinculados	pela	Constituição	(cfr.	os	arts.
20.3	e	1.3	GG).
2.	CARÁTER	ABERTO	E	VINCULANTE
Essa	vinculação,	precisamente	numa	Constituição	que,	como
a	Lei	Fundamental,	estabeleceu	uma	jurisdição	constitucional,
não	carece	de	problemas,	já	que	as	normas	constitucionais	não
são	completas	nem	perfeitas.	Amplos	setores,	inclusive	os	da
vida	estatal	em	sentido	estrito,	estão	ordenados	unicamente
mediante	disposições	de	maior	ou	menor	amplitude	e
indeterminação,	e	alguns	nem	sequer	estão	ordenados.	A
Constituiçãonão	é	um	sistema	fechado	e	onicompreensivo;	não
contém	codificação,	apenas	um	conjunto	de	princípios
concretos	e	elementos	básicos	do	ordenamento	jurídico	da
comunidade,	para	o	que	oferece	uma	norma	marco.	Nesse
sentido	é	um	ordenamento	aberto.
Essa	abertura	é	sempre	limitada.	Porém,	na	medida	em	que
seja	suficiente,	concede	–	o	que	dá	sobretudo	um	sentido	e
conteúdo	essenciais	ao	ordenamento	democrático	–	margem	de
atuação	necessária	a	um	processo	político	livre,	tratando	de
garanti-lo.	Por	isso,	a	Constituição	possibilita	concepções	e
objetivos	políticos	diferentes,	bem	como	sua	persecução.
Permite,	também,	levar	em	consideração	mudanças	técnicas,
econômicas	e	sociais,	adaptar-se	à	evolução	histórica,
assegurando-se,	com	isso,	um	requisito	fundamental	de	sua
própria	existência	e	eficácia.
Ao	mesmo	tempo,	a	indeterminação	e	a	amplitude	de
algumas	normas	constitucionais	têm	certamente	como
conseqüência	que,	amiúde,	algumas	questões	constitucionais
resultem	mais	difíceis	de	resolver	que	as	de	outras	áreas
jurídicas	que	encontraram	uma	regulação	normativa	detalhada.
Em	concreto,	a	compreensão	da	Constituição,	em	especial	dos
direitos	fundamentais,	tem	considerável	importância	e	pode
dar	lugar	a	respostas	diferentes.	Dado	que	todos	os	poderes
públicos	estão	submetidos	à	Constituição,	decide-se	aqui	a
questão	capital	de	se,	e	com	que	amplitude,	é	livre	o	legislador
para	regular	uma	questão	concreta,	ou	se	está	submetido	a
vínculos	constitucionais,	cujo	respeito	é	controlável	pelo
Tribunal	Constitucional.
As	relativas	abertura	e	amplitude	do	Direito	Constitucional
ofereceriam,	no	entanto,	o	perigo	de	conduzir	a	uma	dissolução
em	anarquia	e	insegurança	se	não	fossem	aparelhadas	a	uma
fixação	determinada	e	vinculante;	ambas,	abertura	e
vinculação,	são	pressupostos	do	cumprimento	das	tarefas	da
Constituição.	Em	conseqüência,	esta	determina	os	fundamentos
do	ordenamento	da	comunidade,	bem	como	os	conteúdos	que
devem	ser	subtraídos	ao	debate	e	a	um	constante
questionamento.	Com	isso,	devem-se	proporcionar	à
comunidade	os	pilares	e	parâmetros	orientadores	necessários	a
fazer	frente	à	multiplicidade	de	problemas.	A	Constituição	atua
como	fator	estabilizador;	simultaneamente,	atua	como
liberadora	de	tensões,	porque	só	se	apresenta	como	problema
aquilo	que	não	foi	previamente	decidido11,	permitindo,	com
isso,	a	indispensável	abertura.	O	que,	sobretudo,	fica
estabelecido	de	forma	vinculante	é	a	arquitetura	do	Estado	e	os
procedimentos	no	seu	interior.	Amiúde,	tende-se	a	subestimar
as	normas	de	procedimento;	no	entanto,	quando	são	adequadas
à	sua	função	contribuem	na	adoção	da	decisão	correta	sobre
questões	em	litígio.	Além	disso,	estabelecem	uma	determinada
fórmula	para	as	tomadas	de	decisões,	excluindo,	com	isso,	lutas
desordenadas	pelo	poder.	Finalmente,	ditas	regras	tornam
perceptível	e	compreensível	para	os	participantes	e	afetados	os
processos	decisórios.	Quanto	mais	renuncie	a	própria
Constituição	a	adotar	decisões,	mais	importante	será	que
estabeleça	para	elas	um	procedimento	regrado.	Só	dessa	forma
a	abertura	da	Constituição	poderá	cumprir	a	função	que	lhe	é
encomendada.
3.	GARANTIA	IMANENTE
Por	último,	o	Direito	Constitucional	se	diferencia	do	direito
de	outros	ramos	jurídicos	em	que,	em	definitivo,	não	existe
instância	que	possa	impor	sua	observância;	o	Direito
Constitucional	tem	que	garantir-se	por	si	mesmo,	supondo-se,
então,	a	existência	prévia	de	uma	configuração	que	esteja	em
condições	de	assegurar,	quanto	possível,	tal	garantia	imanente.
As	funções	ordenadora	e	pacificadora	do	Direito	ordinário
dependem,	em	grande	medida,	de	que	–	se	necessário	–	sejam
impostas,	por	via	executiva,	mediante	a	coerção	estatal.	Sua
observância,	portanto,	sempre	resulta	garantida	a	partir	de
fora.	O	contrário	ocorre	com	as	normas	da	Constituição.	Sua
observância	não	se	garante	nem	por	um	ordenamento	jurídico
existente	acima	dela12	nem	por	uma	coação	supraestatal;	a
Constituição	não	depende	senão	de	sua	própria	força	e	das
suas	próprias	garantias.	O	que	intenta	é	ter	em	conta	tais
pressupostos	com	uma	configuração	que,	mediante	a	divisão	e
o	concurso	dos	poderes	públicos,	procure,	de	forma	natural,	a
observância	do	Direito	Constitucional:	por	assim	dizer,	tem	que
criar	um	sistema	que	gravite	sobre	si	mesmo	e	comporte	os
pressupostos	necessários	para	prevalecer13.	Não	obstante,
esse	equilíbrio	imanente	sempre	permanece	precário.	Sempre
que	exista	um	tribunal	que	deva	decidir	sobre	a	observância	da
Constituição,	deverá	determinar	vinculantemente	se	se	trata	ou
não	de	um	caso	assim,	e	da	sentença	do	tribunal	podem	advir
conseqüências	sobre	o	restabelecimento	ou	o	respeito	à
situação	constitucional.	No	entanto,	isso	não	pode	impor-se
coativamente;	em	última	instância,	depende	de	que	cada	órgão
estatal	se	submeta	voluntariamente	à	Constituição,	e	que
reconheça	e	cumpra	com	todas	as	suas	responsabilidades	para
fazê-la	observar.	A	idéia	de	um	guardião	da	Constituição14
situado	acima	ou	à	margem	desse	equilíbrio	imanente	confunde
o	problema	e	pode	induzir	a	erro.
4.	PRESSUPOSTOS	PARA	SUA	EFETIVIDADE
Mais	além	de	tudo	isso	não	pode	o	mais	engenhoso	sistema
constitucional	garantir	efetivamente	sua	observância	quando
carece	dos	pressupostos	necessários	para	alcançar	sua	efetiva
vigência,	quando	a	constituição	não	é	capaz	de	se	haver	bem
com	a	realidade	de	uma	ordem	configuradora	e	formadora	de
uma	realidade	histórica	viva.	Essa	capacidade,	que	é	um
pressuposto	para	que	a	Constituição	possa	cumprir	as	funções
assinaladas,	depende,	em	grande	medida,	de	fatores	externos,
sobre	os	quais,	por	sua	parte,	só	pode	influir	limitadamente.
Entre	eles	podem-se	citar	as	circunstâncias	da	realidade
histórica,	a	cujo	ordenamento	está	destinada	a	Constituição,	e
o	nível	de	desenvolvimento	espiritual,	social,	político	e
econômico	dos	tempos.	Quanto	mais	conecte	o	Direito
Constitucional	com	tais	circunstâncias,	quanto	melhor	assuma
as	forças	e	tendências	de	cada	época,	melhor	poderá	exibir
seus	efeitos.	Quando	tenta	apegar-se	a	formas	historicamente
superadas	ou	quando,	pelo	contrário,	se	proponha	a	uma
utopia,	fracassará	inevitavelmente	ante	a	realidade.
Junto	a	tudo	isso,	não	menos	essencial	é	a	conduta	das
pessoas	que	participam	na	vida	constitucional,	a
disponibilidade	dos	dirigentes	políticos	e	dos	governados	para
aceitar	como	moralmente	imperativo	o	conteúdo	da
Constituição.	Não	é	a	vontade	dos	diferentes	legisladores	que
consegue	que	as	normas	da	Constituição	sejam	acatadas,	que
se	afirme	o	Estado	como	unidade	política	de	ação	estabelecida
por	ela,	e	seja	assumido	responsavelmente,	mas,	sim,	que,
ademais,	o	acordo	dos	progenitores	da	Constituição	tem	que	se
perpetuar,	por	princípio,	entre	aqueles	que	posteriormente	hão
de	viver	sob	ela.	Isso	depende	de	que	a	ordem	positivada	nela,
e	por	ela	se	considere	moralmente	reta,	ordem	legítima,	e
exiba	à	sua	volta	efeitos	integradores.	O	consenso	fundamental
sobre	isso,	que	deve	transcender	os	atuais	antagonismos	e
conflitos,	é	um	fator	essencial	de	que	dependem	a	vitalidade	e
a	eficácia	do	Direito	Constitucional15.
III.	A	CONSTITUIÇÃO	DIANTE	DA	MUDANÇA
HISTÓRICA
1.	MUTAÇÃO	E	REFORMA	CONSTITUCIONAL
Toda	Constituição	é	Constituição	no	tempo16;	a	realidade
social,	a	que	são	referidas	suas	normas,	está	submetida	à
mudança	histórica	e	esta,	em	nenhum	caso,	deixa	incólume	o
conteúdo	da	Constituição.	Quando	se	desatende	dita	mudança,
o	conteúdo	constitucional	“fica	petrificado”	e	a	curto	ou	longo
prazo	não	poderá	cumprir	suas	funções.	Da	mesma	forma,	a
Constituição	pode	descumprir	suas	tarefas	quando	se	adapta,
sem	reservas,	às	circunstâncias	de	cada	momento;	em	tal	caso,
suas	normas	já	não	são	pauta	das	circunstâncias,	mas	são	estas
que	atuam	como	parâmetros	de	suas	normas.	Funcionalmente
e	só	até	certo	limite	pode	contrapor-se	a	tal	situação	mediante
a	exigência	de	maiorias	qualificadas	para	a	reforma
constitucional.	Em	ambos	os	casos,	no	entanto,	a	força	dos
fatos	revela-se	superior	ao	poder	do	Direito;	no	primeiro	caso,
o	tempo	deixa	defasada	a	Constituição,	e,	no	segundo,a
degrada	até	reduzi-la	a	mero	reflexo	das	relações	de	poder
existentes	em	cada	momento.
Por	isso,	da	perspectiva	de	Constituição	no	tempo,	a
Constituição	só	pode	cumprir	suas	tarefas	onde	consiga,	sob
mudadas	circunstâncias,	preservar	sua	força	normativa,	isto	é,
onde	consiga	garantir	sua	continuidade	sem	prejuízo	das
transformações	históricas,	o	que	pressupõe	a	conservação	de
sua	identidade.	Partindo	disso,	nem	a	constituição	com	um	todo
nem	suas	normas	concretas	podem	ser	concebidas	como	letra
morta,	como	algo	estático	e	rígido;	precisamente	sua
continuidade	pode	chegar	a	depender	da	forma	em	que	se
encare	a	mudança.	Esta	pode	ser	levada	a	efeito	por	duas	vias.
Uma	dessas	vias	consiste	em	modificar	o	conteúdo	das
normas	constitucionais	mantendo	intacto	o	texto	literal,	isto	é,
mediante	uma	mutação	constitucional.	Isso	se	produz	naquelas
cláusulas	em	que	a	Constituição,	e	em	concreto	no	referente
aos	direitos	fundamentais,	contém	normas	abertas,	isto	é,
regras	que,	por	sua	formulação	generalista	e	lingüisticamente
esquemática,	só	mediante	progressivas	concreções	podem	ser
levadas	à	prática.	Semelhante	concreção	só	é	possível	quando
o	texto	da	norma	é	referido	ao	setor	da	realidade	histórica
sobre	o	qual	a	norma	queira	projetar-se.	Esse	setor	co-
determina	o	conteúdo	da	norma,	que	não	pode	ignorar	as
condições	de	sua	realização	nem	manter-se	inalterável17;
transforma-se	a	realidade	social,	transforma-se,	com	ela,	o
conteúdo	da	norma.	Essa	transformação	se	faz	observar
claramente,	sobretudo	na	jurisprudência	do	Tribunal
Constitucional,	tanto	em	algumas	decisões	específicas18
quanto	no	conjunto	da	jurisprudência	sobre	os	direitos
fundamentais	da	Lei	Fundamental,	que,	em	geral,	desenvolveu
o	conteúdo	desses	direitos,	superando	sua	originária
significação	como	direitos	de	defesa.
Os	limites	–	que	amiúde	não	resulta	simples	determinar	em
concreto	–	da	mutação	constitucional	estão	contidos	no	próprio
texto	constitucional19:	resulta	inadmissível	uma	interpretação
diferente	dos	enunciados	constitucionais	em	franca	contradição
com	o	seu	texto.	Mais	além	desse	limite,	para	superar	novas
situações	ou	para	proceder	a	reformas,	impõe-se	a	modificação
do	texto,	a	reforma	constitucional	(cfr.	art.	79.1	GG).	Em	todo
caso,	a	reforma	constitucional	pressupõe	que	se	mantenham
intactas	as	decisões	fundamentais	que	configuram	a	identidade
da	Constituição;	segundo	a	Lei	Fundamental,	os	princípios
consagrados	nos	arts.	1°	e	20	e	a	articulação	territorial	em
Länder	que	concorrem	com	a	legislação	(art.	79.3	GG).	As
reformas	constitucionais	que	eliminam	essa	identidade
produzindo	descontinuidade	são	inadmissíveis.	Na	realidade,
tratar-se-ia	de	exercitar	o	poder	constituinte,	de	substituir	a
atual	por	outra	nova	Constituição,	à	margem	da	ordem
constitucional.
2.	NOVOS	PROBLEMAS
O	modelo	constitucional	com	o	qual	se	conecta	a	Lei
Fundamental,	embora	tenha	variado	numa	série	de	aspectos,	é
o	do	século	XIX.	Na	monarquia	constitucional	da	época	era
tarefa	da	Constituição	limitar	o	poder	pressuposto	e,	em
princípio	absoluto,	da	Coroa,	e	garantir,	assim,	ao	cidadão	e	à
Sociedade	uma	liberdade	responsável.	Isso	se	produziu,
sobretudo,	mediante	a	vinculação	da	Lei	–	Orçamentos	do
Estado	incluídos	–	à	aprovação	das	câmaras.	Na	medida	em
que	os	direitos	fundamentais	desempenhavam	um	papel
determinante	na	garantia	da	liberdade,	eram	direitos	de	defesa
contra	o	poder	monárquico,	que	exigiam	deste	abster-se	de
intervir	no	direito	protegido.	O	direito-liberdade,	no	âmbito
garantido,	era	liberdade	frente	ao	Estado	ou,	o	que	é	o	mesmo,
uma	delimitação	de	esferas	subtraídas	a	qualquer	intervenção
dos	poderes	públicos20.
a)	As	atuais	tarefas	do	Estado
No	Estado	democrático	intervencionista,	de	prestação	de
serviços	e	de	previsão	do	presente,	as	tarefas	são
essencialmente	distintas.
Não	se	trata	tanto	de	limitar	um	poder	estatal	absoluto,	que
viesse	historicamente	dado,	mas	de	constituir	um	poder
previamente	limitado,	democraticamente	legítimo,	e	de	manter
sua	virtualidade	e	sua	eficiência	no	processo	político	regulado.
Trata-se,	ademais,	de	garantir	eficazmente,	sob	as	condições
atuais,	a	liberdade	e	uma	vida	digna.	Para	isso,	junto	a	normas
de	organização,	necessita-se	também	na	Democracia	dos
direitos	fundamentais	como	direitos	de	defesa	frente	às
intervenções	estatais.	Contudo,	já	não	basta	o	princípio	de
exclusão:	o	que	os	direitos	fundamentais	devem	garantir
depende	não	só	de	inexistência	de	tais	intervenções,	mas,
numa	dimensão	considerável,	da	ação	estatal,	de	que,	mediante
programação,	intervenção	e	previsão	estatais	se	dotem	os
cidadãos	das	condições	materiais	para	uma	vida	livre	e	digna.
Junto	a	isso,	a	tarefa	de	previsão	é	interpretável	não	só	como	a
atual	procura	existencial	e	a	previsão	social;	compreende
também	a	responsabilidade	para	o	futuro	dos	homens,	o	que
obriga	a	ter	em	conta	as	possíveis	conseqüências	das	decisões
e	processos	atuais,	ao	como	sucede,	por	exemplo,	com	a	dívida
do	Estado,	o	armazenamento	de	resíduos	radioativos	ou	a
biogenética,	e	de	preservar	as	gerações	futuras	dos	ônus,
perigos	ou	riscos	que	tudo	isso	leva	consigo21.
Prescindindo	disso,	a	mera	exclusão	de	esferas	não
suscetíveis	de	intervenção	estatal	não	era	suficiente,	por	si	só,
para	preservar	a	liberdade	humana	dos	perigos	que	podiam
ameaçá-la	a	partir	dos	poderes	não	públicos	que,	nos	tempos
atuais,	podem	resultar	mais	ameaçadores	que	os	derivados	do
próprio	Estado.	Quando,	à	vista	de	uma	hipótese	dessa,	uma
Constituição	deva	garantir	a	liberdade,	para	defendê-la	frente
ao	Estado	será	necessário	adotar	cautelas	ainda	mais
elaboradas	que	a	positivação	clássica.	Tudo	dependerá	de	que
possa	assegurar	aqueles	recursos	e	os	serviços	necessários	a
respeito,	sem	que,	mercê	de	uma	desmedida	extensão	da
previsão,	da	planificação	e	da	configuração	globais,	se	anule	a
possibilidade	de	existência	autodeterminada	e	responsável.
Faz-se	cada	vez	mais	necessário	coordenar	as	distintas	esferas
de	liberdade	suscetíveis	de	entrar	em	conflito.	E,	finalmente,
dependerá	de	que	a	liberdade	fique	protegida	frente	ao
exercício	do	poder	social	ou	econômico	que,	em	todo	caso,
exige	a	ação	estatal.	Portanto,	uma	ordem	justa	e	eficiente	em
liberdade	já	não	surge	sem	mais	–	como	pretendia	a	doutrina
clássica	–	da	divisão	dos	poderes	do	Estado	e	de	sua	abstenção
a	respeito	de	esferas	sociais	autônomas,	e	sim	de	que	atue
positivamente	num	mundo	cada	vez	mais	complexo.
Isso	supõe	deslocar	as	tarefas	do	Estado,	das	simplesmente
orientadas	a	preservar	a	ordem	estabelecida	na	direção	de
outras	destinadas	a	configurar	uma	nova	ordem	e	às	formas
próprias	de	ação	para	atender	a	tais	incumbências.	Nesse
contexto,	os	meios	imperativos	tradicionais,	em	especial	a	Lei	e
o	ato	soberano,	poderiam	já	não	ser	suficientes.	Ademais,
amiúde,	uma	série	de	medidas	estatais	só	é	executável	se	se
conta	com	o	concurso	ou,	ao	menos,	com	a	aprovação	das
forças	econômicas	ou	de	certos	poderes	sociais,	e	isso	é	algo
que	o	Estado	tem	que	conseguir	por	via	de	negociação.
Segundo	uma	difundida	interpretação,	tudo	isso	reduz	a
capacidade	do	Estado	de	dirigir	os	processos	sociais22,
precisamente	quando,	cada	vez	mais,	se	tornou	uma	tarefa
pública.
b)	Constituição	e	poder	configurador
Essa	mudança	já	originou	modificações	essenciais	na
concepção	constitucional	e	na	interpretação	de	suas	normas.
Isso	é	aplicável,	sobretudo,	aos	direitos	fundamentais,	cuja
significação	atual	superou	amplamente	a	versão	clássica	dos
direitos	de	defesa	(infra,	cap.	3).	Em	tal	medida,	o	alcance
originário	da	Constituição	não	só	se	mantém	como	também,
apesar	das	diferentes	condições	do	presente,	inclusive
aumentou,	como	conseqüência	do	desenvolvimento	e	dos
efeitos	da	jurisdição	constitucional.	Frente	à	moderna	atividade
configuradora	do	Estado,	conserva	a	Constituição	sua	função
limitadora,	pois	determina	claramente	que	conteúdos	não
podem	ter	essas	medidas.	A	esse	respeito,	carreia	a
constituição,	como	até	agora,	em	si	mesma	os	pressupostas	de
sua	eficácia23;	nessa	função,	pode	justificar	pretensões	dos
cidadãosem	forma	de	ação	judiciais	impeditivas.	Do	ponto	de
vista	positivo,	a	Constituição	não	pode,	em	troca,	conduzir	e
tornar	efetiva	diretamente	a	atividade	configuradora:
unicamente	pode	oferecer	diretrizes	em	forma	de	objetivos.	Em
tal	medida	permanece	a	Constituição	limitada	a	positivar	um
programa	público	de	configuração,	que	necessita	ser	executado
posteriormente,	e	que,	por	isso,	depende	de	que	seja	assumido
em	particular	pelo	legislador,	e	levado	à	prática	segundo	a
situação	e	as	possibilidades	do	momento24.	Sempre	que,	além
disso,	se	trate	de	realizar	objetivos	sociais,	isso	vem	assistido
por	uma	certa	imperatividade	do	postulado	do	Estado	social,
que	pode	prescindir	melhor	que	o	Estado	de	Direito	das
garantias	constitucionais	de	sua	imposição,	porque	nenhum
governo	pode	hoje	em	dia	renunciar	a	uma	política	de	previsão
e	compensação	social25.
c)	Mudanças	no	ordenamento	territorial
A	diferente	natureza	dos	problemas	que	se	hão	de	abordar
observa-se	adicionalmente	no	ordenamento	federal	da
Constituição.	A	Lei	Fundamental	se	entrelaça	com	as	leis
fundamentais	da	Federação	Alemã	e	as	constituições	do	século
XIX,	particularmente	no	que	concerne	à	instauração	do
Bundesrat.	Junto	à	vigente	tarefa	histórica	de	formação	de
unidade	política	no	que	diz	respeito	à	autonomia	dos	membros
da	Federação,	acrescenta-se,	sob	as	hipóteses	da	estabilidade
atual,	a	necessidade	de	garantir	uma	certa	equiparação	das
condições	materiais	de	existência,	com	sua	inevitável
conseqüência	de	crescente	unitarismo,	que	é	fomentada
essencialmente	por	diversos	fatores,	tais	como	os	partidos	de
âmbito	nacional26.	Com	isso	se	atribui	à	Constituição	a	tarefa
de	garantir	o	sistema	federal	inclusive	sob	as	condições	atuais,
o	que	exclui	qualquer	tipo	de	petrificação	das	velhas	formas
federais.	O	caminho	seguido	até	hoje	de	compensar,	ampliando
as	competências	do	Bundesrat,	as	perdas	de	autonomia	em
competências	legislativas	dos	Länder,	dificilmente	levará	a
uma	solução	satisfatória.	Não	se	deve	ignorar,	no	entanto,	uma
tendência	em	sentido	contrário:	a	crescente	abundância	e
complexidade	das	competências	do	Estado	torna	inevitável	uma
desconcentração	de	seu	desempenho,	provocando,	assim,	um
reforço	dos	centros	de	decisão	política	com	sede	em	órgãos	dos
Länder.
d)	Internacionalização	e	europeização
A	atual	abertura	do	Estado	para	o	exterior,	isto	é,	sua
internacionalização	e	europeização,	finalmente	provoca
mudanças	essenciais.
A	internacionalização27	resulta	da	importância	crescente	dos
acontecimentos	exteriores,	tanto	para	a	vida	interna	como	para
a	ação	do	Estado.	Junto	às	múltiplas	vinculações	no	sistema	de
tratados	internacionais	e	as	conseqüentes	obrigações,	põe-se
claramente	de	manifesto	a	dependência	da	economia	interna
em	relação	à	economia	mundial	e	à	sua	evolução,	isto	é,	às
numerosas	interdependências	existentes,	o	que	supõe	que	os
assuntos	externos	e	internos	se	tornam	cada	vez	mais	difíceis
de	separar.	Da	mesma	forma	que	tais	processos,	restam	ao
Estado	possibilidades	de	ação	autônoma	apenas	quando	se
apresentam	para	uma	regulação	pela	Constituição	nacional.
Disso	resulta	que	esta	perca	parte	de	sua	vigência	geral.
Para	a	República	Federal	se	produzem	repercussões	muito
amplas,	derivadas	de	sua	europeização,	pela	transferência	de
tarefas	estatais	para	instâncias	(supranacionais)	da
Comunidade	Européia,	que	vai	adquirindo	maior	peso	quanto
mais	avança	a	Comunidade	em	direção	à	União	Européia.
Nesse	sentido,	perde	a	Constituição,	na	medida	da	renúncia
estatal	à	sua	exclusiva	soberania,	uma	parte	de	seu	valor
originário.	Ao	mesmo	tempo,	a	progressiva	integração	européia
acarreta	deslocamentos	na	ordem	constitucional.	Isso	se
observa,	por	exemplo,	na	perda	de	competências	dos	Länder	no
âmbito	do	regime	federal.	E	é	aplicável	à	democracia
parlamentar,	tanto	na	Federação	quanto	nos	Länder:	o
processo	de	formação	da	vontade	política	nacional	por
intermédio	do	Parlamento	democraticamente	eleito	se	vê
limitado	em	benefício	da	formação	essencialmente	executiva	de
vontade	nos	órgãos	competentes	da	Comunidade	Européia;	tão
logo	entra	em	vigor	o	Direito	europeu	desaparece	o	espaço
para	o	Direito	nacional.	O	mesmo	sucede	com	a	função	do
Governo	Federal	responsável	perante	o	Parlamento.
Certamente,	o	Governo	concorre	no	Conselho	para	a	formação
européia	de	vontade	(art.	4°	EWGV);	porém,	uma	co-gestão
com	essas	características	não	compensa	a	perda	da
autodeterminação	nacional,	sobretudo	nos	casos	em	que	o
Conselho	tome	uma	decisão	por	maioria	e	fique	a	República
Federal	em	minoria.	Em	conjunto,	a	Constituição	e	o
ordenamento	jurídico	nacional	tornam-se	uma	ordem
fundamental	e	um	ordenamento	jurídico	parciais	aos	quais	se
sobrepõe	o	Direito	comunitário,	o	que,	entre	outras	coisas,	não
deixará	de	afetar	a	ação	e	o	significado	da	jurisdição
constitucional.
A	importância	desse	processo	não	pode	ser	subestimada,
porém,	tampouco,	deveria	ser	supervalorizada.	O	Direito
Constitucional	não	chegará	completamente	a	dissolver-se	ao
extremo	de	ser	redutível	a	mero	episódio	da	história
constitucional.	Com	independência	da	forma	que	assumirá	no
futuro	a	Comunidade	Européia:	sua	existência	pressuporá
sempre	a	dos	Estados	membros	e,	com	isso,	a	de	suas
constituições	28.	Do	mesmo	modo,	a	futura	União	Européia	só
poderá	cumprir	eficazmente	suas	tarefas	se	sua	execução	for
descentralizada	e	observar	o	princípio	da	subsidiariedade,	isto
é,	se	a	Comunidade	se	limitar	a	quanto	requeira	uma
regulamentação	uniforme29.	De	todas	as	formas,	é	inegável
uma	profunda	mudança:	a	evolução	do	Estado	desde	sua
concepção	tradicional	como	soberano,	nacional,	relativamente
hermético,	para	o	Estado	atual,	internacionalmente	imbricado
e	supranacionalmente	vinculado,	corresponde	à	perda	da
primazia	e	do	valor	e	importância	que	até	muito	recentemente
teve	sua	Constituição.	Essa,	enquanto	Constituição	de	um
membro	da	Comunidade	Européia,	tem	de	respeitar	os	limites
fixados	pelo	Direito	Europeu;	seus	conteúdos	hão	de	levar	em
conta	a	necessária	harmonização	com	a	Constituição
comunitária	e	orientar-se	materialmente	para	o	Direito
europeu,	de	forma	que	as	atuações	de	cada	um	dos	Estados
membros	e	as	que	se	realizem	em	nível	comunitário	sejam
congruentes	entre	si.
Daí	que,	não	por	acaso,	a	unidade	alemã	se	encontre
intimamente	relacionada	à	União	Européia.	Ambas	se
pressupõem	de	forma	semelhante	a	como	a	Alemanha	unida
faça,	necessariamente,	parte	da	União	Européia.	O
pertencimento	da	Alemanha	a	essa	Europa	é	condição
fundamental	do	giro	histórico	de	acordo	com	o	qual	não	cabe
um	ressurgir	do	antigo	Estado	nacional	alemão.
3.	POLÍTICA	CONSTITUCIONAL
Os	problemas	esboçados	põem	em	relevo:	a	concepção
tradicional	do	Estado	é	tão	dificilmente	mantenível	como	uma
idéia	de	Constituição	orientada	para	o	modelo	nacional	à	moda
antiga.	Partindo	dessa	situação,	não	seria	correto	inferir	o
ocaso	ou,	ao	menos,	uma	crise	do	Estado	constitucional.	Não
há	dúvida	quanto	ao	desafio	que	isso	supõe	para	o	presente.
Por	trás	da	fase	atual	de	sua	consolidação,	de	desenvolvimento
e,	ao	mesmo	tempo,	de	progresso	e	mutação	do	ordenamento
constitucional	da	Lei	Fundamental,	faz-se	necessário	observar,
cada	vez	mais,	os	acontecimentos	futuros;	temos	de	tomar
consciência	do	significado	dos	novos	problemas	para	os	direitos
fundamentais,	para	os	órgãos	estatais	estabelecidos	pela
Constituição,	suas	tarefas	e	a	forma	de	levá-las	a	cabo,	e	para
adotar	as	disposições	com	as	quais	a	ordem	constitucional
possa	fazer	frente	a	novas	situações	ou	às	condições	de
funcionamento,	bem	como	buscar	vias	que	tornem	possível,	sob
condições	distintas,	uma	existência	livre	e	digna.	A	tarefa	de
uma	política	constitucional	provedora,	claramente	concebida,
que,	por	isso,	se	imponha	de	forma	categórica,	é	independente
da	unidade	alemã.	Constitui	um	processo	a	longo	prazo	em	que
a	necessidade	de	concerto	com	o	progresso	da	integração
européia	terá	uma	importância	essencial.
SIGNIFICADO	DOS	DIREITOS
FUNDAMENTAIS30
	
I.	OS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS	NA	ATUALIDADE
II.	A	EVOLUÇÃO	NA	ALEMANHA
III.	OS	DIREITOS	FUNDAMENTAISNA	REPÚBLICA
FEDERAL
IV.	OBJETO	E	FUNÇÃO	DOS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS
V.	DOS	PROGRESSOS	NA	PROTEÇÃO	DOS	DIREITOS
FUNDAMENTAIS
VI.	TITULARES	E	SUJEITOS	OBRIGADOS
VII.	DESENVOLVIMENTO	E	LIMITE	DOS	DIREITOS
FUNDAMENTAIS
VIII.	PROTEÇÃO	DOS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS
IX.	PARA	UMA	VALORIZAÇÃO	DO	TRAJETO	SEGUIDO
PELOS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS
	
Traduzido	por	
CARLOS	DOS	SANTOS	ALMEIDA
I.	OS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS	NA
ATUALIDADE
Um	aspecto	importante	de	nossa	época	é	a	significação,	cada
vez	maior,	dos	direitos	fundamentais31,	evidenciada	nos
esforços	das	Nações	Unidas	que	conduziram	à	Declaração	dos
Direitos	Humanos	de	10	de	dezembro	de	194832	e,	mais
recentemente,	às	Convenções	Internacionais	sobre	Direitos
Civis	e	Políticos	e	sobre	Direitos	Econômicos,	Sociais	e
Culturais33.	Evidencia-se,	também,	na	incorporação	de	direitos
fundamentais	às	Constituições	mais	recentes,	como	as	de
Portugal	e	Espanha	e,	ultimamente,	às	dos	Estados	do	Leste	da
Europa34.	Manifesta-se	no	reconhecimento	de	direitos
fundamentais	no	Direito	Comunitário35,	bem	como	na
importância,	cada	vez	maior,	da	Convenção	Européia	de
Direitos	Humanos	e	da	jurisprudência	do	Tribunal	Europeu	de
Direitos	Humanos,	criado	para	organizá-los.	Finalmente,
evidencia-se	nos	objetivos	e	na	atividade	da	Conferência	sobre
Segurança	e	Cooperação	na	Europa,	cuja	Ata	Final,	de	1°	de
agosto	de	1975,	não	criou	Direito	Internacional	vinculante,	mas
adquiriu	significação	essencial	para	os	movimentos	por	direitos
humanos	nos	Estados	do	antigo	bloco	do	Leste36.
Este	avanço	universal	dos	direitos	fundamentais	de	modo
nenhum	exclui	sejam	diferenças	materiais,	sejam	diferenças	em
sua	concepção	ou	em	suas	garantias.
Assim,	um	mesmo	direito	fundamental	podia	significar	algo
absolutamente	diferente	numa	Constituição	socialista	e	no
texto	constitucional	de	uma	democracia	ocidental37;	e,
enquanto	os	direitos	fundamentais	ainda	hoje,	na	Europa
ocidental	e	na	América	do	Norte,	são	interpretados
basicamente	segundo	seu	significado	originário	(clássico)	como
liberdades	individuais	e	direitos	políticos,	surgem,	com	peso
desigual,	outras	dimensões:	direito	sociais,	de	participação,	de
prestações	para	a	satisfação	das	necessidades	materiais
básicas	da	população;	especialmente	em	Estados	do	Terceiro
Mundo,	direitos	de	grupos	e	de	Estados,	como	o	direito	ao
desenvolvimento,	à	paz	e	à	proteção	do	meio	ambiente	ou	o
direito	de	participar	do	patrimônio	comum	da	Humanidade;	os
direitos	humanos	se	vêem,	assim,	coletivizados38.
As	formas	de	garantir	os	direitos	fundamentais	podem	ser
diferentes,	embora	exista	conformidade	em	seu	conteúdo	e
interpretação,	como	ocorre	no	âmbito	reduzido	das
democracias	ocidentais.	Nelas	as	soluções	oscilam	desde
regular	uma	enumeração	minuciosa	de	direitos	fundamentais
na	Constituição	(como	sucede	na	Alemanha),	ou	remeter-se	a
uma	Declaração	histórica	de	Direitos	Humanos	(como	na
França),	até	reconhecer	vigência	aos	direitos	fundamentais
como	garantias	não	escritas	(assim	ocorre	essencialmente	na
Grã-Bretanha).	Da	mesma	maneira,	é	diferente	seu
desenvolvimento	concreto,	na	medida	em	que	vinculam	o
legislador	ou	a	fiscalização	judicial	para	garantir	sua
observância.
Toda	essa	diversidade	evidencia	que	a	validade	universal	dos
direitos	fundamentais	não	supõe	uniformidade.	A	razão	é	bem
conhecida:	o	conteúdo	concreto	e	a	significação	dos	direitos
fundamentais	para	um	Estado	dependem	de	numerosos	fatores
extrajurídicos,	especialmente	da	idiossincrasia,	da	cultura	e	da
história	dos	povos.	Por	isso,	só	tendo	em	conta	esses	aspectos
torna-se	possível	uma	compreensão	objetiva	das	tarefas,	da
conformação	e	da	eficácia	dos	direitos	fundamentais	num
ordenamento	jurídico	estatal	concreto.
II.	A	EVOLUÇÃO	NA	ALEMANHA
Os	direitos	fundamentais,	que	iniciaram	sua	carreira	triunfal
no	fim	do	século	XVIII	com	as	magnas	Declarações	de	Direitos
Humanos,	os	Bill	of	Rights	na	América	e	as	Declarações
francesas	de	1789	a	179539,	só	com	titubeios	foram	admitidos,
já	entrado	o	século	XIX,	nas	Constituições	dos	Estados
alemães,	por	exemplo,	nas	Constituições	da	Baviera	e	Baden	de
1818,	na	Constituição	de	Wurtemberg	de	1819,	ou	–	bem	mais
tarde	–	na	Constituição	prussiana	de	1850.	Porém,	nem	sequer
naqueles	Estados	nos	quais	chegaram	a	formar	parte	da
Constituição	desempenharam,	na	prática,	um	papel
considerável	40.	Sua	virtualidade	se	conseguiria	pela	primeira
vez	na	raiz	da	revolução	de	1848,	com	a	tentativa	de	fundação
do	Reich.	A	Assembléia	Nacional	de	Frankfurt	começou	a
trabalhar	na	nova	Constituição	do	Reich	com	a	deliberação	e
aprovação	de	uma	seção	ampla	de	direitos	fundamentais,	que
devia	constituir	o	fundamento	da	unidade	nacional	do	povo
alemão.	Essa	tentativa	fracassou.	O	Império	alemão,	que	logo
se	fundou	em	1871,	não	se	baseava	nos	direitos	do	povo,	mas
nos	dos	príncipes;	conseqüentemente,	a	Constituição	de	1871
não	continha	quaisquer	direitos	fundamentais.
Com	o	trânsito	para	a	forma	republicana	e	democrática	do
Estado,	após	a	Revolução	de	1918,	ingressaram	os	direitos
fundamentais	pela	primeira	vez	na	Constituição	do	Reich.	Na
Assembléia	Nacional	de	1919,	foi	defendida	a	idéia	de	que,
fenecida	a	Monarquia,	daí	em	diante	os	direitos	fundamentais
deveriam	ter,	sobretudo,	uma	significação	integradora.	O
projeto	de	Federico	Naumann,	baseado	nessa	idéia41,	havia
influído	bastante	na	configuração	da	relação	de	direitos	da
Constituição	do	Reich.	Porém,	tampouco	durante	a	República
de	Weimar,	os	direitos	fundamentais	chegaram	a	ter	plena
extensão	e	eficácia.	O	passado	gravitava	intensamente,	e,	para
a	corrente	dominante	na	doutrina	e	na	jurisprudência,	só
vogava	o	seguinte:	considerava-se	o	conteúdo	jurídico	dos
direitos	fundamentais	–	seguindo	especialmente	a	Jellinek,	que
vira	a	sua	essência	como	expressão	de	uma	autolimitação	do
Estado	e	de	um	poder	de	disposição	concedido	pelo	Estado42	-,
como	mera	modificação	das	situações	vigentes	até	o	momento,
reguladas	por	leis	especiais,	e,	em	conformidade	com	isso,
concebiam-nos	mais	com	um	caráter	jurídico-privado	e	jurídico-
administrativo	do	que	estatal.	Partindo	dessa	teoria,	os	direitos
fundamentais	se	consideraram,	em	princípio,	como	expressão
do	direito	à	liberdade	frente	a	qualquer	coerção	que	não	se
ajustasse	ao	princípio	da	legalidade.	Faltavam	salvaguardas
jurídicas	frente	a	infrações,	esvaziamento	de	conteúdo,
modificações	ou	abolição;	seriam	eles	incompatíveis	com	essa
concepção.	É	certo	que	uma	parte	da	doutrina	alemã	do	Direito
Político	(Vereinigung	Deutcher	Staatsrechtslehrer	)	percebeu	e
elaborou,	em	crescente	medida,	a	significação	dos	direitos
fundamentais;	porém,	essas	tendências43,	orientadas	contra	o
formalismo	e	positivismo	dominantes,	não	foram	capazes	de	se
impor	no	espaço	de	tempo	existente	até	o	ano	de	1933.	Dessa
forma,	os	direitos	fundamentais	não	puderam	deter	a
eliminação,	pelo	Nacional-socialismo,	do	ordenamento
constitucional	democrático	e	do	Estado	de	Direito;	mais	ainda,
nem	sequer	de	impedi-lo	numa	mínima	proporção.	O	que	se
seguiu	foi,	durante	os	doze	anos	de	domínio	nacional-socialista
até	a	capitulação	incondicional	do	Reich,	em	1945,	o	desprezo
mais	absoluto	dos	direitos	humanos	e	civis.
Por	breve	que	seja	tal	exposição	histórica,	resultam	evidentes
as	diferenças	que	separam	a	Alemanha	das	grandes
democracias	ocidentais.	Isso	explica	sua	peculiaridade	a
respeito	da	situação	dos	direitos	fundamentais:	em	seu
nascimento	faltava	o	valioso	patrimônio	de	uma	tradição,	em
virtude	da	qual	o	conteúdo	dos	direitos	fundamentais	constitui
o	fundamento	inquestionável	da	vida	política	e	forja	a
consciência	de	governantes	e	governados.	A	experiência	de	um
regime	totalitário	que	depreciou	o	ser	humano	e	sua	liberdade
e	o	fato	de	que	a	falta	de	tradição	não	tenha	permitido
considerar	humanidade	e	liberdade	como	óbvias	bases	naturais
do	Estado	conduziram,	após	1945,	ao	esforço	por	estabelecê-
las	e	fortalecê-las	no	novo	ordenamento	jurídico	até	o	máximo
de	garantia	possível.	Dessa	forma,	o	novo	ordenamento	jurídico
baseia-se,	já	desde	o	artigo	1°	GG,	no	princípio	supremo,
absoluto	e	intangívelda	inviolabilidade	da	dignidade	humana
(art.	1.1	GG)	e	no	reconhecimento	dos	direitos	invioláveis	e
inalienáveis	do	homem	(art.	1.2	GG).	Os	direitos	fundamentais
e	suas	possíveis	limitações	são	regulados,	caso	a	caso,	pelo
Direito	Constitucional	positivo;	a	Lei	Fundamental	tenta
assegurar	sua	vigência	jurídica	da	maneira	mais	sólida	possível
e	submete	sua	observância	a	controles	judiciais.
Tudo	isso,	estabelecido	no	texto	da	Lei	Fundamental,	foi
amplamente	desenvolvido,	elaborado	e	progressivamente
desenvolvido	pela	jurisprudência,	em	particular	pela	emanada
do	Tribunal	Constitucional.	A	mesma	tarefa	foi	assumida,	em
relações	de	enriquecimento	mútuo	com	a	jurisprudência,	pela
doutrina	do	Direito	Político,	que,	na	atualidade,	segue
caminhos	distintos	daqueles	da	época	de	Weimar.	Tudo	isso
conduziu	a	uma	situação	estatal	em	que	os	direitos
fundamentais	determinam	e	modelam	não	só	a	vida	estatal	mas
toda	a	vida	jurídica	alemã.	Aos	direitos	fundamentais
corresponde	um	significado	desconhecido	até	agora	em	sua
história	constitucional.	Convém,	a	seguir,	expor	em	detalhe
essa	situação.
III.	OS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS	NA
REPÚBLICA	FEDERAL
As	garantias	dos	direitos	fundamentais	no	Direito	positivo
alemão	têm	diversas	bases.	Os	direitos	fundamentais	estão
garantidos	tanto	na	Lei	Fundamental	como	na	maioria	das
constituições	dos	Länder,	tendo,	conseqüentemente,	a	condição
de	Direito	Constitucional	federal	ou	de	Land.	Junto	a	eles
aparecem	direitos	fundamentais	em	normas	de	Direito
Internacional	e	que	resultam	aplicáveis	como	Direito	federal
(ordinário),	especialmente	na	Convenção	Européia	para
Proteção	dos	Direitos	Humanos	e	Liberdades	Fundamentais44.
A	aplicabilidade	respectiva	e	as	relações	recíprocas	dessas
garantias	–	em	grande	parte	de	conteúdo	análogo	-,	estão
reguladas	com	clareza,	de	forma	que	só	ocorre	colisão	em
casos	concretos.
1.	OS	DIREITOS	DA	LEI	FUNDAMENTAL
A	Lei	Fundamental	é	a	primeira	Constituição	alemã	que
coloca	no	topo	do	texto	a	enumeração	dos	direitos
fundamentais	(arts.	1°-	19).	Com	isso,	expressa	um	traço
essencial	do	novo	ordenamento	democrático	e	do	Estado	de
Direito:	o	significado	constituinte	dos	direitos	fundamentais
para	esse	ordenamento	após	a	época	de	menosprezo	e	graves
violações	dos	direitos	humanos	pelo	regime	nacional-socialista.
Sem	dúvida,	essa	enumeração	não	implica	exclusão.	Nos
capítulos	seguintes	da	Lei	Fundamental	se	garantem	direitos
que	também	se	podem	considerar	fundamentais	(por	exemplo,
nos	arts.	33,	101	ou	103	GG)	e	que	também	haviam	encontrado
acolhida	pelo	Direito	alemão	histórico	no	quadro	dos	direitos
fundamentais	das	constituições.	Apesar	disso,	considerados	em
conjunto,	os	direitos	fundamentais	da	Lei	Fundamental	se
circunscrevem	basicamente	aos	clássicos	direitos	humanos	e
civis.	Os	constituintes	de	1949	evitaram,	conscientemente,
incluir	regras	da	vida	econômica,	social	e	cultural	que
transcendessem	tais	direitos,	como	se	continham	–	ainda	que
só	como	programa	não	vinculante	para	o	legislador,	segundo	a
interpretação	dominante	–	na	Constituição	do	Reich	de	191945.
2.	DIREITOS	FUNDAMENTAIS	DAS
CONSTITUIÇÕES	DOS	LÄNDER
As	constituições	dos	Länder,	que	já	estavam	em	vigor	com
anterioridade	à	Lei	Fundamental	(Baviera,	Bremen,	Hesse,
Renania-Palatinado,	O	Sarre),	contêm	uma	enumeração	mais
completa	dos	direitos	fundamentais	que	a	Grundgesetz;	a
mesma	coisa	se	pode	dizer	das	constituições	dos	novos	Länder
da	Alemanha	Oriental.	Das	surgidas	posteriormente	à	Lei
Fundamental,	as	da	Renânia	do	Norte-Vestifália	(art.	4°)	e
Baden	Wurtemberg	(art.	2°)	fizeram	remissão	à	Lei
Fundamental	para	a	incorporação	de	seus	direitos
fundamentais;	ao	mesmo	tempo,	ambas	garantiram	direitos
fundamentais	mais	avançados.	As	constituições	de	Hamburgo,
Baixa	Saxônia	e	Schleswig-Holstein	não	contêm	nenhum	direito
fundamental.	A	última	incorporou	as	normas	definidoras	de
tarefas	do	Estado	(Staatszielbestimmungen	)	relativas	à
igualdade	da	mulher	e	à	proteção	do	meio	ambiente.	Nesses
Estados	vigem	os	direitos	fundamentais	da	Grundgesetz	.	Na
medida	em	que	as	constituições	dos	Länder	garantam	os
direitos	fundamentais	de	acordo	com	ela	ou	os	incorporem	a	si
mesmas,	estes	entram	em	vigor	como	Direito	do	Land	(art.	142
GG).	Se	o	Direito	Constitucional	do	Land	regular	direitos
fundamentais	distintos	dos	da	Grundgesetz,	dada	a
preeminência	do	Direito	federal,	aqueles	não	poderão
contradizer	a	Lei	Fundamental.
As	garantias	estabelecidas	pelas	constituições	dos	Länder
para	salvaguardar	os	direitos	fundamentais	ganham
importância	considerável	ali	onde	contêm	decisões	em
matérias	que	são	de	sua	exclusiva	competência,	como	sucede,
sobretudo,	com	o	direito	escolar	ou	do	ensino	superior.	O
mesmo	se	pode	dizer	se	houver	previsão	de	procedimento	de
jurisdição	constitucional	própria	para	a	tutela	judicial	de	ditas
garantias	(de	acordo	com	o	ordenamento	jurídico	do	Land).	Até
agora,	esta	via	foi	adotada	pela	Constituição	bávara	(art.	120);
o	mesmo	sucede	com	as	constituições	de	Berlim	(art.	72),
Brandenburgo	(art.	112	f)	Saxônia	(art.	81)	e	Saxônia-Anhalt
(art.	75	f),	assim	como	com	os	projetos	de	Meclemburgo-
Antepomerânia	e	Turíngia.
3.	DIREITOS	FUNDAMENTAIS	DA	CONVENÇÃO
EUROPÉIA	DE	DIREITOS	HUMANOS	E	DOS
TRATADOS	INTERNACIONAIS
Segundo	o	seu	preâmbulo,	a	Convenção	Européia	para	a
proteção	dos	Direitos	Humanos	e	Liberdades	Fundamentais46
pretende	garantir	o	reconhecimento	universal	e	efetivo	dos
direitos	que	nela	se	proclamam,	promovendo,	com	isso,	a
integração	européia.	Na	seção	I	regula	direitos	humanos
concretos	e	suas	possíveis	limitações;	nas	seções	II	a	IV	tenta
assegurar	o	cumprimento	das	obrigações	que	a	Convenção
impõe	aos	Estados	signatários,	mediante	a	criação	de	uma
Assembléia	e	de	um	Tribunal	de	Justiça	para	os	Direitos
Humanos.	A	Convenção	não	é	norma	geral	de	Direito
Internacional.	Por	isso,	não	compartilha	da	preferência
hierárquica	dessas	normas	(art.	25.2	GG).	Ao	contrário,	na
Áustria,	onde	desfruta	de	nível	constitucional,	e	na	Suíça,	onde
cabe	o	recurso	de	apelação	contra	as	violações	das	garantias
fundamentais,	a	Convenção	vigora,	como	já	se	disse,	com	força
de	lei	federal	ordinária.
No	entanto,	essa	diferença	de	validade	formal	não	modifica
substancialmente	o	significado	objetivo	dos	Direitos	da
Convenção,	que,	como	símbolo	do	progresso	atual	dos	direitos
fundamentais	além	do	âmbito	nacional,	exclui	a
incomunicabilidade	entre	direitos	fundamentais	nacionais	e
europeus.	Por	isso,	como	o	pôs	acertadamente	em	relevo	o
Tribunal	Constitucional,	o	conteúdo	e	a	evolução	da	Convenção
Européia	de	Direitos	Humanos	devem	ser	levados	em	conta	na
interpretação	da	Grundgesetz;	em	tal	sentido,	a	jurisprudência
do	Tribunal	Europeu	de	Direitos	Humanos	contribui	na
determinação	do	conteúdo	e	alcance	dos	direitos	fundamentais
da	Constituição47.
Do	mesmo	modo,	na	Alemanha,	vigoram	com	caráter	de
Direito	ordinário	as	disposições	da	Carta	Social	Européia	(que
só	estabelece	obrigações	jurídico-internacionais	dos	Estados,	e
não	direitos	individuais	dos	cidadãos)	e	os	Acordos
Internacionais	sobre	Direitos	civis	e	políticos,	bem	como	sobre
Direitos	econômicos,	sociais	e	culturais	(supra,	número
marginal	3)48.	Na	prática,	não	têm	importância	significativa	na
proteção	dos	direitos	fundamentais	dentro	dos	Estados.
IV.	OBJETO	E	FUNÇÃO	DOS	DIREITOS
FUNDAMENTAIS
1.	A	CONDIÇÃO	POLIFACÉTICA	DOS	DIREITOS
FUNDAMENTAIS
Os	direitos	fundamentais	devem	criar	e	manter	as	condições
elementares	para	assegurar	uma	vida	em	liberdade	e	a
dignidade	humana.	Isso	só	se	consegue	quando	a	liberdade	da
vida	em	sociedade	resulta	garantida	em	igual	medida	que	a
liberdade	individual.	Ambas	se	encontram	inseparavelmente
relacionadas.	A	liberdade	do	indivíduo	só	se	pode	dar	numa
comunidade	livre,	e	vice-versa;	essa	liberdade	pressupõe	seres
humanos	e	cidadãos	com	capacidade	e	vontade	para	decidir
por	si	mesmos,	sobre	seus	próprios	assuntos	e	para	colaborar
responsavelmente	na	vida	da	sociedade	publicamente
constituída	como	comunidade.
Essas	circunstâncias	forjam	a	singularidade,	a	estrutura	e	a
funçãodos	direitos	fundamentais:	garantem	não	só	direitos
subjetivos	dos	indivíduos	mas	também	princípios	objetivos
básicos	para	o	ordenamento	constitucional	democrático	e	do
Estado	de	Direito,	fundamentos	do	Estado	constituído	pelos
ditos	direitos	e	seu	ordenamento	jurídico.	Em	seu	duplo	caráter
mostram	diferentes	níveis	de	significação	que,
respectivamente,	se	condicionam,	criando	e	mantendo
consenso;	garantem	a	liberdade	individual	e	limitam	o	poder
estatal;	são	importantes	para	os	processos	democráticos	e	do
Estado	de	Direito,	influem	em	todo	seu	alcance	sobre	o
ordenamento	jurídico	em	seu	conjunto	e	satisfazem	uma	parte
decisiva	da	função	de	integração,	organização	e	direção
jurídica	da	Constituição	(supra	cap.	I,	tít.	1,	números	marginais
5	ss.).
2.	OS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS	COMO
DIREITOS	INDIVIDUAIS	DE	DEFESA	E	DE
ACESSO	OU	PARTICIPAÇÃO
Os	direitos	fundamentais	e	sua	especial	garantia	se	propõem,
a	partir	da	tradição	e	do	desenvolvimento	histórico	alemão,	a
prevenir	ataques	do	Estado	à	esfera	de	existência	individual.
Esse	é	também	o	ponto	de	partida	mantido	até	o	momento	pela
jurisprudência	do	Tribunal	Constitucional49;	de	acordo	com	a
história	e	o	conteúdo	atual,	os	direitos	fundamentais
constituem,	antes	de	mais	nada,	direitos	humanos,	direitos
individuais	e	civis,	cujo	objeto	consiste	na	proteção	de	esferas
concretas	e	mais	intensamente	ameaçadas	da	liberdade
humana50.	O	Tribunal	se	atribuiu	como	tarefa,	a	partir	de	um
princípio,	desenvolver	uma	efetiva	proteção	desses	direitos.	Ao
esclarecer	e	fixar	o	conteúdo	normativo	e	o	alcance	dos	direitos
concretos,	suas	relações	recíprocas	e	os	requisitos	para	sua
limitação	(infra	números	marginais	64	ss.),	fez	progredir
substancialmente,	em	comparação	com	épocas	pretéritas,	a
eficácia	real	dos	direitos	fundamentais.	Em	tal
empreendimento,	deixou-se	guiar	pela	idéia	de	que	só	é
compreensível	o	âmbito	de	proteção	de	um	direito	fundamental
observando	os	dados	da	realidade	social;	e,	assim,	não	pode
uma	mudança	nesses	dados	deixar	de	ser	levada	em	conta	-
hipótese	relevante,	por	exemplo,	à	hora	de	determinar	o
alcance	da	garantia	da	propriedade51	ou	da	liberdade	de
comunicação	(rádio	e	televisão)52.
O	conteúdo	dos	direitos	fundamentais	enquanto	direitos
subjetivos	não	se	esgota	nesse	significado	comum	e	geralmente
aceito.	Ao	sentido	negativo	ou	de	defesa	se	acrescenta	uma
significação	positiva	não	menos	importante:	trata-se,	também,
de	que	a	pessoa	faça	uso	dessa	liberdade.	Só	mediante	uma	tal
atualização	podem-se	tornar	realidade	a	autodeterminação	do
indivíduo	e	sua	participação	responsável	na	vida	política,
social,	econômica	e	cultural	e	pode	cobrar	vida	a	ordenação	de
uma	sociedade	constituída	em	liberdade.	Isso	se	faz
especialmente	evidente	com	o	direito	à	liberdade	de	expressão,
constitutivo	por	antonomásia	para	um	ordenamento	estatal
livre	e	democrático,	porque	só	o	permanente	debate	de
argumentos	permite	a	luta	entre	opiniões	que	constitui	seu
elemento	vital53;	em	tal	sentido,	esse	direito	fundamental	pode
adotar	o	caráter	de	direito	de	acesso	ou	participação.	Sem
dúvida,	dita	liberdade	positiva	não	pode	significar	que	se	deva
fazer	uso	só	de	uma	determinada	maneira,	de	tal	forma	que
qualquer	outro	uso	dela	não	fosse	protegido.	Se	para	a
Constituição	é	importante	que	se	atualize	o	conteúdo	dos
direitos	fundamentais,	não	o	é	menos	que	essa	atualização	se
produza	em	liberdade,	algo	só	factível	se	existem	outras
alternativas.	Por	isso,	sempre	se	garante	a	liberdade	não	só	de
professar	uma	fé,	de	manifestar	opinião	ou	de	se	filiar	a	partido
ou	sindicato	mas	também	de	não	o	fazer.
3.	OS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS	COMO
PRINCÍPIOS	OBJETIVOS
Pertence	desde	as	origens	da	tradição	dos	direitos
fundamentais	a	idéia	de	que	eles	não	são	só	direitos	subjetivos
mas,	ao	mesmo	tempo,	princípios	objetivos	da	ordem
constitucional.	Mas	na	Alemanha,	essa	idéia	só	desempenhou
algum	papel	nas	deliberações	da	Assembléia	Nacional	de
Frankfurt,	de	1848.	Mais	tarde	se	perde;	a	interpretação
formalista	dominante	até	a	época	de	Weimar	não	era	capaz	de
abarcá-la.	Só	obteve	reconhecimento	a	doutrina	das	garantias
institucionais	ou	de	institutos,	que	via	na	salvaguarda,	por
exemplo,	do	matrimônio,	da	família,	da	propriedade,	ou,
também,	da	liberdade	do	ensino	ou	de	investigação,	ou	da
autonomia	local,	não	direitos	subjetivos,	mas,	sim,	garantias
constitucionais	dessas	instituições	ou	figuras	jurídicas
semelhantes54.
A	interpretação	atual	dos	direitos	fundamentais,	como
princípios	objetivos	não	só	do	ordenamento	constitucional	mas
também	do	ordenamento	jurídico	em	seu	conjunto,	supera
amplamente	ditas	formulações	originárias.	Contudo,	a
significação	objetiva	dos	direitos	fundamentais	não	é
meramente	justaposta	à	significação	primária	jurídico-subjetiva
em	termos	de	direitos	humanos	e	civis.	Trata-se,	sobretudo,	de
uma	relação	de	remissão	e	complementação	recíprocas.
Ao	significado	dos	direitos	fundamentais	como	direitos
subjetivos	de	defesa	do	indivíduo	frente	às	intervenções
injustificadas	do	Estado	corresponde	seu	significado	jurídico
objetivo	como	preceitos	negativos	de	competência.	As
competências	legislativas,	administrativas	e	judiciais
encontram	seu	limite	sempre	nos	direitos	fundamentais;	estes
excluem	da	competência	estatal	o	âmbito	que	protegem,	e,
nessa	medida,	vedam	sua	intervenção.
Ao	significado	dos	direitos	fundamentais	como	direitos
subjetivos	garantidos	para	sua	contínua	atualização
corresponde	seu	valor	de	peça	fundamental	do	ordenamento
democrático,	do	Estado	de	Direito	e	–	se	bem	que	em
proporção	reduzida	–	da	ordem	federal,	que,	por	sua	vez,
unicamente	podem	tornar-se	efetivos	se	são	vivificados
mediante	a	atualização	dos	direitos	fundamentais	enquanto
direitos	subjetivos.
Dessa	forma,	num	Estado	de	Direito,	os	direitos
fundamentais	operam	como	limite	da	ação	estatal,	como
garantia	dos	fundamentos	do	ordenamento	jurídico,	em
particular	dos	institutos	essenciais	do	ordenamento	jurídico
privado;	obrigam	a	proteger	os	conteúdos	que	garantem
mediante	procedimentos	adequados.	De	igual	maneira,	o
ordenamento	democrático	da	Lei	Fundamental	busca	sua
configuração	jurídica	nos	direitos	fundamentais,	nos	princípios
de	um	sufrágio	geral,	livre,	igual	e	secreto,	o	da	igualdade	de
oportunidades	dos	partidos	políticos,	da	liberdade	religiosa	e
ideológica,	das	liberdades	de	expressão,	reunião	e	associação.
Esses	direitos	fundamentais	regulam	e	asseguram	a	livre	e
igual	participação	dos	cidadãos	na	formação	da	vontade
política	e,	ainda	mais,	protegem	a	atividade	e	a	igual
oportunidade	das	minorias	políticas	e	a	formação	da	opinião
pública:	em	conjunto,	a	liberdade	e	abertura	do	processo
político	como	o	traço	decisivo	da	democracia	que	regula	a	Lei
Fundamental.	Dentro	do	ordenamento	federal,	os	direitos
fundamentais	criam	um	standard	constitucional	unitário	de
direitos	e	princípios,	que	funda	uma	certa	homogeneidade	e
que,	com	este	efeito,	pertence	aos	fundamentos	de	nosso
federalismo	atual.
Sobre	o	significado	dos	direitos	fundamentais	para	a	vida
estatal,	sobreleva	sua	interpretação	como	princípios	objetivos
do	ordenamento	jurídico	em	seu	conjunto,	que	a	jurisprudência
do	Tribunal	Constitucional	vem	desenvolvendo.	Foi	plasmada
na	transcendente	sentença	ditada	em	15	de	janeiro	de	1958	ao
resolver	o	caso	Lüth55.	De	acordo	com	essa	sentença,	os
direitos	fundamentais	destinam-se,	em	primeiro	lugar,	a
assegurar	a	esfera	de	liberdade	do	indivíduo	frente	a
intromissões	do	poder	público.	Ao	mesmo	tempo,	a	Lei
Fundamental,	que	não	quer	ser	de	nenhum	modo	uma	ordem
neutra	perante	os	valores,	erigiu	na	seção	correspondente	aos
direitos	fundamentais	uma	ordem	axiológico-objetiva,	e	nela	se
expressa,	com	valor	de	princípio,	um	robustecimento	da	força
normativa	dos	direitos	fundamentais.	Esse	sistema	de	valores,
cuja	medula	radica	na	personalidade	humana,	atuando
livremente	no	seio	da	sociedade	constituída,	bem	como	na
dignidade	da	pessoa,	deve	vigorar	como	decisão	constitucional
básica	em	todas	as	esferas	do	Direito:	dele	recebem	orientação
e	impulso	a	legislação,	aadministração	e	a	atividade
jurisdicional.
O	decisivo	dessa	concepção	ampla	dos	direitos	fundamentais
foi	a	rejeição	à	sua	interpretação	formal,	dominante	até	então,
e	a	guinada	no	sentido	de	uma	noção	material	que	compreende
a	dimensão	jurídico-objetiva	ínsita	neles	e	que	os	concebe	como
princípios	supremos	do	ordenamento	jurídico,	ao	abrigo	de
qualquer	relativização.	Tal	interpretação	foi	criticada56	–	e
também	subsistem	discrepâncias	a	respeito	da	relação	entre	as
duas	vertentes	dos	direitos	fundamentais.	De	todas	as
maneiras,	acabou	por	impor-se	a	idéia	citada	de	que	os	direitos
fundamentais	continham	os	princípios	normativos	superiores
do	ordenamento	jurídico.
Essa	interpretação	produz	efeitos	de	grande	profundidade
que	aparecem	por	toda	parte	na	jurisprudência	constitucional.
Os	direitos	fundamentais	influem	em	todo	o	Direito	–
inclusive	o	Direito	Administrativo	e	o	Direito	Processual	–	não
só	quando	tem	por	objeto	as	relações	jurídicas	dos	cidadãos
com	os	poderes	públicos	mas	também	quando	regulam	as
relações	jurídicas	entre	os	particulares.	Em	tal	medida	servem
de	pauta	tanto	para	o	legislador	como	para	as	demais
instâncias	que	aplicam	o	Direito,	as	quais,	ao	estabelecer,
interpretar	e	pôr	em	prática	normas	jurídicas,	deverão	ter	em
conta	o	efeito	dos	direitos	fundamentais57.	O	Tribunal
Constitucional	circunscreveu	dita	influência	sobre	o	Direito
Privado	–	e	a	mesma	coisa	é	de	ser	dita	para	as	outras	esferas
do	Direito	-,	no	sentido	de	que	o	conteúdo	jurídico	dos	direitos
fundamentais,	como	normas	objetivas,	se	espraia	indiretamente
pelos	preceitos	que	regem	imediatamente	tais	matérias.	Sua
interpretação	doravante	vai	ser	determinada	pelo	conteúdo
constitucional	específico	que	dimana	do	sistema	axiológico	dos
direitos	fundamentais.	Um	conflito	surgido	da	aplicação	de	tais
normas	jurídico-civis	informadas	por	direitos	fundamentais
continuará	sendo,	tanto	na	ordem	material	como	na	processual,
um	conflito	jurídico	de	natureza	civil.	Continuará	sendo	o
Direito	Civil	interpretado	e	aplicado,	ainda	que	a	interpretação
tenha	de	seguir	a	Constituição58.	Direito	Constitucional	e
legislação	ordinária	se	imbricam	entre	si	de	tal	forma	que	se
pode	converter	em	problema	o	alcance	dos	controles
constitucionais	da	decisão	adotada.
Além	desses	efeitos,	a	concepção	dos	direitos	fundamentais
como	normas	objetivas	supremas	do	ordenamento	jurídico	tem
uma	importância	capital,	não	só	teórica,	para	as	tarefas	do
Estado.	Partindo	dessa	premissa	da	vinculação	dos	poderes
Legislativo,	Executivo	e	Judiciário	aos	direitos	fundamentais
(art.	1.3	GG),	surge	não	só	uma	obrigação	(negativa)	do	Estado
de	abster-se	de	ingerências	no	âmbito	que	aqueles	direitos
protegem	mas	também	uma	obrigação	(positiva)	de	levar	a
cabo	tudo	aquilo	que	sirva	à	realização	dos	direitos
fundamentais,	inclusive	quando	não	conste	uma	pretensão
subjetiva	dos	cidadãos.
V.	DOS	PROGRESSOS	NA	PROTEÇÃO	DOS
DIREITOS	FUNDAMENTAIS
1.	NOVAS	FORMULAÇÕES
Uma	obrigação	positiva	do	Estado	como	a	que	se	acaba	de
referir	constitui	um	elemento	essencial	para	a	evolução
progressiva	e	o	desdobramento	dos	direitos	fundamentais.	Isso
foi	manifestado	nas	mudanças	históricas	e	na	conseguinte
transformação	das	condições	em	que	atualmente,	e	num	futuro
previsível,	se	há	de	desenvolver	a	liberdade	humana	(cf.	supra
sobre	isso;	cap.	I,	tit.	1,	III,	2,	números	marginais	26	e	ss.):	a
metamorfose	do	Estado	moderno	em	Estado	social,	e	o	fato	de
que	a	liberdade	humana	resulte	ameaçada	não	só	pelo	Estado
mas	por	poderes	não	estatais	que	atualmente	podem	ser	ainda
mais	ameaçadores	que	o	próprio	Estado.
A	liberdade	dos	cidadãos	sob	as	relações	atuais	não	reside	só
numa	liberação	da	intervenção	estatal.	Uma	configuração	em
liberdade	e	autonomia	da	própria	existência	depende	muito
mais	de	uma	série	de	condições,	que	não	estão	à	disposição	do
indivíduo,	a	respeito	de	que	o	indivíduo,	na	melhor	das
hipóteses,	só	parcialmente	dispõe,	freqüentemente	nem	isso
sequer.	Hoje	em	dia	o	provimento	e	a	manutenção	de	tais
condições	constituem	uma	clara	tarefa	do	Estado,	que	chegou	a
ser	quem	planeja,	guia	e	configura,	isto	é,	o	Estado	do	cuidado
existencial	e	da	segurança	social.	Por	isso,	na	medida	em	que	a
liberdade	humana,	do	ponto	de	vista	do	Estado,	não	dependa
tanto	já	de	que	ele	evite	intervir	nas	esferas	particulares
quanto	de	que	sua	atividade	se	exerça	com	alcance	geral,	não
se	garante	por	mais	tempo	concebendo	os	direitos
fundamentais	como	meros	direitos	de	defesa.
A	importância	do	Estado	para	a	liberdade	aumenta	à	medida
que,	no	limitado	e	complexo	mundo	atual,	com	seus	cada	vez
mais	escassos	recursos	existenciais,	não	só	não	se	podem
ampliar	muitas	das	esferas	da	liberdade,	como,	inclusive,
tendem	a	contrair-se.	Na	medida	em	que	há	a	ameaça	de
colidir	a	liberdade	de	uma	pessoa	com	a	dos	demais,	faz-se
muito	mais	necessário	que	antes	demarcar,	delimitar	e	ordenar
os	âmbitos	da	liberdade,	e	isso	se	tornou	incumbência	do
Estado.	Isso	se	torna	especialmente	evidente	com	as	liberdades
em	matéria	econômica,	e,	igualmente,	na	esfera	da	educação;
de	igual	modo,	no	âmbito	da	liberdade	de	comunicação,	o
desenvolvimento	dos	meios	modernos,	de	imprensa,	rádio	e
televisão,	conduz	à	necessidade	de	delimitar	e	ordenar	as
divergentes	expectativas	de	liberdade.
Também	a	segunda	hipótese	citada,	a	ameaça	da	liberdade
humana	por	poderes	estatais,	leva	a	novas	colocações.	A
liberdade	só	se	garante	efetivamente	como	um	todo	unitário.
Dado	que	não	deve	ser	só	para	os	poderosos,	deve	proteger-se
também	frente	a	influências	sociais.	Se	tal	questão	se
considera	jurídico-fundamental,	a	interpretação	dos	direitos
fundamentais	como	simples	direitos	de	defesa	frente	ao	Estado
não	oferece	solução.
Sob	ambos	os	aspectos:	se	se	observa	a	liberdade	tanto	do
ponto	de	vista	do	Estado	como	do	dos	poderes	sociais,	a
liberdade	que	garante	os	direitos	fundamentais	não	se	pode
entender	como	uma	esfera	do	indivíduo	livre	da	influência
estatal,	que	o	Estado	simplesmente	tenha	de	respeitar.	A	busca
pelo	Estado	da	efetividade	dos	direitos	fundamentais	tornou-se
precondição	de	que	chegue	a	haver	uma	real	liberdade.	O
Estado	já	não	aparece	só	como	o	inimigo	potencial	da
liberdade,	mas	tem	de	ser	também	seu	defensor	e	prote-tor.	Por
sua	parte,	é	evidente	que	esse	papel	não	está	livre	de	perigos,
já	que	uma	ampliação	ilimitada	da	responsabilidade	e
atividades	do	Estado	que	desemboque	no	onicompreensivo
cuidado,	planificação	e	configuração	estatal	anularia	toda
configuração	existencial	auto-responsável.
Em	tal	medida,	as	garantias	constitucionais,	que	devem
cumprir	essas	funções,	aproximam-se	dos	direitos
fundamentais	da	segunda	geração	(supra	número	marginal	2).
Junto	à	particularidade	de	que	não	só	obrigam	o	Estado	a	uma
abstenção	mas	também	a	uma	atuação	positiva,	levantam	a
questão	de	se	a	obrigação	jurídico-objetiva	do	Estado
corresponde,	e	em	que	medida,	a	um	direito	subjetivo	das
pessoas	e	dos	cidadãos	para	demandar	do	Estado	tal	atuação.
2.	DIREITOS	FUNDAMENTAIS	COMO	DIREITOS
DE	PARTICIPAÇÃO	OU	DE	PRESTAÇÃO
Como	uma	solução	à	problemática	da	garantia	jurídico-
fundamental	das	condições	de	uma	vida	em	liberdade,	a
dignidade	humana	oferece,	segundo	o	Direito	Constitucional
vigente,	uma	nova	interpretação	ou	expansão	das	liberdades
fundamentais,	até	converter-se	em	direitos	de	participação	ou
de	prestação,	que	fundam	a	pretensão	de	que	se	procurem	e
mantenham	aquelas	condições.
Nesse	extremo,	não	apresenta	o	tema	dos	direitos	derivados
de	participação	dificuldade	nenhuma.	Se	nos	regimes	de
prestação	existentes,	por	exemplo,	da	seguridade	social,	da
atenção	a	vítimas	de	guerra	ou	do	fomento	do	ensino	houvesse
pessoas	ou	grupos	de	pessoas	total	ou	insuficientemente
levadas	em	conta,	e	se	a	distinção	assim	estabelecida	em
relação	aos	grupos	de	pessoas	implicadas	no	sistema	não
resultasse	compatível	com	o	princípio	da	igualdade	(art.	3°
GG),	poderia	resultar	desse	direito	fundamental,	em	conexão,
em	seu	caso,	com	um	direito-liberdade	e	com	o	postulado	do
Estado	social	(arts.	20.1,	28.1	GG),	uma	pretensãoa	igual
participação.	A	efetividade	dessas	pretensões	ou	direitos
pressupõe	basicamente	que	se	complete	a	lei	reguladora:	o
cidadão	pode	conseguir	assim	que	o	Tribunal	Constitucional
declare	anticonstitucional	a	lei	e,	em	conseqüência,	fique	o
legislador	obrigado	a	remover	esse	atentado	à	igualdade.
Não	se	distinguem,	essencialmente,	tais	direitos	derivados	de
participação	das	habituais	pretensões	baseadas	em	direitos
fundamentais:	trata-se	da	convencional	gama	de	prevenções
frente	a	um	tratamento	desigual,	que	pode	circunstancialmente
desembocar	num	direito	de	participação.	Pretensões	dessa
índole	contam,	entretanto,	com	o	reconhecimento	sem	reservas
pela	jurisprudência	e	pela	doutrina59.
Os	autênticos	problemas	dos	direitos	fundamentais	como
direitos	de	participação	começam	a	propósito	da	questão	que,
se	levadas	em	conta	as	transformações	mencionadas	nas
condições	da	liberdade	humana,	podem	ou,	ainda,	devem	os
direitos	fundamentais	ser	entendidos	como	direitos	originários
de	participação;	doutro	modo,	cabe	basear-se	neles	não	só	uma
distribuição	igual	no	sistema	existente	de	prestações	mas
também	direitos	de	participação	quando	estejam	ainda	por	se
criarem	as	condições	para	satisfazê-los.	O	Tribunal
Constitucional	não	excluiu,	em	princípio,	tal	perspectiva	na
sentença	de	18	de	julho	de	1972,	em	relação	à	admissibilidade
de	limitações	para	o	acesso	à	Universidade60.	Quanto	mais
energicamente	se	orienta	o	Estado	moderno	à	asseguração
social	e	à	promoção	cultural	dos	cidadãos,	tanto	mais	se	afirma
na	relação	entre	os	cidadãos	e	o	Estado,	junto	ao	postulado
originário	de	assegurar	como	direito	fundamental	a	liberdade
frente	ao	Estado,	a	exigência	complementar	de	garantir	como
direito	fundamental	a	participação	em	prestações	estatais.	Isso
tem	aplicação	especial	no	domínio	da	educação,	visto	que	o
direito	à	livre	eleição	do	centro	de	ensino	(art.	12.1	GG)
careceria	de	valor	sem	as	condições	efetivas	para	poder	ter
acesso	a	ele.	Nesse	caso	e	com	tal	estado	de	coisas,	é	mister
tomar	partido	a	respeito	daquilo	que	se	infere	das	decisões
axiológicas	fundamentais	e	da	assunção	estatal	da	titularidade
do	monopólio	educativo	de	um	mandato	constitucional	objetivo
que	obrigue	o	Estado	social	a	prover	suficientes	recursos
docentes,	ou	sobre	se	desse	mandato	constitucional	é	dedutível
em	circunstâncias	especiais	uma	pretensão	individual	do
cidadão	a	que	se	criem	vagas	escolares,	suscetível	de	tutela
judicial.	Tais	direitos	de	participação	se	colocariam,	em
qualquer	caso,	sob	a	reserva	do	possível	–	entendendo	por
cumprimento	possível	aquele	que	o	indivíduo	pudesse
razoavelmente	exigir	da	sociedade.
Tanto	nessa	quanto	em	posteriores	decisões	ficou	pendente	a
questão.	A	própria	sentença	de	18	de	julho	de	1972	chama	a
atenção	sobre	as	objeções	colocadas	para	uma	nova
interpretação	dos	direitos	de	liberdade	como	direitos
originários	de	participação.	De	acordo	com	a	divisão	de	funções
contemplada	na	Lei	Fundamental,	a	regulação	de	direitos	ou
pretensões	materiais	a	prestações	e	as	questões	a	ela	conexas
unicamente	pode	ser	tarefa	do	legislador,	não	do	poder	judicial.
As	pretensões	individuais	a	prestações	devem	ser
suficientemente	precisas	e	pressupõem	tipicamente	concreção
mediante	lei,	não	substituível	por	sentenças	judiciais
singulares.	Se	a	Constituição	impusesse	ao	processo	de
formação	de	vontade	política	não	só	objetivos	e	diretrizes,	sem
obrigações	determinadas,	reduzir-se-ia	a	ordem	democrática	da
Lei	Fundamental	como	marco	do	processo	político	em
liberdade.	Isso	levaria	a	substituir	a	política	–	judicialmente
fiscalizada	-	por	uma	execução	da	Lei	Fundamental	e,	desse
modo,	a	restringir	decisivamente	o	campo	em	que	se	deve
formar	a	vontade	parlamentar	como	fundamento	de	uma	ordem
democrática	aberta.	A	contradição	sistemática	entre	direitos
fundamentais	como	direitos	originários	de	participação	e
ordem	democrática	põe,	em	conseqüência,	limites61	a	tais
direitos	originários	de	participação	constitucionalmente
fundados.	Não	são	adequados	para	fazer	justiça	à	problemática
dos	direitos	fundamentais	num	Estado	provedor	de	prestações.
3.	DIREITOS	SOCIAIS	FUNDAMENTAIS
Não	é,	por	isso,	casual	que	o	debate	mais	recente	tenha	por
objeto	o	significado	e	a	possível	eficácia	dos	direitos	sociais
fundamentais	,	entendidos	como	garantia	das	bases	em	que	se
assenta	a	existência	individual62.	Algumas	constituições	dos
Länder	ocidentais	incorporaram	direitos	fundamentais
sociais63;	dada,	no	entanto,	a	prevalência	do	Direito	federal,
apenas	alcançaram	importância	prática.	No	debate	aberto
sobre	a	reforma	constitucional,	por	ocasião	da	unificação
alemã,	foi	demandada	a	incorporação	dos	direitos	sociais
fundamentais	à	Constituição,	se	bem	que	apenas	como	normas
definidoras	de	tarefas	do	Estado	(Staatszielbestimmungen)64.
A	problemática	de	tais	direitos	se	explica	por	terem	estrutura
distinta	da	dos	tradicionais	direitos	de	liberdade	e	igualdade.
Direitos	sociais	fundamentais,	por	exemplo,	o	direito	ao
trabalho	ou	o	direito	à	moradia	adequada	ou	à	seguridade
social	não	se	tornam	efetivos	pelo	fato	de	que	se	respeitem	e
amparem,	antes	requerem,	de	antemão	e	em	qualquer	caso
mais	do	que	em	direitos	fundamentais	tradicionais,	ações	do
Estado	tendentes	a	realizar	o	programa	contido	neles.	Não	só
exige	isso	regularmente	uma	atuação	do	legislador	mas
também	da	Administração,	o	que	pode	afetar	os	direitos	de
liberdade	alheios.	Por	isso,	os	direitos	sociais	fundamentais	não
chegam	a	justificar	pretensões	dos	cidadãos	invocáveis
judicialmente	de	forma	direta,	como	na	doutrina	dos	direitos
fundamentais.	Só	podem	chegar	a	ter	significação	prática	e
concreta	enquanto,	de	modo	vinculante,	imponham	ao	Estado	o
dever	de	realizá-los	como	se	prevê,	por	exemplo,	no	art.	26	do
projeto	da	nova	Constituição	Federal	suíça65.	Só	a	partir	de
normas	do	legislador	podem	nascer	pretensões	jurídicas	bem
determinadas	e	invocáveis	perante	os	poderes	públicos.	Só
depois	de	cumprido	legislativamente	o	programa	de	direitos
sociais	fundamentais	podem	esses	direitos,	sobretudo	no
terreno	de	seguridade	social,	surtir	efeitos	de	garantia
constitucional	amparadora	de	direitos	adquiridos.	Em
princípio,	não	podem	tais	direitos	fundamentais	sociais	assumir
o	caráter	de	direitos	subjetivos	individuais.	Ao	limite,	apenas	se
distinguem	das	normas	constitucionais	definidoras	de
competências	do	Estado,	hoje	no	centro	do	debate.
4.	NORMAS	DEFINIDORAS	DE	TAREFAS	DO
ESTADO
Normas	enunciadoras	de	tarefas	do	Estado66	existem	já	em
forma	de	princípios	na	Lei	Fundamental.	A	ampliação	para
outros	encargos	é	uma	das	questões	propostas	no	art.	5	do
Tratado	de	Unificação	Alemã,	dos	quais	tenham	de	se	ocupar
os	órgãos	legislativos	da	Alemanha	reunificada	(supra	cap.	1.3,
número	marginal	37).
Como	normas	constitucionais	vinculantes	que	impõem	à
atividade	estatal	a	permanente	observância	ou	satisfação	de
determinadas	competências	–	fins	objetivamente
especificados67	-,	esses	preceitos	(Staatszielbestimmungen)	se
diferenciam	dos	mandatos	legislativos	da	Lei	Fundamental	em
que	(só)	obrigam	o	legislador	a	levar	a	cabo	regulações	do	tipo
complementar	ou	de	desenvolvimento	(por	exemplo,	arts.	21.3
e	38.3	GG).	Também	se	diferenciam	dos	direitos	fundamentais
sociais	em	que	não	fundamentam	direitos	individuais;	assim
como	os	direitos	à	liberdade	e	igualdade	clássicos,	contêm
Direito	Constitucional	objetivo.	No	entanto,	ao	contrário
daqueles,	têm	caráter	dinâmico	e	impulsor:	com	eles	não	se
trata	de	garantir	uma	situação	existente,	mas	de	determinar	as
tarefas	e	orientar	a	futura	ação	estatal.	Formulam	para	esta
ação	um	programa	de	objetivos.	Em	tal	medida	vinculam	os
poderes	públicos,	embora	lhes	permitam	uma	ampla	margem
de	manobra	quanto	ao	momento	e	aos	meios	adequados	para
sua	realização.	Por	conseguinte,	a	eficácia	normativa
vinculante	das	normas	concernentes	às	tarefas	do	Estado	fica
na	retaguarda	dos	direitos	fundamentais,	mas,	além	de	tal
vinculação,	restam	amplas	margens	legislativas	e	políticas	de
configuração68.	Com	esse	limitado	alcance	só	adquirem	peso
específicoautônomo	as	normas	definidoras	de	tarefas	do
Estado	na	medida	em	que	seu	conteúdo	não	se	leve	à	prática
por	outro	meio.
Ao	não	servir	para	fundamentar	direitos	individuais,	as
normas	definidoras	de	tarefas	do	Estado	contornam,	assim,	as
debilidades	e	riscos	dos	direitos	fundamentais	de	participação
e	de	tipo	social.	Podem	considerar-se	um	meio	para	fazer	face	a
necessidades	que	resultam	das	mudanças	contemporâneas
(vid.	supra	número	marginal	25):	os	homens	encontram	na
Constituição	normas	que	afetam	os	fundamentos	de	sua	vida
pessoal,	o	que	pode	servir	para	que	se	sintam	mais	perto	da
Constituição	e	para	produzir	efeitos	integradores.	Os	objetivos
prescritos	constitucionalmente	gozam	de	preferência	frente	a
objetivos	meramente	políticos;	em	conseqüência,	são	fatores	de
observância	obrigatória	nos	necessários	processos	de
ponderação	e	otimização	para	as	decisões	do	legislador	ante
conflitos	entre	objetivos	–	por	exemplo,	entre	a	proteção	do
meio	ambiente,	por	uma	parte,	e	a	criação	e	manutenção	de
postos	de	trabalho,	por	outra.	A	mesma	coisa	se	pode	dizer	das
decisões	da	Administração	e	da	magistratura.	Para	a
Administração	há	um	mandato	operativo;	no	âmbito	de	ambas
as	funções,	as	normas	definidoras	de	tarefas	do	Estado	são
decisivas	para	a	interpretação	do	Direito,	especialmente	para	a
interpretação	de	conceitos	indeterminados	e	discricionários,
bem	como	para	ponderar	demandas	em	conflito.	Finalmente,	as
normas	definidoras	de	tarefas	do	Estado	importam	uma
ampliação	de	funções	para	o	Tribunal	Constitucional,	pois,	na
medida	em	que	impliquem	uma	vinculação	normativa,
submetem	seu	cumprimento	aos	controles	do	Tribunal
Constitucional,	que	terá,	sobretudo,	de	levá-las	em	conta	nos
processos	de	controle	concreto	e	abstrato	de	normas	(arts.
100.1	e	93.1	GG).
De	todos	os	modos,	tais	efeitos	são,	em	parte,	incertos	e,	em
parte,	não	deixam	de	ter	custos.
São	incertos	porque	as	normas	definidoras	de	tarefas	do
Estado	não	realizam	nada	por	si	mesmas,	mas	dependem	de
sua	assunção	pelo	legislador,	e	se	traduzem	e	concretizam	em
direito	diretamente	vinculante	segundo	circunstâncias	e
possibilidades	do	momento.	Isso	pressupõe	que	o	Estado	seja	a
tal	fim	competente,	o	que,	levando-se	em	conta	o	atual	curso	da
União	Européia,	não	é	algo	que	se	possa	dar	por	certo,	pura	e
simplesmente;	é	de	se	ter	em	mente	que,	sobretudo,	tratando-
se	de	objetivos	econômicos	e	sociais,	com	freqüência	a
Federação	e,	em	maior	medida,	os	Länder	venham	a	carecer	de
competência.	Porém,	mesmo	quando	for	o	Estado	competente,
pode	a	realização	de	determinadas	tarefas	ultrapassar	a
capacidade	do	Estado,	por	carecer	freqüentemente	dos	meios
indispensáveis	para	realizá-las.	Então,	o	Estado	promete	algo
que	não	pode	satisfazer,	com	o	que	podem	resultar	facilmente
frustradas	as	expectativas	despertadas	por	essas	normas
definidoras	de	tarefas	do	Estado;	sua	eficácia	integradora	pode
voltar-se	contra	si	própria	–	aspecto	esse	que	adquire	um	peso
considerável	após	as	experiências	da	população	da	Alemanha
Oriental	com	as	promessas	das	constituições	da	antiga
República	Democrática.	Existe	o	perigo	de	que,	com	preceitos
programáticos	desse	tipo,	se	distenda	em	excesso	a	capacidade
da	Constituição,	por	muito	que	possa	vir	em	sua	ajuda	uma
certa	condição	irrevogável	do	Estado	social,	já	que	a	nenhum
Governo	cabe	hoje	em	dia	descumprir	os	encargos	de
provimento,	previsão	e	compensação	sociais69.
O	custo,	cuja	magnitude	depende	do	número	de	normas
constitucionais	definidoras	de	tarefas	do	Estado	e	do	grau	de
sua	vinculação,	consiste	nessa	hipótese	–	ao	igual	que	com	os
direitos	fundamentais	originários	de	participação	e	com	os
direitos	de	ordem	social	-,	num	debilitamento	dos	componentes
democráticos	da	Constituição:	o	que	está	constitucionalmente
decidido	mediante	normas	definidoras	de	tarefas	do	Estado	se
subtrai	à	decisão	dos	poderes	políticos;	é	evidente	que
tampouco	resulta	já	necessário	decidir	onde	pode	radicar	efeito
exonerador	de	responsabilidades	e	estabilizador.	Tampouco	se
pode	desconhecer	aqui	um	certo	deslocamento	de	poder	do
legislador	para	a	jurisdição	constitucional,	por	muito	que	se
mantenha	ampla	faculdade	configuradora	do	Parlamento.
Podemos	encontrar	tal	tipo	de	normas	no	mandato	para	a	paz
do	art.	26	GG,	no	qual	se	exige	levar	em	conta	as	exigências
dos	equilíbrios	macroeconômicos	gerais	(art.	129.2	GG),	em
disposições	particulares	sobre	competências	e,	sobretudo,	no
postulado	do	Estado	social	(arts.	20.1	e	28.1	GG)70.	O	mandato
geral	que	contém	a	cláusula	de	Estado	social	de	Direito
fundamenta	a	obrigação	dos	órgãos	estatais	de	buscar	uma
ordem	social	justa71;	no	entanto,	confia	os	objetivos	concretos
e	sua	prática	à	decisão	que	se	adote	no	processo
democrático72.	A	cláusula	de	Estado	social	de	Direito	não
fundamenta	a	priori	pretensões	individuais	diretas	de	nenhum
tipo,	embora,	entre	outras	coisas,	possa	ser	de	extraordinária
importância	para	interpretar	os	direitos	fundamentais	que,
como	direitos	derivados	de	participação,	possam	justificar	tais
demandas.
Nas	atuais	reflexões	sobre	a	incorporação	à	Lei	Fundamental
de	normas	definidoras	de	tarefas	do	Estado	tem	especial
interesse	a	proteção	do	meio	ambiente73,	abrigada,	dentro	da
Europa,	nas	constituições	da	Grécia,	Holanda,	Portugal,	Suíça	e
Espanha,	ou	que	faz	parte	do	Direito	europeu	e	foi	incorporada
a	algumas	constituições	dos	novos	Länder.	Como	se	indicou
anteriormente,	existem	outras	tentativas	para	proteger	os
meios	e	necessidades	existenciais	da	pessoa:	melhorar,	com
recurso	a	normas	constitucionais	definidoras	de	tarefas	do
Estado,	a	busca	de	moradia	adequada,	a	proteção	contra	o
desemprego,	a	seguridade	na	aposentadoria	ou	por	ocasião	de
enfermidades,	e	a	atenção	para	a	formação	e	a	cultura	(cf.	cit.
n.	34).	Os	novos	Länder	incorporaram	–	com	diversidade	de
fórmulas	–	às	suas	constituições74	tais	normas	definidoras	de
tarefas	do	Estado.
Existem	fundadas	razões	para	regular	constitucionalmente
uma	competência	estatal	que	coloque	os	fundamentos	naturais
da	vida	sob	a	essencial	proteção	do	Estado75.	A	proteção	do
meio	ambiente	se	converteu	atualmente,	de	forma	patente	e
indiscutível,	numa	das	principais	tarefas	do	Estado.	Após	um
contínuo	debate	sobre	política	constitucional,	em	cujo	curso
tomou	forma	na	legislatura	passada	uma	proposta	de	norma
constitucional	orientada	à	proteção	do	meio	ambiente,	essa
tarefa	do	Estado	não	logrou	obter	na	Comissão	constitucional	a
necessária	maioria	de	dois	terços.
Pelo	contrário,	não	está	livre	de	inconvenientes	a	introdução
de	outras	normas	definidoras	de	tarefas	sociais	do	Estado	já
mencionadas,	tal	como	se	pretendeu.	É	preferível	seguir
invocando,	como	até	agora,	o	mandato	geral	do	Estado	social,
que,	em	sua	transparência	e	flexibilidade,	já	inclui	o	conteúdo
de	tais	normas.	Permite	satisfazer	melhor	as	respectivas
necessidades	e	as	tarefas	de	coordenação,	respeitando,	ao
mesmo	tempo,	a	liberdade	democrática	de	decisão;	e,	dado	que
com	ele	se	renuncia	a	uma	maior	concreção	dos	objetivos
sociais	visáveis,	reduz-se,	ademais,	o	risco	de	despertar	falsas
expectativas76.
5.	REALIZAÇÃO	E	GARANTIA	DOS	DIREITOS
FUNDAMENTAIS	POR	MEIO	DA	ORGANIZAÇÃO	E
DO	PROCEDIMENTO
Por	tudo	que	se	disse,	a	idéia	dos	direitos	fundamentais	de
participação	e	dos	direitos	sociais	fundamentais	não	pode	ter
na	atualidade	senão	uma	importância	limitada	para	a	eficácia	e
a	proteção	dos	direitos	fundamentais;	igualmente,	só	de	forma
limitada	seriam	adequadas	outras	normas	constitucionais
definidoras	de	tarefas	do	Estado	para	fazer	frente	aos	desafios
que	resultam	das	mudanças	apontadas	(número	marginal	25).
Assim,	resulta	muito	mais	importante	uma	conexão	que	até
aqui	se	levava	bem	menos	em	conta:	a	relação	que	guardam
entre	si	direitos	fundamentais,	organização	e	procedimento77.
Essa	relação,	que	na	mais	recente	jurisprudência	do	Tribunal
Constitucional	veio	a	ser	cada	vez	mais	destacada,	tem
importância	genérica	para	a	efetividade	e	a	garantia	desses
direitos;	porém,	ademais,	permite	melhor	do	que	por	meio	dos
direitos	de	participação	e	dasnormas	enunciadoras	de	tarefas
do	Estado,	adaptar-se	às	mudanças	produzidas	na	efetividade
dos	direitos	fundamentais	no	Estado	moderno,	e	contribui	para
compensar	os	déficits	da	garantia	jurídico-fundamental	da
liberdade.
Para	poder	cumprir	sua	função	na	realidade	social,	os
direitos	fundamentais	precisam,	em	maior	ou	menor	grau,	de
um	desenvolvimento	concretizador	pelo	ordenamento	jurídico
(cf.	número	marginal	62):	para	que	a	situação	jurídica	regulada
como	direito	fundamental	se	torne	real	e	efetiva	no	seio	da
sociedade,	faz-se	necessário	estabelecer	por	todos	os	meios
não	somente	normas	materiais	mais	minuciosas	mas	também
pôr	de	pé	formas	de	organização	e	normas	de	procedimentos.
Mais	imperativa	se	faz	ainda	essa	necessidade	nas	condições
presentes,	em	que	a	liberdade	humana	depende	de	apoio,
previsão	e	distribuição	pelo	Estado	e	em	que,	cada	vez	mais,	se
impõem	o	deslinde,	a	limitação	e	a	ordenação	recíproca	entre
os	âmbitos	de	liberdade	(cf.	número	marginal	25).
Freqüentemente	se	credenciam	a	organização	e	o
procedimento	como	meios	para	alcançar	um	resultado
conforme	os	direitos	fundamentais	e,	desse	modo,	assegurar-
lhes	eficácia	também	sob	as	atuais	circunstâncias78.
Na	medida	em	que	os	direitos	fundamentais	precisam
consideravelmente	de	organização	e	procedimento,	atuam,	ao
mesmo	tempo,	sobre	o	Direito	Administrativo	e	o	Direito
Processual,	os	quais	contribuem	desta	forma	para	realizá-los	e
assegurá-los.	Isso	se	torna	evidente	em	relação	aos	direitos
fundamentais	cujo	objeto	imediato	é	a	garantia	de	princípios
administrativos	de	organização	ou	processuais,	como	a
liberdade	de	associação	(art.	9.1	GG),	o	direito	a	um	juiz
determinado	por	lei	(art.	101.1	GG),	o	de	ser	ouvido	em	juízo
(art.	103.1	GG),	ou	com	os	requisitos	e	as	garantias	processuais
que	estabelece	o	art.	104	GG	para	as	formas	de	limitação	e
privação	de	liberdade.	Porém,	também,	os	direitos
fundamentais	materiais	atuam	sobre	o	procedimento.	Daí	que	o
Tribunal	Constitucional	insista	numa	aplicação	do	Direito
Processual	conforme	os	direitos	fundamentais.	Ademais,
interessando-se	pela	eficácia	e	segurança	desses	direitos,	foi
formulando	exigências	específicas	jurídico-processuais	a	partir
de	direitos	fundamentais	materiais,	concretamente	a
necessidade	de	uma	proteção	jurídico-fundamental	efetiva	a
que	o	indivíduo	tem	direito79.
Esses	aspectos	estão	interconectados.	Não	podemos	segui-los
em	detalhe.	No	entanto,	temos	de	aludir,	brevemente,	a	alguns
pontos	que	são	importantes	em	relação	com	os	problemas	que
formulam	os	direitos	fundamentais	no	moderno	Estado	social.
Organização	e	procedimento	se	podem	creditar	como	meios
diretos	para	a	realização	e	garantia	dos	direitos	fundamentais.
Isso	se	aprecia	com	especial	nitidez	no	caso	da	liberdade	de
comunicação	e	dos	meios	de	difusão.	Quer	se	trate	da	liberdade
das	emissoras	frente	ao	Estado	ou	da	oferta	de	emissões	livres,
verazes	e	íntegras	que	torne	possível	a	informação	e	a
formação	de	opinião;	quer	seja	o	caso	de	acesso	a	rádio	e
televisão	ou	da	criação	de	novas	emissoras:	para	se	fazer
efetiva	a	liberdade,	exigem-se	garantias	de	organização	e
procedimento	cuja	virtualidade	conduza	a	um	resultado
conforme	o	conteúdo	do	direito	fundamental.	De	modo
conseqüente,	o	Tribunal	Constitucional	concretizou	essa
garantia,	exigindo	determinados	requisitos	à	organização	de
rádio	e	televisão,	assentando,	desse	modo,	bases	sobre	as	quais
configurá-la	na	República	Federal80.	Algo	semelhante	cabe
dizer	nas	circunstâncias	atuais	da	liberdade	científica,	que,
como	liberdade	de	investigação,	depende	de	custosas
instalações	postas	à	disposição	pelo	Estado.	A	esse	propósito,	o
Tribunal	Constitucional	enfatizou	que	um	amparo	efetivo	dos
direitos	fundamentais	requer	disposições	jurídico-organizativas
adequadas,	que	façam	justiça	tanto	ao	direito	fundamental	que
o	cientista	individual	tem	à	liberdade	de	investigação	e	de
cátedra	quanto	à	capacidade	funcional	da	ciência	livre	como
instituição81.
As	normas	de	organização	e	procedimento	são,	ademais,	um
meio	adequado	de	compensar	posições	constitucionais
confrontadas.	Nessa	ordem	de	coisas,	o	Tribunal	Constitucional
destacou	–	por	exemplo,	em	caso	de	conflito	entre	liberdade
religiosa	positiva	e	negativa	–	que	só	cabe	encontrar	solução
apreciando,	em	seu	justo	valor,	os	interesses	em	colisão,
compensando	e	ordenando	entre	si	os	pontos	de	vista
constitucionais	determinantes	da	questão.	Compete	ao
legislador	do	Land	achar	essa	solução,	seguindo	um	processo
público	de	formação	de	vontade82.
Se	essa	afirmação	é	válida	em	geral,	o	é	muito	mais	se	se
considera	que	no	mundo	de	hoje,	cada	vez	mais	estreito,	a
liberdade	de	uns	ameaça	sempre	entrar	em	conflito	com	a
liberdade	de	outros.	É	preciso	ditar	normas	que,	de	modo
objetivo,	ordenem	reciprocamente	os	âmbitos	de	liberdade	e
assegurem	que	as	limitações	não	se	tracem	somente	em
prejuízo	de	uma	das	partes.	No	essencial,	só	podem	ser	normas
de	procedimento,	como	as	que	se	dão	nas	áreas	do	Direito	que
afetam	o	desfrute	da	propriedade	(art.	14.1	GG).	Só	normas
dessa	espécie	permitem	e	asseguram	uma	conciliação	razoável
entre	posições	divergentes	e,	com	ela,	a	efetividade	dos
direitos	fundamentais	implicados.
Finalmente,	ocorre	o	mesmo	quando	escasseiam	as	condições
requeridas	para	a	liberdade.	Os	problemas	de	Direito
Constitucional	conexos	com	tais	situações	se	colocaram,	até
agora,	concretamente	em	relação	à	falta	de	vagas	escolares,
porém	não	há	que	se	descartar	que,	num	futuro	próximo,	se
façam	também	peremptórios	em	outras	áreas.	Também	nesse
ponto	diremos	que	só	normas	apropriadas	de	organização	e	de
procedimento	podem	evitar	que	uns	recebam	tudo	e	outros
nada,	e	garantir	distribuição	eqüitativa	das	oportunidades	de
liberdade	ainda	disponíveis.	Como	declarou	o	Tribunal
Constitucional	no	contencioso	da	distribuição	de	vagas
escolares,	o	que	importa	é	garantir	que	qualquer	dos
detentores	do	direito	tenha	pelo	menos	uma	oportunidade	de
poder	fazer	uso	de	seu	direito	fundamental	e	prevenir,	desse
modo,	o	perigo	de	depreciação	do	conteúdo	material	do	direito
fundamental83.	Normas	adequadas	de	organização	e	de
procedimento	ajudam,	assim,	a	realizar	essa	participação,
revelando-se	como	o	meio	eficaz	de	assegurar	em	igualdade	de
oportunidades	o	acesso	a	prestações	ou	à	sua	distribuição	e	de
que	se	apurem	as	possibilidades	existentes	de	prestação.
6.	DEVER	DE	PROTEÇÃO	POR	PARTE	DO	ESTADO
Um	segundo	aspecto	da	problemática	contemporânea	dos
direitos	fundamentais	consiste	na	necessidade	de	amparo
estatal	a	prejuízos	ou	ameaças	à	liberdade	das	pessoas	por
poderes	alheios	ao	Estado	(cf.	número	marginal	26).	Seu
desenvolvimento	só	começou;	a	jurisprudência	constitucional
estendeu	a	vigência	dos	direitos	fundamentais,	de	forma	aberta
e	segundo	o	caso,	às	relações	jurídicas	em	que	não	participa
diretamente	o	Estado84.
O	ponto	de	partida	foi	a	teoria	dos	direitos	fundamentais
como	princípios	objetivos	(cf.	número	marginal	23)	que
obrigam	o	Estado	a	pôr	de	sua	parte	os	meios	necessários	para
torná-los	efetivos.	Por	conseguinte,	dos	direitos	fundamentais
pode	resultar	diretamente	uma	obrigação	estatal	de	preservar
um	bem	jurídico	protegido	mediante	os	direitos	fundamentais
contra	lesões	e	ameaças	provenientes	de	terceiros,	sobretudo
de	caráter	privado,	porém,	também,	por	outros	Estados,	isto	é,
de	pessoas	e	poderes	que	não	são	destinatários	de	direitos
fundamentais85.	Essa	obrigação	tem	uma	importância	prática
sobretudo	quando	se	trata	dos	direitos	fundamentais	à	vida	e	à
integridade	física	(art.	2°	GG),	bem	como	para	a	proteção	do
nascituro86,	a	proteção	ante	os	danos	derivados	da	energia
nuclear87,	a	proteção	ante	prejuízos	produzidos	pelo	ruído	do
tráfego	aéreo	e	do	trânsito88,	ou	ante	os	riscos	derivados	do
depósito	de	armas	químicas89.
Nesse	sentido,	os	direitos	fundamentais	impõem	claramente
a	ação	estatal	nas	condições	expostas;	regulam,	pois,	a	questão
do	sim,	do	pressuposto	dessa	atuação.	No	entanto,	disso	não	se
infere	necessariamente	que	cautelas	tenham	que	ser	adotadas
para	que	a	proteção	seja	suficiente.Para	decidir	como	o	Estado
há	de	cumprir	tal	obrigação,	os	órgãos	estatais	competentes
dispõem	de	ampla	discricionariedade	de	configuração	com
margem	suficiente	para	a	consideração,	por	exemplo,	dos
interesses	públicos	ou	privados	concorrentes90.	Em	caso
extremo,	quando	não	é	alcançável	de	outro	modo	o	amparo	que
a	Constituição	outorga,	pode	a	decisão	ficar	reduzida	a	uma
medida	determinada	91.
Segundo	uma	sentença	recente,	corresponde	a	essa
obrigação	protetora	do	Estado	de	natureza	jurídico-objetiva	um
direito	individual	judicialmente	tutelável	dos	afetados:	se	o
Estado	descumpre	a	obrigação	de	proteção	que	lhe	exige	o	art.
2.2.	GG,	produz-se,	simultaneamente,	uma	violação	do	Direito
Constitucional	que,	levada	em	conta	a	liberdade	de
configuração	dos	poderes	públicos,	unicamente	cabe	conceber-
se	como	exigência	de	que	eles	adotem	medidas	que	não	sejam
completamente	inadequadas	ou	insuficientes	ao	amparo	dos
direitos	fundamentais92.	Todavia,	inclusive	com	tão	amplas
fórmulas	pode	dar-se,	em	algumas	circunstâncias,	uma	redução
da	liberdade	configuradora	dos	órgãos	competentes,	até	o
extremo	de	fundar	uma	pretensão	a	respeito	do	como,	que	vá
mais	adiante	do	mero	sim,	cumprir	o	dever	de	proteção.
VI.	TITULARES	E	SUJEITOS	OBRIGADOS
1.	TITULARES
Na	medida	em	que	os	direitos	fundamentais	acolhidos	na
Constituição	garantam	direitos	individuais,	trata-se	ou	de
direitos	humanos,	cuja	validade	não	fica	limitada	a	um	círculo
concreto	de	pessoas,	ou	de	direitos	civis,	que	correspondem
somente	a	alemães	(cf.	116.1	GG).	Isso	se	deduz
inequivocamente	do	texto	dos	diferentes	direitos	fundamentais.
No	entanto,	a	distinção	carece	de	importância	prática,	dado
que	não	se	nega	aos	estrangeiros	um	direito	(por	exemplo,
reunir-se	ou	fundar	uma	associação)	em	princípio	garantido	aos
alemães	mediante	especiais	direitos	de	liberdade.	Mais,
segundo	o	direito	geral	de	liberdade	do	art.	2.1	GG,	que	de
acordo	com	a	jurisprudência	abarca	a	liberdade	geral	de	ação,
tal	comportamento	também	está	protegido
constitucionalmente.	Em	todo	caso,	é	de	se	levar	em	conta	que
o	conteúdo	de	direitos	fundamentais,	que,	segundo	a
Constituição,	só	são	válidos	para	os	alemães,	está	igualmente
garantido	a	qualquer	pessoa	pelos	direitos	fundamentais
internacionais	ou	europeus	(por	exemplo,	pelo	art.	11.1	da
Convenção	Européia	de	Direitos	Humanos,	os	direitos	de
reunião	e	de	associação).
À	exceção	dos	direitos	de	sufrágio	ativo	e	passivo	(art.	32.2
GG),	o	gozo	de	direitos	fundamentais	não	está	condicionado	à
maioridade	(capacidade	de	trabalhar	nessa	matéria)	–	o	que
não	exclui	a	necessidade	da	representação	legal	para	fazer
valer	os	direitos	fundamentais	dos	menores.	Entretanto,	isso
pode	ficar	sujeito	a	limitações	concretas	para	garantir	a
proteção	da	juventude	(art.	5.2,	11.2	e	13.3	GG).
O	art.	19.3	da	Lei	Fundamental	amplia	o	círculo	dos	titulares
às	pessoas	jurídicas	nacionais,	sempre	e	quando	sua	natureza
permita	a	aplicação	dos	direitos	fundamentais.	Essa	realidade
se	foi	impondo	cada	vez	mais	quando	se	trata	de	pessoas
jurídicas	de	Direito	Privado;	avançando	um	pouco	mais,	a
jurisprudência	atribuiu	essa	capacidade,	segundo	a	significação
dos	respectivos	direitos	fundamentais,	a	grupos	de	pessoas
sem	capacidade	jurídica	(do	ponto	de	vista	civil),	por	exemplo,
partidos	políticos93	(não	estruturados	como	associações
registradas)	ou	sociedades	mercantis94.	A	conseqüência	mais
importante	é	a	faculdade	de	tais	titulares	de	interpor	recurso
de	amparo.
Há,	pelo	contrário,	pessoas	jurídicas	de	Direito	Público,	como
o	Estado	ou	seus	organismos,	que,	por	princípio,	não	podem
invocar	os	direitos	fundamentais,	ao	menos	na	medida	em	que
exerçam	funções	públicas;	a	única	exceção	se	dá	com	respeito
a	direitos	fundamentais	de	tipo	procedimental,	como	o	direito	a
um	juiz	predeterminado	por	lei	(art.	101.1	GG)	e	a	ser	ouvido
em	juízo	(art.	103.1	GG).	Isso	se	deve	a	que,	nesses	casos,	seu
gozo	não	se	faz	efetivo	como	salvaguarda	de	liberdades
originárias,	mas	em	função	de	competências	outorgadas	pelo
Direito	positivo	com	um	conteúdo	medido	e	limitado.	Sua
regulação	e	proteção,	à	semelhança	da	decisão	sobre	os
conflitos	resultantes,	não	são	objeto	dos	direitos	fundamentais
porque	em	tais	casos	falta	uma	referência	direta	à	pessoa.	As
exceções	operam	quando	uma	pessoa	jurídica	de	Direito
Público	se	insere	imediatamente	em	determinadas	áreas
constitucionalmente	protegidas	pelos	direitos	fundamentais	e
subsiste	com	autonomia,	independência	ou	separação	do
Estado,	como	pode	ocorrer	com	as	igrejas,	universidades	ou
entidades	de	rádio	e	televisão95.
2.	SUJEITOS	OBRIGADOS.	O	PROBLEMA	DA
EFICÁCIA	FRENTE	A	TERCEIROS	DOS	DIREITOS
FUNDAMENTAIS
O	destinatário	dos	direitos	fundamentais	e	sujeito	obrigado
por	eles	é	o	Estado,	que	se	encontra	vinculado	pelos	mesmos
dado	seu	caráter	de	normas	de	Direito	necessário,	de	aplicação
direta	(art.	1.3	GG).	Isso	é	válido	não	só	quando	o	Estado	atua
como	poder	público	federal	ou	como	poder	público	dos	Länder,
mas,	inclusive,	quando,	para	cumprir	suas	funções,	serve-se	de
uma	instância	juridicamente	autônoma,	de	administrações
locais,	concretamente	municípios	ou	corporações,	entes	e
fundações	de	Direito	Público,	pessoas	privadas	ou	organizações
que	o	Estado	toma	a	seu	serviço.	Em	tudo	isso	não	importa	a
forma	jurídica	com	que	atue.	Mais,	ainda	que	o	Estado,
entendido	em	sentido	amplo,	recorra	para	o	cumprimento
direto	ou	indireto	de	seus	deveres	a	fórmulas	de	Direito
Privado,	fica	igualmente	vinculado	por	direitos	fundamentais.
Nenhuma	resposta	determinante	se	deu	à	questão	de	se	os
direitos	fundamentais	têm	outros	destinatários:	obrigam-se	os
titulares	do	poder	econômico	ou	social	e,	ademais,	os
particulares.	A	relevância	dessa	problemática	se	torna	evidente
se	se	leva	em	conta	que	a	liberdade	humana	pode	tornar-se
menoscabada	ou	ameaçada	não	só	pelo	Estado	mas	também
dentro	de	relações	jurídicas	privadas,	e	que	só	cabe	garanti-la
eficazmente	considerando-a	como	um	todo	unitário	(cf.
números	marginais	26	ss.)	Por	isso,	vem-se	debatendo	há	muito
tempo	se,	e	em	que	medida,	correspondem	aos	direitos
fundamentais	efeitos	frente	a	terceiros96.
A	Lei	Fundamental	só	dotou	explicitamente	de	eficácia	frente
a	terceiros	a	liberdade	sindical	(art.	9.3	GG).	Carecemos	de
outras	normas	constitucionais	expressas.	Uma	resposta	ao
problema	cabe	unicamente	a	partir	da	função	dos	direitos
fundamentais	no	ordenamento	constitucional.	Como	direitos
individuais	de	defesa,	de	participação	e	a	prestações
(derivadas)	(cf.	números	marginais	15	a	29),	bem	como,	em
sentido	e	significado	objetivo	de	participações	negativas	de
competência	e	fundamento	de	obrigações	de	proteção,	os
direitos	fundamentais	unicamente	têm	o	Estado	como
destinatário.	Como	princípios	diretores	do	ordenamento
jurídico	em	seu	conjunto	(cf.	número	marginal	21),	os	direitos
fundamentais	podem	ser	determinantes	para	a	configuração	de
relações	jurídicas	privadas,	porém	não	fundam	direito	subjetivo
algum	em	qualquer	dessas	relações	apto	a	exigir	uma	conduta
da	outra	parte	conforme	os	direitos	fundamentais.
Daí	que	–	como	estima	majoritariamente	a	doutrina	–	não
proceda	reconhecer,	com	a	exceção	citada	do	art.	9.3	GG,	um
efeito	direto	dos	direitos	fundamentais	frente	a	terceiros.	A
jurisprudência	do	Tribunal	Constitucional	segue,	no	entanto,
outra	via.	Limita-se	a	admitir	uma	eficácia	mediata	frente	a
terceiros,	partindo	da	base	de	que	o	conteúdo	jurídico	dos
direitos	fundamentais	como	norma	objetiva	se	desdobra	no
Direito	Privado	mediante	preceitos	diretamente	reguladores,
especialmente	as	cláusulas	gerais	e	os	conceitos
indeterminados.	A	eficácia	mediata	frente	a	terceiros	dos
direitos	fundamentais	radica	em	sua	ascendência	sobre	os
preceitos	aplicáveis	do	Direito	Civil,	que	se	tem	de	levar	em
conta	na	hora	de	interpretá-los	(cf.	supra,	número	marginal
22).	Se	um	Tribunal,	como	titular	do	poder	público,	descumpre
dita	regra,	está	transgredindo	aquelas	normas	de	direitos
fundamentais	sobre	cuja	observância	pelo	poder	Judicial	o
cidadão	tem	uma	expectativa	constitucional97.Segundo	tal	fórmula,	também	aqui	resulta	ser	o	Estado
sujeito	obrigado	pelos	direitos	fundamentais.	No	entanto,	tal
solução	alberga	simultaneamente	decisivas	reservas	a	respeito
de	generalizados	efeitos	frente	a	terceiros.	É	de	se	levar	em
conta	que	superpor	o	Direito	Constitucional	ao	Direito	Privado
pode	comportar	sensível	restrição	da	autonomia	privada	e,	por
isso,	uma	considerável	limitação	da	liberdade	responsável,
modificando	de	forma	essencial,	portanto,	a	natureza	e	o
significado	do	Direito	Privado.	A	isso	é	de	se	acrescentar	que,
nas	relações	entre	particulares,	todos	os	interessados
compartilham	da	proteção	dos	direitos	fundamentais;
enquanto,	a	não	ser	os	poderes	públicos	titulares	de	direitos
fundamentais,	não	cabe	conflito	sobre	direitos	fundamentais	na
relação	entre	esses	poderes	e	os	cidadãos.	Com	freqüência,	o
juiz	se	encontra	ante	a	difícil	tarefa	de	fixar,	compensando	ou
ponderando	no	caso	de	que	se	trate,	o	caráter	e	o	alcance	da
influência	dos	diversos	direitos	fundamentais	a	partir	dos
parâmetros	amplos	e	indeterminados	desses	mesmos	direitos.
Isso	ameaça	entrar	em	contradição	com	a	missão	do	Direito
Privado	conforme	as	exigências	do	Estado	de	Direito,	que
devem	tornar	possível,	com	a	ajuda	de	normas	claras,
detalhadas	e	precisas,	a	modelação	das	relações	jurídicas	e	a
solução	judicial	aos	problemas	do	caso98.	A	vantagem	de	uma
ampla	validade	e	efetividade	dos	direitos	fundamentais	paga	o
preço	de	uma	certa	insegurança	jurídica	e	de	perda	de
autonomia	do	Direito	Privado.
Em	conseqüência,	tudo	dependerá	de	que	a	obrigação	do
Estado	de	proteger	os	direitos	fundamentais,	também	frente	à
sua	afetação	por	terceiros,	se	conceba	essencialmente	como
função	do	legislador.	Antes	de	mais	nada,	este	deve	estabelecer
regras	que	impeçam	os	abusos	sociais	ou	econômicos;	no
campo	do	Direito	Privado	tem	que	fazer	concreto	o	conteúdo
jurídico	dos	direitos	fundamentais	como	princípios	objetivos	do
ordenamento	jurídico	em	seu	conjunto,	bem	como	demarcar	as
situações	jurídicas	fundamentalmente	protegidas.	Só	ali	onde	o
legislador	não	cumpra	ou	não	possa	cumprir	esse	encargo,	há
margens	nas	decisões	judiciais	para	uma	eficácia	mediata	em
relação	a	terceiros.
VII.	DESENVOLVIMENTO	E	LIMITE	DOS
DIREITOS	FUNDAMENTAIS
1.	DESENVOLVIMENTO
Só	em	uns	poucos	e	concisos	parágrafos	a	Lei	Fundamental
garante	os	direitos	fundamentais.	Amiúde,	só	podem	adquirir
efetividade	em	conexão	com	a	regulamentação	jurídica	mais
detalhada	das	condições	e	âmbitos	existenciais	que	devem
reger.	Precisam	de	um	desenvolvimento	que	compete,
sobretudo,	ao	legislador;	este	se	encontra	vinculado	ao	marco	e
às	diretrizes	fixados	pelo	direitos	fundamentais.
Em	certos	casos,	a	própria	Constituição	encomenda	ao
legislador	regular	os	pormenores	(por	exemplo,	art.	4.3	GG
para	o	direito	fundamental	de	objeção	de	consciência).	À
margem	desse	mandato,	também	pode	evidenciar-se
necessária,	com	particular	clareza,	uma	configuração	jurídica
onde	os	direitos	fundamentais	garantam	a	existência	de	um
instituto	jurídico,	como	sucede	com	a	proteção	do	matrimônio	e
da	família	(art.	6.1	GG)	e	com	a	garantia	da	propriedade	e	do
direito	à	herança	(art.	14.1	GG),	cujo	conteúdo	deverá	ser
determinado	por	lei	(14.1	GG).	O	legislador	assume	o	mandato
constitucional	de	desenvolvimento	na	hora	de	concretizar	o
conteúdo	jurídico	dos	direitos	fundamentais	no	Direito	Privado
(cf.	número	marginal	61).	Da	mesma	maneira,	a	igualdade
jurídica	do	homem	e	da	mulher	(art.	3.2	GG),	a	liberdade	de
imprensa,	de	rádio	e	televisão	ou	científica	(art.	5.1	e	3	GG)	e	a
liberdade	de	associação	e	sindical	(art.	9.1	e	3	GG),	a	título	de
exemplo,	exigem	regras	jurídicas	nas	quais	a	igualdade	ou
liberdade	garantidas,	tanto	materialmente	como	nas	regras	do
Direito	Administrativo	e	do	Direito	Processual	(cf.	número
marginal	43),	exigem	perfil	concreto.
2.	LIMITAÇÃO
É	de	se	distinguir	dessa	função	de	desenvolvimento	a
limitação	dos	direitos	fundamentais,	que	desempenha	um	papel
primordial	em	relação,	sobretudo,	com	os	direitos	de	liberdade.
Uma	liberdade	ilimitada	ou	um	uso	improdutivo	da	propriedade
podem	dar	lugar	a	que	se	vejam	afetados	outros	interesses,
quer	se	trate	de	direitos	de	terceiros,	quer	se	trate	de
interesses	essenciais	da	Sociedade.	Por	isso,	torna-se
necessária	uma	ordenação	das	garantias	jurídico-fundamentais
e	de	outros	bens	jurídicos,	mediante	a	qual	se	fixe	um	regime
de	relações	no	qual	uns	e	outros	tenham	eficácia.	A
Constituição	prevê,	a	título	de	cumprimento	de	tal	encargo,
limitações	dos	direitos	fundamentais.	Só	após	levá-las	em	conta
se	torna	concreto	qual	seja	o	alcance	de	um	direito
fundamental.
Segundo	a	Constituição,	as	limitações	resultam,	em	primeiro
lugar,	da	própria	Lei	Fundamental.	Isto	pode	constar
imanentemente	na	própria	norma	de	garantia	[por	exemplo,
limitando	a	proteção	da	liberdade	de	assembléia	para	reuniões
pacíficas	(art.	8.1	GG)]	ou	em	outras	normas	constitucionais,
seja	expressamente	(art.	9.2	GG,	segundo	o	qual	estão
proibidas	as	associações	cujos	fins	ou	atividades	sejam
contrárias	às	leis	penais	ou	se	dirijam	contra	o	ordenamento
constitucional	ou	o	ideal	do	entendimento	entre	os	povos),	seja
pela	própria	matéria,	em	direito	fundamental,	por	outros
direitos	ou	quaisquer	outras	normas	constitucionais	[por
exemplo,	pelo	direito	geral	da	personalidade	(art.	2.1,	em
relação	ao	art.	1.1	GG)	à	liberdade	de	expressão	(art.	5.1	GG)].
Certamente,	não	pode	a	Constituição	estabelecer,	por	si	só	e
de	antemão,	todos	os	limites	dos	direitos	fundamentais.	Por
isso,	em	muitas	ocasiões,	a	Lei	Fundamental	confia	essa	função
ao	legislador,	uma	vez	que	marcou	as	necessárias	distinções.	A
remissão	ao	legislador	exige	forma	de	reserva	de	lei,	mediante
a	qual	se	habilita	o	legislador	para	limitar	(mediante	lei)
direitos	fundamentais,	ou	para	autorizar	aos	poderes	Executivo
ou	Judicial	uma	limitação,	precisando	os	requisitos	da	hipótese
fática	(por	exemplo,	determinando	nesse	caso,	com	mais
detalhe,	o	alcance	da	habilitação:	art.	11.2	GG	para	a	liberdade
de	circulação	e	residência	ou	–	sem	uma	qualificação	desse	tipo
–	art.	2.2	GG	para	os	direitos	fundamentais	à	vida,	à
integridade	física	e	à	liberdade	da	pessoa).	Também	as	reserva
de	regulação	dos	arts.	12.1	e	14.1	GG	autorizam	limitar	os
direitos	fundamentais	garantidos;	porém,	contêm,	antes	de
mais	nada,	uma	autorização	para	o	desenvolvimento.	Dado	que
as	reservas	de	lei	e	de	regulação	só	autorizam	a	limitação	dos
direitos	fundamentais	por	parte	do	legislador,	os	poderes
Executivo	e	Judicial	carecem	de	competência	para	levá-las	a
cabo	de	maneira	autônoma.	O	legislador	deve	determinar	os
requisitos	da	limitação	de	modo	tão	preciso	que	a	faculdade
para	realizá-la	não	fique	entregue	totalmente	à
discricionariedade	da	Administração	ou	da	Magistratura99.
O	certo	é	que	as	autorizações	concedidas	para	uma	limitação
dos	direitos	fundamentais	não	carecem,	por	sua	vez,	de	limites.
Isso	resulta	da	tarefa	exposta	(supra,	número	marginal	64)	e	se
confirma	mediante	a	garantia	do	conteúdo	essencial	do	art.
19.2	GG.	Por	isso,	a	jurisprudência	do	Tribunal	Constitucional
restringiu	consideravelmente	(sem	recorrer	expressamente	a
essa	garantia)	a	possibilidade	de	limitar	os	direitos
fundamentais:	embora	a	existência	desses	direitos	fique
condicionada	a	uma	limitação	legal,	não	são	abandonados	à
livre	disposição	do	legislador.	Por	isso,	só	se	admitem
restrições	quando	se	revestem	do	interesse	do	bem	comum,
isto	é,	quando	se	podem	justificar	com	considerações	objetivas
e	razoáveis	do	bem	comum	e	se	compadecem	também	do
princípio	de	proporcionalidade	(em	sentido	amplo).	De	acordo
com	isso,	a	limitação	tem	que	ser	adequada	à	obtenção	do
objetivo	(público)	perseguido.	Ademais,	o	meio	tem	de	se
mostrar	necessário,	o	que	é	o	caso,	em	qualquer	momento,	em
que	não	se	possa	eleger	outro	meio	igualmente	eficaz,	porém,
que	não	afete,	ou	afete	em	medida	sensivelmente	menor,	o
direito	fundamental.	Finalmente,	ponderando	em	conjunto	a
envergadura	da	intervenção	e	a	imperiosidade	dos	motivos	que
a	justificam,	há	develar-se	pelas	margens	do	que	é
razoavelmente	exigível100.
Amiúde,	quando	se	promulga	uma	lei	não	se	pode	prever	com
certeza	se	as	medidas	adotadas	nela	são	as	adequadas	e
exigidas	para	conseguir	o	fim	perseguido.	Nesses	casos,	torna-
se	necessário	fazer	uma	predição,	cuja	incerteza	resulta	tanto
maior	quanto	mais	complexas	e	de	maior	transcendência	sejam
as	circunstâncias	a	que	se	refere.	Para	o	controle	de	tais
predições,	o	Tribunal	Constitucional	reconhece	ao	legislador
uma	prerrogativa	de	estimação,	cujo	alcance	se	aprecia	em
função	da	peculiaridade	da	matéria	em	questão,	das
possibilidades	existentes	para	formar-se	um	juízo
suficientemente	certo	e	da	significação	dos	bens	jurídicos	em
jogo;	o	Tribunal	recorre	a	parâmetros	diferenciados	que	vão	de
um	controle	de	evidência	e	razoabilidade	até	uma	intensa
verificação	material101.	Isso	permite,	por	regra	geral,	uma
margem	de	discricionariedade	do	legislador	não	sujeita	a
controle	de	constitucionalidade;	dessa	forma,	evita-se	que	o
Tribunal	invada	as	margens	discricionais	que	correspondem	à
fixação	de	objetivos	e	à	configuração	legislativa.
Além	das	possibilidades	citadas	de	limitar	os	direitos
fundamentais,	válidas	com	caráter	geral,	podem-se	limitar	os
direitos	de	determinadas	pessoas	que	se	encontram	em	uma
relação	especial	de	sujeição,	como	sucede,	por	exemplo,	com	os
funcionários,	soldados	e	estudantes102.	As	relações	derivadas
de	um	estatuto	especial	e	a	regulação	em	que	tomam	forma
jurídica	não	podiam	cumprir	amiúde	suas	funções	na	vida	da
sociedade	constituída,	se	se	mantivesse	para	elas	o	standard
geral	dos	direitos	fundamentais.	Em	todo	caso,	ao	fundamento
e	à	forma	dessas	limitações	se	lhes	aplicam	as	mesmas	regras
que	à	relação	Estado/cidadão:	as	limitações	dos	direitos
fundamentais	têm	de	basear-se	na	própria	Constituição	ou
numa	lei	ditada	em	virtude	do	princípio	de	reserva	legal	e
sempre	com	esse	nível	normativo.	O	legislador	pode	levar	em
consideração	as	necessidades	especiais	e	a	peculiaridade
inerente	às	respectivas	relações	e	estabelecer	limitações
particulares	aos	direitos	fundamentais	em	virtude	da	função
que	desempenhem,	por	exemplo,	limitando	a	liberdade	de
expressão	dos	funcionários	em	razão	da	obrigação	de	segredo
própria	do	cargo	(cf.	também	art.	17	a.1	GG).	Isso	tampouco
significa	que,	nesses	casos,	os	direitos	fundamentais	tenham
simplesmente	que	ceder	ante	tais	necessidades;	fica-se
obrigado	a	levá-los	em	conta	na	medida	do	possível,	por	muito
que	isso	possa	supor	dificuldades	ou	ônus	para	o	serviço	ou	o
órgão.
VIII.	PROTEÇÃO	DOS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS
No	esforço	de	assegurar,	de	forma	plena	e	efetiva,	a	validade
jurídica	e	fática	dos	direitos	fundamentais,	a	Grundgesetz	deixa
para	trás	consideravelmente	o	Direito	Constitucional
tradicional.	Com	isso,	busca	prevenir	processos	como	os	que
concorreram	para	o	fracasso	da	República	de	Weimar	e	para	a
dominação	nacional-socialista.
1.	GARANTIAS	PERANTE	A	ABOLIÇÃO,	A
DEBILIDADE	E	O	ESVAZIAMENTO	DO
CONTEÚDO	DOS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS
O	art.	79.3	da	Lei	Fundamental	veda	uma	abolição	de	direitos
fundamentais	por	via	da	reforma	constitucional:	são
inadmissíveis	reformas	que	afetem	os	princípios	formulados
nos	arts.	1	e	20	GG.	Esses	princípios:	a	dignidade	do	homem
(art.	1°)	e	os	princípios	democráticos	e	do	Estado	de	Direito
(art.	20)	resultariam	afetados	por	qualquer	abolição,	porque
praticamente	todos	os	direitos	fundamentais	constituem	parte
essencial	de	tais	princípios	(supra,	número	marginal	20),	de
forma	tal	que	sua	eliminação	suprimiria	aqueles	mesmos
princípios	e	o	ordenamento	construído	sobre	eles.	Não	se
exclui,	em	compensação,	a	reforma	do	texto	dos	direitos
fundamentais	sempre	que	se	preservem	seu	conteúdo	e
eficácia.
Também	resultaria,	ao	menos	parcialmente,	em	uma	abolição
se	se	permitisse	um	enfraquecimento	dos	direitos
fundamentais,	como	se	admitiu	sob	a	Constituição	de	Weimar.
A	Lei	Fundamental	só	se	pode	modificar	por	meio	de	uma	lei
destinada	expressamente	a	completar	ou	reformar	seu	texto
(art.	79.1	GG).	Com	isso,	fica	excluído	o	enfraquecimento	dos
direitos	fundamentais:	as	leis	não	podem	apartar-se	de	um
direito	fundamental	nem	sequer	quando	tenham	sido	aprovadas
com	a	maioria	necessária	para	uma	reforma	constitucional.	Ao
contrário	do	estabelecido	pelo	art.	48.2	da	Constituição	de
Weimar,	a	Lei	Fundamental	tampouco	permite	derrogação
provisória	de	direitos	fundamentais	em	situações	de
emergência	nacional	interna	ou	externa.	Para	garantir	o
ordenamento	constitucional	livre	e	democrático,	a	Lei
Fundamental	só	prevê	a	possibilidade	de	perda	de
determinados	direitos	fundamentais	(art.	18	GG).	Isso	só	se
pode	obter	frente	a	pessoas	determinadas	e	mediante
declaração	do	Tribunal	Constitucional.
Os	mencionados	preceitos	não	bastariam	para	combater	uma
desvalorização	furtiva	e	um	esvaziamento	interno	dos	direitos
fundamentais	que	resultassem	de	uma	utilização	inadequada.
Para	reagir	contra	essa	possibilidade,	o	art.	19.1	GG	fecha	a
passagem	para	leis	individuais	que	limitem	direitos
fundamentais;	as	leis	limitativas	de	direitos	fundamentais	têm
de	citar	literalmente	a	qual	deles	se	referem,	especificando	o
artigo	afetado.	Em	nenhum	caso	um	direito	fundamental	pode
resultar	afetado	em	seu	conteúdo	essencial	(art.	19.2	GG).	O
significado	prático	dessas	garantias	é	limitado.	Daí	resulta
decisiva	para	que	as	garantias	de	que	um	direito	fundamental
não	se	depreciem	com	limitações	desmedidas	a	exigência	de
proporcionalidade	dessas	limitações	(supra,	número	marginal
67).	Em	qualquer	momento	que	se	satisfaça	essa	exigência	fica
excluída	uma	intervenção	no	conteúdo	essencial	de	um	direito.
A	importância	do	art.	19.2	GG	se	limita,	por	conseguinte,	a
positivar	explicitamente	o	mandato	de	proporcionalidade.
2.	PROTEÇÃO	PELO	PODER	JUDICIÁRIO
Na	atualidade	é	decisiva	para	uma	ampla	garantia	e
efetividade	dos	direitos	fundamentais	a	proteção	pelos
tribunais.	Na	época	da	Constituição	do	Reich	de	1919	havia	só
reduzidas	oportunidades	de	que	chegassem	os	direitos
fundamentais	a	se	fazerem	efetivos	ante	os	tribunais.
Continuou	sendo	escassa,	portanto,	a	importância	prática
daqueles	direitos.	Sob	a	Lei	Fundamental	essa	efetividade
resulta	plena	e	sem	fissuras.	Tal	efetividade	conseguiu	que	os
direitos	impregnem	não	só	a	vida	pública	mas	também	toda	a
vida	jurídica	-	ocasionalmente,	inclusive,	até	os	detalhes.
A	tutela	judiciária	dos	direitos	fundamentais	fica
constitucionalmente	garantida	mediante	a	disposição	do	art.
19.4	GG.	Segundo	ele,	o	cidadão	pode	recorrer	à	via	judicial
ante	uma	violação	de	seus	direitos	pelos	poderes	públicos	–
nesse	contexto,	o	poder	Executivo.	Com	isso,	se	lhe	garante
sempre	o	acesso	a	um	tribunal,	não	necessariamente	a	uma
dupla	instância.	À	margem	disso,	compete	aos	tribunais,	em
todos	os	processos,	o	respeito	e	a	tutela	dos	direitos
fundamentais.	Os	tribunais	que	decidem	sobre	os	recursos
frente	às	resoluções	judiciais	restabelecem	em	seu	direito
quem	sinta	seus	direitos	fundamentais	vulnerados	pela
instância	a	quo.	As	leis	que	os	contradigam,	das	que	dependa	a
decisão,	não	podem	ser	aplicadas	pelos	tribunais,	os	quais,	por
princípio,	hão	de	suspender	o	processo	e	acatar	a	decisão	do
Tribunal	Constitucional	(cf.	também	infra	cap.	15).
A	proteção	jurisdicional	dos	direitos	fundamentais	cabe,	em
última	instância,	ao	Tribunal	Constitucional,	no	qual	recaem
extensas	competências.	De	importância	é,	neste	extremo,	o
recurso	de	amparo.	É	interponível	por	qualquer	pessoa	que
alegue	lesão	pelos	poderes	públicos	em	algum	de	seus	direitos
fundamentais	ou	nos	direitos	contidos	nos	arts.	20.4,	33,	38,
101	e	103	(art.	93.1,	n.	4,	a,	GG).	Os	§§	90	e	ss.	da	Lei	do
Tribunal	Constitucional	contêm	disposições	mais	detalhadas.
Como	via	diferente	à	do	art.	19.4	GG,	o	recurso	de	amparo
constitucional	pode	também	dirigir-se	contra	atos	dos	poderes
Legislativo	e	Judicial,	embora	para	fazê-lo	diretamente	contra
uma	lei	seja	necessário	que	o	recorrente	sinta-se	afetado
pessoal,	atual	e	diretamente	por	ela103.	A	interposição	de
recurso	de	amparo	contra	atosdo	poder	Executivo	e	decisões
judiciais	requer	forçosamente	o	esgotamento	da	via	judicial	(§
90.2	BVerfGG).	Frente	a	decisões	judiciais,	o	recurso	de
amparo	não	abre	nova	instância.	A	comprovação	da	hipótese
fática,	a	interpretação	e	a	aplicação	dos	preceitos
infraconstitucionais	básicos	–	de	Direito	ordinário	–	são,	em
princípio,	de	exclusiva	atribuição	dos	tribunais	ordinários
competentes.	O	Tribunal	de	Karlsruhe	deve	limitar-se	a
comprovar	se	a	decisão	questionada	infringiu	o	Direito
Constitucional104.	Se	isso	não	ocorre,	a	decisão	não	pode	ser
acoimada	de	defeituosa	do	ponto	de	vista	do	Direito	ordinário.
Os	recursos	de	amparo	têm	de	ser	previamente	admitidos	(§
93	a	BVerfGG).	A	admissão	pode	ser	denegada,	na	hipótese
geral	do	§	93	b	núm.	2,	BVerfGG	por	decisão	unânime	de	uma
das	salas	de	três	magistrados,	se	o	recurso	é	improcedente	ou
se	carece,	por	outros	motivos,	de	perspectivas	de	sucesso	(cf.
sobre	isso	infra	cap.	16).
IX.	PARA	UMA	VALORIZAÇÃO	DO	TRAJETO
SEGUIDO	PELOS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS
Faz-se	evidente,	numa	visão	de	conjunto,	até	que	ponto	os
direitos	fundamentais	determinam	e	cunham,	inclusive	em
menores	detalhes,	não	só	a	vida	pública	mas	também	a
totalidade	das	relações	jurídicas	na	Alemanha:	em	nenhum
momento	da	história	alemã	desfrutaram	os	cidadãos	de	mais
liberdade	e	proteção	jurídica	do	que	hoje.
Poder-se-á	discutir	se	as	mulheres	e	os	homens	da	República
Federal	são,	por	isso	–	e	tomados	em	seu	conjunto	-,	mais
felizes	que	seus	pais	e	avós.	Há	razões	para	pensar	que	alguns
setores	da	geração	mais	jovem	não	sabem	o	que	fazer	com	sua
liberdade.	Seja	porque	na	velha	República	Federal	a	liberdade
se	tornou	algo	pacífico,	seja	porque	há	quatro	décadas	sob	um
regime	socialista	não	se	encontrem	nos	novos	Länder	a
colocar-se	de	um	dia	para	o	outro	no	papel	de	cidadãos
autônomos	e	responsáveis	de	uma	democracia	com	uma	ordem
econômica	regida	pela	liberdade.	Mas	isso,	de	modo	nenhum,
avaliza	uma	interpretação	dos	recentes	avanços	em	matéria	de
direitos	fundamentais	como	evolução	fracassada.
O	mesmo	vale	para	a	crítica	que	se	faz	a	tal	evolução.	Pode-
se	resumir	na	idéia	de	que	o	atual	progresso	dos	direitos
fundamentais	saiu	das	vias	tradicionais	já	provadas	e,	por	isso,
há	de	debilitar,	se	não	dissolver	o	Estado105.	Também	o	debate
da	atualidade	tropeça	na	objeção	de	excesso	de	liberdade	que
tem	como	seqüela	debilitar	o	Estado	e	fazê-lo	incapaz	de
enfrentar	seus	encargos.	Todavia,	direitos	fundamentais	e
Estado	forte	não	se	excluem	reciprocamente;	antes,	pelo
contrário,	são	mutuamente	dependentes.	Isso	se	explica	por
que	o	dever	de	tornar	efetivos	e	assegurar	os	direitos
fundamentais	está,	sob	as	condições	de	nosso	tempo,	cometido
ao	Estado;	um	e	outro	encargo	requerem	um	Estado	forte,
capaz	de	funções	e	prestações,	em	condições	de	cumprir	sua
missão.	Tal	fortaleza	é,	por	isso,	não	tanto	tema	de	um	aparato
estatal	de	poder,	o	mais	eficaz	possível,	quanto	de	um	livre
assentimento	de	um	número	tão	vasto	quanto	possível	de
cidadãos	a	quem	importe	obtê-la,	mantê-la	e	renová-la	a	todo
momento.	Concerne,	assim,	à	capacidade	de	integração	dos
cidadãos	no	Estado	e	seu	ordenamento	jurídico.	Se	os	direitos
fundamentais,	como	é	o	caso	sob	a	Lei	Fundamental,	são	as
pedras	angulares	que	legitimam	essa	ordem,	se	aspiram	a
aplainar	o	caminho	para	o	assentimento	livre,	são,	então,	um
fator	decisivo	para	a	existência	do	Estado	e	da	ordem	estatal,	e
o	robustecimento	dos	direitos	fundamentais	não	pode	senão
redundar	em	favor	do	Estado.
Não	é	aqui	onde	se	devam	buscar	as	reservas.	Tampouco
cabe	dizer	que	esteja	livre	de	perigos	a	evolução	atual	dos
direitos	fundamentais.	Como	se	expôs	anteriormente,	essa
evolução	foi	mais	além	que	as	precedentes:	os	direitos
fundamentais	vinculam	também	o	legislador,	contêm	princípios
que	abarcam	a	ordem	jurídica	em	sua	totalidade	e	a	aplicação
do	Direito;	sua	observância	está	submetida,	em	última
instância,	ao	controle	do	Tribunal	Constitucional.	Sob	essas
hipóteses,	quanto	mais	se	estenda	a	esfera	de	aplicação	dos
direitos	fundamentais,	tanto	mais	se	dilatará	a	projeção	das
disposições	constitucionais	vinculantes.	A	partir	daí,	os	órgãos
políticos	de	deliberação	e	direção	verão	reduzidas	suas
margens	de	livre	decisão,	reduzindo-se	à	condição	de	meros
executores	da	Constituição	–	por	outra	parte,	sob	os	olhares
fiscalizadores	do	Tribunal	Constitucional.	Isso	não	só
restringiria,	se	não	se	detiver,	um	processo	político	livre	e
aberto	como	o	que	pressupõe	a	democracia.	Em	tempos	de
transformações	radicais	como	os	nossos,	em	que,	para
sobreviver,	se	fazem	necessárias	novas	soluções	para	nossos
problemas,	uma	evolução	ulterior	em	tal	sentido	obstaculizaria
a	dinâmica	e	o	progresso	que	tão	decididamente	importam.
Dessa	maneira,	se	prestaria	um	débil	serviço	a	quem	vive	sob	a
Lei	Fundamental,	ao	Estado	e	à	força	normativa	da
Constituição	–	tanto	mais	se	a	pressão	das	circunstâncias
obrigasse,	ao	fim,	a	se	encolherem	outra	vez	os	direitos
fundamentais	antes	expandidos,	a	relativizá-los	ou	a	ignorá-los.
Historicamente	e	em	seu	significado	atual	são	os	direitos
fundamentais	sobretudo	direitos	humanos:	o	que	com	eles	se
põe	em	jogo	são	as	condições	essenciais	da	vida	individual	e
comunitária	em	liberdade	e	da	dignidade	humana,	um	encargo
que	nada	perdeu,	nas	circunstâncias	presentes,	de	sua
importância	para	nosso	tempo.	Se	os	direitos	fundamentais	hão
de	assegurar	eficazmente	essas	condições	essenciais,	não
devem	obstaculizar	as	mudanças	sociais;	ao	mesmo	tempo,
deverão	ser	mantidos	e	protegidos	em	sua	essência	sem
reserva	nem	restrição	alguma.	Isso	pressupõe	que	não	se
dilatem	de	modo	inflacionário	nem	sejam	reduzidos	a	tostões.
Daí	a	essencialidade	e	riqueza	em	conseqüências	da	elaboração
de	sua	vertente	objetiva:	é	incumbência	dessa	interpretação
reforçar	a	validade	dos	direitos	fundamentais	como	direitos
humanos106;	seu	significado	como	princípios	objetivos	nunca
deverá	ser	dissociado	dessa	idéia	nuclear.	De	outro	modo,
correr-se-ia	o	risco	de	abrir	vias	a	uma	interpretação	que	perca
de	vista	o	sentido	original	e	permanente	dos	direitos
fundamentais	e	se	equivoque	na	sua	principal	missão.
CONCEITO	E	PECULIARIDADE	DA
CONSTITUIÇÃO
	
I.	COLOCAÇÃO	DO	PROBLEMA
II.	O	OBJETIVO	DA	UNIDADE	POLÍTICA	E	DA	ORDEM
JURÍDICA
III.	A	CONSTITUIÇÃO	E	SEU	SIGNIFICADO	PARA	A
COMUNIDADE
	
Traduzido	por	
INOCÊNCIO	MÁRTIRES	COELHO
I.	COLOCAÇÃO	DO	PROBLEMA
1.	Entender	o	Direito	Constitucional	vigente	implica	a
compreensão	prévia	do	seu	objeto:	a	Constituição.	Só	a	partir
desta	compreensão	o	Direito	Constitucional	permite	identificar
os	problemas	constitucionais,	assim	como	lhes	dar	resposta
adequada.	Daí	que	não	seja	apenas	a	teoria	da	Constitucional
quem	deva	inescusavelmente	perguntar-se	pela	Constituição.
Que	é	a	Constituição?	A	direção	para	onde	deva	apontar	essa
interrogação	acha-se	subordinada	ao	objetivo	a	ser	alcançado
por	meio	do	conceito	que	se	trata	de	obter;	por	isso,	essa
direção	pode	ser	diferente	para	a	teoria	da	Constituição107	e
para	a	teoria	do	Direito	Constitucional.	Procurar	um	conceito
abstrato	de	Constituição	que	abarque	o	que	é	comum	a	todas
ou,	pelo	menos,	a	um	número	considerável	de	Constituições
históricas,	deixando	de	lado	as	peculiaridades	de	tempo	e
lugar,	pode	ter	sentido	para	a	teoria	da	Constituição.	Para	a
teoria	do	Direito	Constitucional,	um	conceito	dessa	natureza
resultaria	vazio	de	conteúdo	e,	também,	incapaz	de
fundamentar	uma	compreensão	suscetível	de	embasar	a
solução	de	problemas	suscitados	aqui	e	agora.	A	partir	do
momento	em	que	a	normatividade	da	Constituição	vigente	não
é	senão	a	de	uma	ordem	histórica	concreta	e	a	vida	a	regular
senão	a	vida	histórico-concreta,	a	única	questão	que	tem
sentido	colocar-se	no	contexto	da	tarefa	de	se	exporem	os
traços	básicos	do	Direito	Constitucional	vigente	é	a	relativa	à
Constituição	atual,	individual	e	concreta.
2.	Esta	questão	não	pode	ser	resolvida	recorrendo-se	a	um
conceito	de	Constituição	já	consolidado	ou,	pelo	menos,
admitido	majoritariamente.	Isso	porque	a	teoria	do	Direito
Constitucionalainda	está	começando	a	explicar	o	próprio
conceito	e	a	peculiaridade	da	Constituição,	sem	ter	alcançado
sequer	uma	“opinião	dominante”.	O	fato	de	que	essa	teoria,	em
larga	medida,	não	está	plenamente	consciente	nem	do	seu
objeto	nem	dos	seus	fundamentos	resulta	claro	pelo	uso
freqüentemente	acrítico	de	conceitos	antigos,	desenvolvidos	a
partir	de	pressupostos	distintos,	que,	desvinculados	dos	seus
fundamentos,	impedem	a	sua	vinculação	em	um	todo,	razão	por
que	não	conseguem	explicar	esse	todo108.	Com	alguns
resíduos	do	positivismo	jurídico-político	e	outros	das	teorias	do
Estado	e	da	Constituição	da	época	da	República	de	Weimar
resulta	impossível	fundamentar	uma	teoria	da	Constituição	em
condições	de	sustentar	o	edifício	teórico	dos	diferentes
institutos	constitucionais;	menos	ainda	porque	vários
pressupostos	históricos	da	antiga	teoria	do	Direito	Político	hoje
estão	desaparecidos,	tornando-se	necessária	a	compreensão	e
a	elaboração	teóricas	de	uma	problemática	nova.
3.	Não	é	de	se	estranhar,	portanto,	que	onde	a	ciência	não
cumpre	a	sua	função	esclarecedora	da	jurisprudência
constitucional,	em	particular,	a	do	Tribunal	Constitucional
Federal,	tampouco	ofereça	uma	resposta	conclusiva	à	questão
colocada	pela	Constituição.	Ademais,	não	cabe	à	jurisprudência
dar	resposta	direta	a	essa	questão.
Para	a	jurisprudência,	a	compreensão	da	Constituição	não	é
mais	que	a	base	–	embora	quase	sempre	muito	firme	–	sobre	a
qual	as	diferentes	questões	devem	ser	resolvidas.	É	possível
que	as	considerações	configuradoras	desse	fundo	não	se
desenvolvam	expressamente,	em	toda	a	sua	extensão,	nos
fundamentos	jurídicos	das	sentenças,	resumindo-se	a	alguns
traços	soltos,	fundamentais	em	cada	contexto,	e	podendo
diferir	nas	duas	Salas,	ou	se	modificar	conforme	a	composição
do	Tribunal.
Dadas	essas	limitações,	a	compreensão	da	Constituição	pelo
Tribunal	Constitucional	Federal	se	caracteriza,	antes	de	tudo,
por	ser	uma	compreensão	não	formal,	mas	de	conteúdo;	a
Constituição	é	concebida	como	uma	unidade	material109.
Estes	seus	conteúdos	são	qualificados	freqüentemente	como
valores	fundamentais,	anteriores	ao	ordenamento	jurídico
positivo110,	valores	que,	pela	recepção	das	tradições	da
democracia	parlamentar	liberal	representativa111,	do	Estado
de	Direito	liberal112,	do	Estado	Federal113	e	pela
incorporação	de	novos	princípios,	como,	especialmente,	o	do
Estado	social114,	resultaram	unidos	por	obra	das	decisões	do
constituinte	em	uma	“ordem	de	valores”115,	constituindo	um
ente	estatal	que,	embora	ideologicamente	neutro116,	não	é
neutro	diante	desses	valores117.
Essa	compreensão	geral	–	mais	pressuposta	do	que
demonstrada	-	da	Constituição	põe	em	relevo	dados	essenciais.
Mas	enfrenta	apenas	aspectos	determinados	e,	com	a	idéia	da
“ordem	de	valores”	suscita	mais	perguntas	do	que	as	responde.
Se	o	essencial	da	Constituição	esgota-se	na	determinação	de
“valores”,	quais	sejam	esses	valores	constitucionalmente
prescritos,	por	que	e	em	que	medida	constituem	uma	“ordem”
ou	sequer	um	“sistema”118,	como	explicar	que	a	Constituição
possa	mudar119	e	que	limites	encontra	essa	mudança:	nada
disso	pode	restar	indeterminado	no	marco	de	uma
fundamentação	suficiente.
4.	Pois	bem,	se	descartamos	um	conceito	de	Constituição
consolidado	ou	majoritariamente	aceito,	não	faltam	abordagens
essenciais	tanto	por	parte	da	antiga	como	da	nova	teoria	do
Direito	Constitucional	com	que	vincular	o	conceito	de
Constituição	a	desenvolver-se	a	seguir,	embora	como	um	ponto
de	partida	diverso	e	uma	ênfase	distinta.	Em	particular,	esse
conceito	está	próximo	do	enfoque	de	R.	Smend	da	Constituição
como	ordenação	jurídica	do	processo	de	integração	estatal120;
apesar	disso,	tal	como	H.	Heller,	ele	o	vê	como	um	processo	de
elaboração	consciente,	organizada	e	planificada121.	Acha-se
próximo	da	concepção	de	Constituição	de	R.	Bäulin,	para	quem
se	trata	de	um	comportamento	estabilizador,	que	precisa	de
constante	atualização	sob	a	idéia	do	“correto”122,	procurando
acentuar	a	concretização	individual	dos	princípios	substanciais
da	ordem	constitucional,	assim	como	o	elemento	normativo,	a
força	vinculante	da	Constituição	e,	com	isso,	o	seu	caráter
relativamente	estável	e	permanente.	Neste	sentido,	aproxima-
se	da	concepção	de	W.	Kägi	da	Constituição	como	ordem
jurídica	fundamental	do	Estado123;	mesmo	assim,	procura
abarcar	com	maior	intensidade	os	elementos	de	historicidade,
de	abertura	estrutural,	de	“dinamicidade”.	Finalmente,	existe
uma	coincidência	substancial	com	a	concepção	da	Constituição
de	H.	Ehmke	da	Constituição	como	limitação	e	racionalização
do	poder	e	como	garantia	de	um	livre	processo	da	vida
política124,	mas	intentando	tornar	mais	visíveis	as
singularidades	da	Constituição	escrita	e	sua	transcendência.
Ademais,	cumpre	atentar	também,	sob	muitos	aspectos,	às
abordagens	da	moderna	Teoria	do	Estado	e	da
Constituição125.
II.	O	OBJETIVO	DA	UNIDADE	POLÍTICA	E	DA
ORDEM	JURÍDICA
5.	O	que	seja	“Constituição”,	no	sentido	da	pergunta	aqui
suscitada	e	delimitada,	é	algo	que	só	pode	ser	concebido	a
partir	da	tarefa	e	da	função	da	Constituição	na	realidade	da
vida	histórico-concreta.	Nesta	aparecem	como	objetivos
inescusáveis	a	unidade	política	e	a	ordem	jurídica.
6.	O	objetivo	a	perseguir	é	a	unidade	política	do	Estado126,
porque	Estado	e	poder	estatal	não	podem	ser	dados	por
suposto,	como	algo	preexistente.	Eles	só	adquirem	realidade	na
medida	em	que	se	consegue	reduzir	a	uma	unidade	de	atuação
a	multiplicidade	de	interesses,	de	aspirações	e	de	formas	de
conduta	existentes	na	realidade	da	vida	humana,	na	medida	em
que	se	consegue	produzir	unidade	política.	Esta	redução	à
unidade	da	multiplicidade	jamais	se	conclui,	de	tal	modo	que	se
possa,	sem	mais,	pressupô-la	existente,	antes	se	constituindo
num	processo	contínuo	e,	por	isso	mesmo,	posto	sempre	como
objetivo.	É	um	objetivo	que	vem	imposto	no	sentido	de	que	a
convivência	humana	só	é	possível	no	Estado	e	através	do
Estado.
O	simples	fato	de	que	o	conceito	central	de	“produção	da
unidade	política”	aponte	para	um	processo	histórico	concreto
já	significa	que	não	se	trata	da	unidade	estática	e	abstrata	de
uma	imaginária	pessoa	jurídica	“Estado”.	Assim	como	não	se
refere	a	uma	–	pressuposta	ou	pretendida	–	unidade	substancial
nacional,	religiosa,	ideológica	ou	de	que	tipo	for,	e	tampouco	a
uma	unidade	baseada	na	comum	experiência	existencial
(Erlebniseinheit),	por	mais	que	elementos	desse	gênero	possam
operar	com	força	unificadora.	Pelo	contrário,	a	unidade	política
que	deve	ser	constantemente	perseguida	e	alcançada	no
sentido	aqui	adotado	é	uma	unidade	de	atuação	possibilitada	e
realizada	mediante	o	acordo	ou	o	compromisso,	pelo
assentimento	tácito	ou	a	simples	aceitação	e	respeito,	se	for
ocaso,	até	mesmo	por	coerção	com	resultado	positivo;	numa
palavra,	uma	unidade	de	tipo	funcional,	que	é	condição	para
que,	dentro	de	determinado	território,	se	possam	adotar	e	fazer
cumprir	decisões	vinculantes,	para	que,	afinal,	exista	“Estado”,
e	não	anarquia	ou	guerra	civil.
7.	“Formação	da	unidade	política”	não	significa	a	produção
de	um	harmônico	estado	de	coincidência	geral	e	em	nenhuma
hipótese	a	eliminação	das	diferenças	sociais,	políticas	ou	de
tipo	institucional	e	organizativo,	através	da	nivelação	total.
Essa	unidade	é	inimaginável	sem	a	presença	e	a	relevância	dos
conflitos	na	convivência	humana.	Os	conflitos	evitam	a	rigidez,
o	estancamento	em	formas	superadas;	são	–	embora	sem
exclusividade	–	a	força	motriz	sem	a	qual	não	haveria	mudança
histórica127.	A	ausência	ou	a	repressão	dos	conflitos	pode
conduzir	ao	imobilismo,	que	supõe	a	estabilização	do	existente
assim	como	a	incapacidade	para	se	adaptar	a	novas
circunstâncias	e	a	produzir	formas	novas:	chega,	então,	um	dia
em	que	a	ruptura	com	o	que	existe	se	torna	inevitável,	e	o
choque	ainda	mais	profundo.	Assim,	não	é	importante	apenas
que	haja	conflitos	mas	também	que	estes	surjam	regulados	e
resolvidos.	Não	é	o	conflito	enquanto	tal	que	contém	a	forma
nova,	mas	o	resultado	a	que	ele	conduz.	Em	si	mesmo,	o
conflito	não	permite	o	viver	e	o	conviver	humanos.Por	isso,	o
problema	não	está	tanto	em	abrir	espaço	para	o	conflito	e	os
seus	efeitos,	quanto	em	garantir	–	não,	em	termos	definitivos,
por	conta	do	tipo	de	regulação	dos	conflitos	–	a	formação	e	a
preservação	da	unidade	política,	sem	ignorar	ou	reprimir	o
conflito	em	nome	da	unidade	política	e	sem	sacrificar	a	unidade
política	em	nome	do	conflito.
8.	No	passado,	essa	unidade	poderia	parecer	algo	evidente
(embora	fosse,	àquela	época,	uma	unidade	histórica,
conseguida,	defendida,	preservada	e	consolidada	tanto	em	face
do	interior	quanto	do	exterior),	dada	a	sua	identificação	na
pessoa	da	autoridade	num	contexto	de	relações	vitais
relativamente	constantes	e	de	crença	em	ordens	de	validade
geral,	racionais,	situadas	acima	da	História;	por	isso,	podia
servir-lhe	a	teoria	do	Direito	político	como	ponto	de	partida	de
uma	compreensão	estática,	que	via	o	Estado	como	um	ente
substantivo	existente	em	si	e	para	si,	perguntando-se	apenas
como	devia	ser	concebido	esse	ente	(por	exemplo,	como
“organismo	ético”	ou	como	“domínio	ético”	na	teoria	do	Direito
político	do	século	XIX,	ou	na	formalização	e	esvaziamento	da
teoria	positivista	do	Direito	político	da	passagem	do	século
enquanto	pessoa	jurídica),	enquanto	a	sua	existência	mesma
estava	acima	de	qualquer	dúvida.
9.	Para	a	atual	teoria	do	Estado,	que	assumiu	a	historicidade
do	seu	objeto	(e	de	si	mesma),	assim	como	a	“irrupção	do
tempo”,	a	que	atribui	a	condição	de	“categoria	da	estrutura
interior	do	Estado	e	do	Direito”128,	não	tem	cabimento
recorrer	a	tais	representações	do	Estado	como	uma	unidade
essencial,	prévia,	situada	além	das	forças	históricas	reais,
especialmente	quando	o	moderno	desenvolvimento	industrial	e
as	transformações	a	que	deu	lugar	impedem	que	continue	a
ignorar	o	problema	da	formação	da	unidade	política,	isolando	o
“Estado”	do	seu	substrato	sociológico.
O	desenvolvimento	científico,	técnico	e	industrial,	o
simultâneo	aumento	da	população,	a	especialização	e	a	divisão
do	trabalho,	assim	como	o	conseguinte	e	crescente
adensamento	e	mutação	das	relações	vitais	ocasionaram	o
crescimento	e	a	modificação	das	tarefas	do	Estado,	sua
“pluralização”	e	sua	“democratização”.	Impuseram	ao	Estado
mais	e	maiores	tarefas	porque	a	moderna	vida	econômica,
cultural	e	social	necessita	de	planificação,	direção	e
configuração,	fazendo	surgir	com	intensidade	crescente	a
tarefa	da	“busca	existencial”129,	assim	como	a	compreensão
de	que	a	seguridade	e	a	assistência	sociais,	em	dimensões	cada
vez	maiores,	constituem	tarefa	do	Estado.	Na	medida	em	que,
com	isso,	a	atuação	estatal	adquire	relevância	para	a	vida
econômica	e	social	e	na	medida	em	que	aumenta	a
dependência	do	indivíduo	com	respeito	a	essa	atuação,	o
Estado	envolve-se	na	luta	dos	grandes	grupos	econômicos
rivais	surgidos	no	curso	desse	processo,	assim	como	resulta
modificada	a	natureza	dos	enfrentamentos	políticos.	Se	até	o
presente	os	grupos	sociais	haviam	desenvolvido	os	seus
antagonismos	fora	ou	por	baixo	do	marco	firme	da	ordem
estatal,	agora	dirigem	as	suas	aspirações	e	expectativas
diretamente	ao	poder	político	e	ao	seu	centro,	o	Estado
governante	e	administrador130.	Se	até	o	momento	a	luta
política	tinha	sido	coisa	de	setores	sociais	restritos,	a	partir	de
agora	ela	é	assumida	pelas	massas	às	quais	o	sufrágio
universal	abre	a	possibilidade	de	exercer	influência.	O	Estado
democrático	contemporâneo,	que	já	não	se	vê	como	o	senhor
exclusivo	do	domínio	político,	torna-se	uma	parte	(não,	pois,	a
totalidade)	da	moderna	sociedade	industrial,	cujos	conflitos	se
incorporam	ao	processo	de	formação	da	unidade	política	e	da
vontade	do	Estado,	devendo	ser	aqui	dirimidos	e	pacificados.	Já
não	é	possível	prescindir	desse	aspecto	da	sua	realidade.
10.	Assim,	pois,	só	na	medida	em	que	se	cumpre	a	tarefa	de
formar	e	preservar	a	unidade	política	o	Estado	torna-se	uma
realidade	existente,	como	conexão	unitária	de	atividade	e
atuação.	O	Estado	só	pode	ser	compreendido	na	medida	em
que	o	entendamos	sob	essas	duas	dimensões:	como	uma
unidade	que	deve	ser	constantemente	criada,	preservada	e
consolidada	e	como	atividade	e	atuação	dos	“poderes”
constituídos	sobre	essa	base.
Ambas	as	dimensões	são,	a	esse	respeito	e	de	várias
maneiras,	mutuamente	interdependentes,	pois	tanto	o
conteúdo	quanto	o	êxito	da	atividade	dos	poderes	estatais
dependem	do	êxito	da	formação	da	vontade	política.	Esta,	por
sua	vez,	depende	do	conteúdo	e	do	êxito	que,	em	grande	parte,
são	condicionantes	da	adesão	e	do	apoio	de	que	o	Estado	possa
encontrar,	razão	por	que	o	rumo	e	os	instrumentos	da	atividade
estatal	devem	orientar-se,	em	boa	medida,	para	a	adesão	ou	o
apoio	existentes,	ou	para	aqueles	que	é	cabível	esperar.
Quando,	portanto,	se	utilizar	adiante	o	conceito	de	“unidade
política”	para	caracterizar	o	processo	de	formação	de	unidade
política	e	o	conceito	de	“Estado”	referido	à	atuação	dos
poderes	estatais,	isso	só	terá	lugar	em	proveito	da	clareza,	sem
que	implique	esquecer	que	se	trata	unicamente	de	aspectos	de
uma	conexão	unitária,	embora	complexa.
11.	Essa	conexão	unitária	não	se	estende	à	totalidade	da
convivência	humana	dentro	do	território	estatal.	Há	que	se
perguntar,	portanto,	em	que	relação	ela	se	acha	com	essa
totalidade.
A	esse	respeito,	a	concepção	tradicional	parte	da	distinção
entre	“Estado”	e	“Sociedade”,	situando	o	Estado	como	uma
unidade	dada	e	a	Sociedade	como	uma	pluralidade	dada,	um
em	face	do	outro	e	sem	relação	alguma.	Este	dualismo	continua
deitando	as	suas	raízes	no	pensamento	liberal	pré-democrático
da	época	anterior	a	1918,	expressando	a	relação	entre	um
poder	estatal,	representado	pelo	governo	monárquico	e	o
aparato	de	funcionários,	e	uma	“sociedade”	excluída	em	boa
parte	da	determinação	e	conformação	políticas,	cuja	vida
basicamente	vinha	auto-regulada,	enquanto	o	“Estado”	só	tinha
de	garantir	os	pressupostos	de	um	processo	submetido	às	suas
próprias	leis,	intervindo	apenas	em	caso	de	perturbações.
Pois	bem,	os	pressupostos	desse	dualismo	desapareceram	no
Estado	democrático	e	social	contemporâneo.	A	vida	“social”
tornou-se	impossível	sem	uma	organização	responsável,
organizadora	e	planejadora.	Ao	revés,	o	“Estado”	democrático
não	se	constitui	senão	através	da	cooperação	social.	Também	a
vida	social	se	acha	em	relação	mais	ou	menos	estreita	com	a
vida	estatal	no	processo	de	formação	da	unidade	política.	A
importância	atual	do	Estado	para	a	vida	econômica	e	social,
assim	como	a	influência	“social”	sobre	a	atividade	estatal,
inclusive	a	participação	“social”	no	Estado	excluem	uma
contraposição	desprovida	de	alguma	relação.
Daí,	pois,	que	o	par	de	conceitos	“Estado”	e	“Sociedade”	seja
incapaz	de	expressar	adequadamente	tal	relação131.	Outra
coisa	se	dá	quando	a	distinção	é	entendida	como	expressão	de
uma	diferenciação	funcional132;	pois	bem,	há	que	se	evitar
trasladar	para	o	presente	resíduos	da	concepção	anterior.	A
expressiva	diferenciação	entre	“comunidade	política”	como	a
“associação	global”	e	“government”	como	denominação
sintetizada	das	instituições	de	formação	da	opinião	e	da
vontade	políticas,	das	instituições	de	direção,	coordenação	e
governo	dentro	da	associação	global133	obrigaria,	no	contexto
das	exposições	dos	traços	fundamentais	do	Direito
Constitucional	vigente,	a	renunciar	ao	conceito	de	“Estado”	ou
a	utilizá-lo	com	um	significado	dificilmente	determinável.	Daí
que	a	diferenciação	entre	o	estatal	e	o	não-estatal	no	seio	da
colaboração	humana	dentro	do	território	do	Estado	deva	ser
expressada	empregando-se	o	conceito	de	“Comunidade”
(Gemeinwesen)	referido	aos	dois,	enquanto	o	conceito	de
“Estado”	fica	reservado	para	o	conceito	mais	restrito	de
atividade	e	atuação	dos	poderes	constituídos	através	da
formação	de	unidade	política.	“Unidade	política”,	“Estado”	e
“Comunidade”	são	empregados,	portanto,	como	denominações
das	diferentes	conexões	de	atuação	que,	em	boa	medida,	são
realizadas	pelas	mesmas	pessoas,	razão	por	que	não	devem	ser
entendidos	na	forma	de	uma	justaposição	isolada,	e	sim	como
“âmbitos”,	para	uma	compreensão	melhor.	A	esse	respeito
resulta	evidente	que	uma	determinaçãoterminológica	desse
tipo,	condicionada	pela	tarefa	apresentada,	da	mesma	forma
que	os	aspectos	antes	desenvolvidos,	não	pode	ficar	mais	do
que	rascunhada,	tendo-se	de	renunciar	ao	tratamento	de
questões	essenciais	dessa	problemática134.
12.	Se	a	unidade	política	e,	com	ela,	o	Estado	só	vêm	a	existir
através	da	ação	humana,	esta	última	exige,	por	sua	vez,	a
necessidade	de	se	organizar	essa	cooperação,	que	deve
conduzir	à	formação	da	unidade	política	e	na	qual	devem
cumprir-se	as	tarefas	do	Estado.	Só	através	de	uma	cooperação
planificada	e	consciente	e,	portanto,	organizada135,	pode
surgir	a	unidade	política.	Pois	bem,	dado	que	este	surgir	da
unidade	política	é	um	processo	permanente,	ele	mesmo
necessitará	de	uma	ordenação,	se	não	quiser	ficar	deixado	ao
acaso	de	lutas	de	poder	carentes	de	regras;	do	mesmo	modo,	o
Estado,	a	fim	de	que	os	seus	poderes	se	façam	operativos,
necessita	de	que	se	constituam	esses	poderes,	dotando-os	de
organização,	assim	como,	para	cumprir	suas	tarefas,	de
algumas	regras	de	procedimento:	a	cooperação	organizada	e
processualmente	ordenada	exige	uma	ordem	jurídica,	mas,
veja-se	bem,	não	uma	ordem	jurídica	qualquer,	mas	uma	ordem
jurídica	que	assegure	o	êxito	dessa	cooperação	criadora	de
unidade,	assim	como	a	realização	das	tarefas	estatais,
eliminando-se	o	abuso	das	atribuições	de	poderes	concedidas
ou	admitidas	como	necessárias	para	o	cumprimento	dessas
tarefas,	ficando	bem	entendido	que	tal	garantia	e	asseguração
não	é	só	uma	questão	de	estabelecimento	de	normas,	mas,
principalmente,	de	atualização	da	ordem	jurídica.
13.	Mais	ainda,	a	ordem	jurídica	se	apresenta	como	algo	a
ser	alcançado	num	sentido	mais	amplo.	A	Comunidade
necessita	dessa	ordem	porque	sem	ela	a	convivência	humana
não	seria	possível,	sobretudo	numa	situação	como	a	dos	nossos
dias,	que	impõe	a	necessidadede	uma	ampla	ordenação	e
coordenação	material	das	relações	e	dos	âmbitos	da	vida
econômica	e	social.	Assim	como	ocorre	em	relação	ao	Estado,
essa	ordem	não	é	algo	que	preexista	num	Direito	desligado	da
existência	e	da	atividade	humanas,	situado	acima	da	História,
existente	em	si	e	por	si,	e	tampouco	é	alguma	coisa
preexistente	nas	objetivações	de	uma	prévia	“ordem	de
valores”;	pelo	contrário,	trata-se	de	uma	ordem	que	tem	de	ser
criada,	mantida	em	vigor,	conservada	e	desenvolvida	enquanto
ordem	histórica,	por	meio	da	ação	humana.	Só	quando	o	direito
histórico	−	consciente	ou	inconscientemente	−	incorpora-se	à
conduta	humana,	torna-se	vivo	e	vem	a	existir.	Esta
“atualização”	precisa	do	apoio	e	da	garantia	do	Estado:	a
ordem	jurídica	precisa	ser	formulada	e	declarada	vinculante
para	os	poderes	estatais	em	muitos	dos	seus	domínios,	devendo
concretizar-se	e	ter	garantida	a	sua	observância.	Estado	e
Direito,	portanto,	nem	mesmo	nesse	sentido	ficam	lado	a	lado
sem	nenhuma	relação.	De	variadas	maneiras,	estão
mutuamente	submetidos	e	dependentes.
14.	Nesse	sentido	amplo,	a	ordem	jurídica	não	se	mostra
como	uma	ordem	qualquer	a	ser	alcançada,	mas	apenas
enquanto	ordem	com	determinado	conteúdo,	“reto”	136	e,	por
isso,	legítimo.	Sob	esse	aspecto,	são	critérios	da	sua	“retidão”	a
tradição	acreditada,	mas	também	o	seu	oposto,	isto	é,	aquelas
experiências	históricas	que	mostraram	o	que	não	é	“reto”	e,
portanto,	não	deve	ser	considerado	Direito,	e,	conexos	a	isso,
os	princípios	jurídicos	que	se	formaram	e	se	confirmaram
através	da	experiência	histórica	das	gerações	passadas,	bem
como	os	modelos	da	geração	atual	em	face	do	presente	e	do
futuro.
15.	A	fim	de	poder	condicionar	a	conduta	humana,	esse
Direito	histórico,	por	princípio,	precisa	de	“aceitação”,	a	qual,
por	sua	vez,	repousa	no	acordo	básico	sobre	o	cumprimento
dos	conteúdos	da	ordem	jurídica	−	inclusive	onde	a	aceitação
só	expressa	o	reconhecimento	do	caráter	vinculante	das
normas	jurídicas,	mas	não	o	seu	livre	acolhimento.	Este
consenso	básico	não	garante,	necessariamente,	a	“retidão”,	e
sim	a	manutenção	duradoura	da	ordem	jurídica.	Onde	falta
aquele	assentimento,	pode	ser	que	a	coação	autoritária	ocupe	o
seu	lugar,	mas	não	será	capaz	de	fundamentar	uma	ordem
jurídica	como	algo	a	se	realizar.
III.	A	CONSTITUIÇÃO	E	SEU	SIGNIFICADO	PARA
A	COMUNIDADE
1.	CONCEITO
16.	Não	cabe,	portanto,	partir-se	nem	de	um	Estado
preexistente,	independente	da	ação	humana,	nem	de	um
Direito	com	esse	mesmo	caráter,	mas	apenas	dos	propósitos
expostos,	aos	quais	deve	corresponder,	necessariamente,	uma
ordem	constitutiva	−	a	Constituição.
17.	A	Constituição	é	a	ordem	jurídica	fundamental	da
Comunidade	.	Ela	fixa	os	princípios	diretores	com	relação	aos
quais	deve-se	produzir	a	unidade	política	e	assumir	as	tarefas
do	Estado.	Contém	os	procedimentos	para	resolver	os	conflitos
no	seio	da	Comunidade.	Regula	a	organização	e	o
procedimento	de	produção	da	unidade	política	e	de	atuação
estatal.	Cria	as	bases	e	determina	os	princípios	da	ordem
jurídica	em	seu	conjunto.	Nisso	tudo,	a	Constituição	é	o	“plano
estrutural	básico,	orientado	por	determinados	princípios,	que
dão	sentido	à	conformação	jurídica	de	uma	Comunidade”137.
18.	Enquanto	ordem	jurídica	fundamental	da	Comunidade,	a
Constituição	não	se	limita	a	ordenar	a	vida	estatal.	Suas
normas	compreendem	também	−	de	forma	especialmente	clara
em	garantias	como	as	do	matrimônio	e	da	família	−	as	bases	de
ordenação	da	vida	não-estatal.	Daí	que	o	Direito
“Constitucional”	se	estenda,	por	um	lado,	para	além	do	Direito
“político”	(Staatsrecht),	que,	tanto	em	virtude	do	objeto	quanto
do	significado	literal,	refere-se	apenas	ao	Direito	do	Estado;	e,
por	outro,	que	os	seus	limites	sejam	mais	estreitos,	porque	o
Direito	“político”	abarca	Direito	do	Estado	não	imputável	à
ordem	fundamental	da	Comunidade,	como	o	Direito
Administrativo	ou	o	Direito	Processual138	Os	conceitos,
portanto,	só	em	parte	são	idênticos.	Dado	que	a	Constituição
estabelece	os	pressupostos	da	criação,	vigência	e	execução	das
normas	do	restante	do	ordenamento	jurídico,	determinando
amplamente	o	seu	conteúdo,	ela	vem	a	se	converter	em	fator
de	unidade	do	ordenamento	jurídico	da	Comunidade	em	seu
conjunto,	no	seio	da	qual	impede	não	só	o	isolamento	do	Direito
Constitucional	em	relação	aos	outros	ramos	do	Direito	como
também	a	existência	isolada	dos	distintos	setores	do	Direito
entre	si.
2.	ESTRUTURA	E	FUNÇÃO
19.	As	normas	da	Constituição	não	são	completas	nem
perfeitas.	Embora	inúmeras	questões	referentes	à	ordem
estatal	estejam	minuciosamente	reguladas,	muitos	outros
setores,	inclusive	da	vida	estatal	em	sentido	estrito,	acham-se
regulados	por	disposições	de	conteúdo	relativamente	amplo,	e
alguns	nem	sequer	são	objeto	de	qualquer	regulação.
20.	A	Constituição,	portanto,	não	é	ordenação	da	totalidade
da	cooperação	socioterritorial	(gebietsgesellschaftliches
Zusammenwirken	),	que,	a	seu	turno,	não	é	simples	“execução
constitucional”.	Tampouco	é	a	Constituição	uma	unidade
sistemática	e	fechada,	seja	de	tipo	lógico-axiomático,	seja
baseada	numa	hierarquia	de	valores.	Apesar	disso,	seus
elementos	se	acham	numa	situação	de	mútua	interação	e
dependência,	e	somente	o	jogo	da	totalidade	desses	elementos
produz	o	conjunto	da	conformação	concreta	da	Comunidade
por	parte	da	Constituição.	Isso	não	significa	que	esse	jogo
global	esteja	isento	de	tensões	e	contradições,	e	sim	que	a
Constituição	só	pode	ser	compreendida	e	interpretada
corretamente	quando	a	entendemos,	nesse	sentido,	como
unidade	139,	e	temos	presente	que	o	Direito	Constitucional
acha-se	orientado	muito	mais	no	sentido	da	coordenação	do
que	para	o	deslinde	e	a	demarcação140.
21.	O	caráter	incompleto	da	Constituição	pode-se	dever	a	que
não	seja	necessária	uma	norma	constitucional.	A	Constituição
não	codifica,	apenas	regula	−	e	muitas	vezes	só	de	forma
pontual	e	em	termos	gerais	−	aquilo	que	parece	importante	e
precisa	ser	determinado;	tudo	o	mais	dá-se	por	suposto,
tacitamente,	ou	se	deixa	para	o	restante	do	ordenamento
jurídico	conformar	e	concretizar.	Daí	que	de	antemão	a
Constituição	não	pretenda	ser	isenta	de	lacunas	e	se	considere
sequer	um	sistema	fechado.
22.	Mas	a	Constituição	também	pode	ter	interesseem	não
submeter	a	normas	jurídicas	certos	âmbitos	vitais	ou,	se	os
regular,	fazê-lo	apenas	sob	alguns	aspectos;	determinadas
questões,	como	a	“constituição	econômica”,	por	exemplo,	a
Constituição	deixa	pre-tensamente	abertas,	para	a	seu	respeito
ensejar	discussão,	decisão	e	configuração141.	A	Constituição,
enfim,	pode	restar	incompleta	e	inacabada	porque
determinados	segmentos,	tais	como	a	política	exterior	ou	a
atuação	dos	partidos	políticos,	por	sua	natureza,	não	são
suscetíveis	de	uma	detalhada	regulação	jurídica	ou	o	são
apenas	com	dificuldade,	não	se	afastando	a	hipótese	de	que,
nestes	casos,	o	que	se	pretenda,	antes	de	tudo,	seja	preservar	a
liberdade	de	configuração.
23.	Finalmente,	coincidindo	parcialmente	com	essas	razões
especiais	e	indo	além	delas,	a	Constituição	deve	restar
incompleta	e	inacabada	porque	a	vida,	que	ela	intenta	regular,
é	vida	histórica	e,	enquanto	tal,	submetida	a	mudanças
históricas.	Essa	mutabilidade	caracteriza	particularmente	as
relações	existenciais	reguladas	pela	Constituição.	Daí	que	só	ao
preço	de	freqüentes	reformas	constitucionais	possa	o	Direito
constitucional	fazer-se	preciso,	evidente	e	previsível.	Se	a
Constituição	quer	ensejar	a	resolução	das	múltiplas	situações
críticas	historicamente	mutantes,	seu	conteúdo	terá	de
permanecer,	necessariamente,	“aberto	ao	tempo”142.
24.	Esta	amplitude	e	indeterminação	da	Constituição	não
supõe,	entretanto,	sua	dissolução	numa	dinâmica	absoluta	em
razão	da	qual	a	Constituição	se	tornasse	incapaz	de	orientar	a
vida	da	Comunidade.	A	Constituição	não	se	limita	a	deixar	em
aberto,	antes	estabelece,	com	força	vinculante,	aquilo	que	não
deve	ficar	em	aberto.
25.	Não	devem	restar	indeterminados	os	fundamentos	da
ordem	da	Comunidade.	Ao	estabelecer-se,	com	caráter
vinculante,	tanto	os	princípios	que	regem	a	formação	da
unidade	política	e	a	fixação	das	tarefas	estatais,	quanto	as
bases	do	conjunto	do	ordenamento	jurídico,	tais	fundamentos
devem	ficar	subtraídos	à	luta	constante	dos	grupos	e
tendências,	criando-se	um	núcleo	estável	do	que	já	não	se
discute,	que	não	é	discutível	e,	por	isso	mesmo,	não	precisa	de
novo	acordo	e	nova	decisão.	A	Constituição	pretende	criar	um
núcleo	estável	daquilo	que	deve	considerar-se	decidido,
estabilizado	e	distendido.
26.	Porém	tampouco	devem	restar	indeterminados	a
estrutura	estatal	e	o	procedimento	através	do	qual	hão	de	se
resolver	as	questões	deixadas	em	aberto.
27.	Por	isso,	a	Constituição	institui	órgãos	aos	quais	se
confiam,	segundo	o	seu	caráter	objetivo,	tarefas	estatais	de
âmbitos	distintos,	determinados	e	delimitados,	assim	como	as
atribuições	de	poder	necessárias	à	adequada	assunção	dessas
tarefas.	A	Constituição	funda	competências,	criando,	assim,	no
âmbito	dos	respectivos	desideratos,	poder	estatal	como	for	de
direito.	Procura	regular	a	composição	e	conformação	dos
distintos	órgãos	de	modo	que	corresponda	à	natureza	das	suas
tarefas,	garantindo,	assim,	a	adequada	assunção	das
respectivas	tarefas.	Coordena	as	diferentes	funções	entre	si,
tratando	de	conseguir,	por	essa	forma,	que	elas	se
complementem	mutuamente,	que	se	garantam	a	cooperação,	a
responsabilidade	e	o	controle,	e	se	evite	abuso	de
competências.
28.	Além	dessa	regulação	da	estrutura	estatal,	a	Constituição
determina	os	procedimentos	que	devem	possibilitar	a	resolução
de	conflitos,	procedimentos	através	dos	quais	há	de	se
desenvolver	o	processo	de	formação	de	unidade	política	e	por
meio	dos	quais	a	decisão	das	questões	em	aberto	submeta-se	a
regras	claras,	compreensíveis	e,	quanto	possível,
asseguradoras	de	um	resultado	adequado.	A	importância
dessas	prescrições	é	tanto	maior	quanto	mais	aberta	se
mantém	a	Constituição	em	suas	determinações	de	conteúdo,
porque,	acima	da	necessária	abertura	material	em	face	de
objetivos	diferentes,	se	estabelece,	não	obstante,	uma	forma
estável	para	a	consecução	desses	objetivos,	alcançando-se,
assim,	aquele	efeito	estabilizador143	e	de	distensão
indispensável	para	uma	abertura	de	conteúdo.
29.	Tanto	pelo	que	deixa	quanto	pelo	que	não	deixa	em
aberto,	a	Constituição	produz	esses	efeitos,	em	que	se	resume
a	sua	função	na	vida	da	Comunidade.
30.	O	Direito	Constitucional	cria	regras	de	ação	e	de	decisão
políticas;	proporciona	diretrizes	e	pontos	de	orientação	para	a
política,	mas	sem	poder	substituí-la.	Por	isso,	a	Constituição
deixa	espaço	para	a	atuação	das	forças	políticas.	Quando	ela
não	regula	numerosas	questões	da	vida	política,	ou	o	faz
apenas	em	linhas	gerais,	isso	não	deve	ser	visto	apenas	como
uma	renúncia	a	essa	regulação	ou	tampouco	como	um	remeter
dessa	tarefa	ao	processo	de	atualização	e	concretização,	mas
também,	para	além	disso,	como	uma	atitude	constitucional	em
prol	da	livre	discussão	e	da	livre	decisão	dessas	questões.	Que
essa	liberdade	não	possa	converter-se	num	sistema	fechado,
que	impeça	a	atuação	de	diferentes	forças,	é	algo	que	a
Constituição	procura	assegurar	mediante	distintos	tipos	de
prescrições	materiais,	organizativas	e	processuais,	cuja	função
não	consiste	apenas	nessa	garantia.
31.	Por	meio	das	suas	prescrições	materiais,	das	relativas	à
estrutura	estatal	e	à	regulação	constitucional	do	processo	de
formação	de	unidade	política	e	de	atuação	do	Estado,	a
Constituição	cria	unidade	estatal,	dá	forma	à	vida	da
Comunidade,	assegura	continuidade	supra-pessoal144,	com	o
conseqüente	efeito	estabilizador.	Ao	mesmo	tempo,	permite
entender	e	compreender	a	formação	de	unidade	política	e	a
atuação	estatal,	torna	possível	a	participação	consciente,
protege	de	recaída	no	informe	e	indiferenciado145,	com	a
conseguinte	eficácia	estabilizadora.	Através	da	ordenação	do
processo	de	formação	de	unidade	política;	da	instituição,
sempre	limitada,	de	atribuições	de	poderes	estatais;	da
regulação	processual	do	exercício	dessas	atribuições;	e	do
controle	dos	poderes	estatais,	a	Constituição	intenta	limitar	o
poder	estatal	e	prevenir	o	abuso	desse	poder.	Nessa	função	de
possibilitar	e	garantir	um	processo	político	livre,	de	constituir,
de	estabilizar,	de	racionalizar,	de	restringir	o	poder	e,	nisso
tudo,	de	assegurar	a	liberdade	individual	reside	a	peculiaridade
da	Constituição.
3.	A	CONSTITUIÇÃO	COMO	CONSTITUIÇÃO
ESCRITA
32.	O	efeito	estabilizador	e	racionalizador	da	Constituição	se
reforça	quando	ela	é	uma	Constituição	escrita.
Quando	o	seu	conteúdo	está	recolhido	num	documento,	isso
tem	o	mesmo	sentido	de	qualquer	certificação	documental:
sobre	o	que	está	escrito	deve	existir	clareza	e	certeza	jurídicas.
É	certo	que	muitas	dessas	determinações	em	forma	escrita	dão
margem	a	entendimentos	distintos,	sobretudo	quando
necessitam	de	uma	concretização	mais	precisa.	Porém,	ao
captar	o	conteúdo	da	Constituição	em	um	documento	que	há	de
ser	interpretado	com	os	meios	de	interpretação	de	textos,	a
Constituição	limita	as	possibilidades	de	entendimentos
diferentes	(vid.	infra	número	marginal	77	e	seguintes),
ministrando	pontos	de	referência	firmes	para	a	sua	atuação	e
concretização.	Com	isso,	se	fixam	nesse	texto	escrito
determinações	que	elevam,	consideravelmente,	o	efeito
estabilizador,	racionalizador	e	assegurador	da	liberdade	que
possui	a	Constituição.
33.	Esta	intenção	fracassa	quando	se	deixa	de	considerar	a
Constituição	escrita	como	estritamente	vinculante.	Quando	o
juiz	e,	com	o	mesmo	direito,	o	político	ou	qualquer	outro	−
hoje,	não	raro,	a	partir	de	um	mal	compreendido	repúdio	da
concepção	positivista	do	Direito	−	acreditam	poder	impor-se	à
Constituição	escrita,	é	possível	que	as	soluções	obtidas	dessa
forma	sejam,	em	alguns	casos,	mais	adequadas	do	que	as
alcançadas	com	uma	interpretação	mais	literal	do	texto	da
Constituição.	Com	isso,	no	entanto,	fica	aberto	o	caminho	para
que	se	deixe	de	lado	a	Constituição	com	a	simples	invocação	de
qualquer	interesse	aparentemente	mais	elevado,	mas	cuja
superioridade,	com	toda	a	certeza,	será	posta	em	questão.	A
idéia	básica	da	Constituição	escrita	vê-se,	então,	substituída
por	uma	situação	de	insegurança	criada	pela	luta	constante	de
forças	e	opiniões	que,	em	sua	argumentação,	não	dispõem	de
uma	base	comum	de	referência.
34.A	vinculação	à	Constituição	escrita	não	exclui	um	Direito
constitucional	não	escrito146,	porque	tampouco	a	sua	fixação
num	documento	constitucional	converte	a	Constituição	num
sistema	“sem	lacunas”;	pelo	contrário,	ela	precisa	ser
completada	por	intermédio	de	um	Direito	Constitucional	não
escrito,	o	qual,	no	entanto,	por	causa	de	sua	função	apenas
complementadora,	jamais	pode	surgir	e	manter-se
desvinculado	da	Constituição	escrita,	antes	se	apresentando,
sempre,	sob	a	forma	de	desenvolvimento	e	aperfeiçoamento
dessa	mesma	Constituição	e	em	conformidade	com	os	seus
princípios147.	A	função	da	Constituição	escrita	impede
qualquer	imposição	ao	Direito	Constitucional	em	nome	de	um
Direito	Constitucional	não	escrito.
35.	Essa	primazia	da	Constituição	escrita,	entretanto,	não	a
converte	na	última	fonte	do	Direito.	Como	Constituição	escrita,
ela	cria	legalidade	necessariamente,	mas	não	necessariamente
legitimidade,	embora	em	sua	legalidade	já	esteja	subjacente
um	elemento	−	não	raro	esquecido	−	de	legitimidade.	Além
disso,	a	Constituição	deve	sua	legitimidade	ao	acordo	em	torno
do	seu	conteúdo	ou,	pelo	menos,	a	seu	respeito.	No	entanto,
nem	mesmo	o	mais	completo	acordo	é	capaz	de	excluir	a
possibilidade	de	uma	contradição	entre	a	Constituição	e	os
mais	elevados	princípios	do	Direito	como	último	fundamento	da
legitimidade,	cuja	força	obrigatória,	entretanto,	não	pode	ser
constatada	senão	pela	consciência	jurídica.	Por	isso,	embora
possam	fundamentar	um	direito	de	resistência,	em	razão
mesmo	dessa	contradição	não	podem	adotar	a	forma	de
legalidade	da	Constituição.
4.	“RIGIDEZ”	E	“MUTABILIDADE”	DA
CONSTITUIÇÃO
36.	Dado	que	a	Constituição	engloba	as	características	de
abertura	e	amplitude	de	uma	parte	com	a	presença	de
disposições	vinculantes	de	outra,	é	claro	que	o	ponto	decisivo
reside	precisamente	na	polaridade	desses	elementos.	Daí	que	a
questão	acerca	da	“rigidez”	ou	“mobilidade”	da	Constituição
não	se	ponha	em	forma	alternativa,	mas,	antes,	como	um
problema	de	coordenação	“correta”	desses	elementos.
37.	Para	que	a	Constituição	possa	cumprir	seu	desiderato,
são	necessários	ambos	os	caracteres:	os	de	abertura	e	de
amplitude,	porque	só	eles	permitem	responder	à	mudança
histórica,	assim	como	à	diversidade	das	situações	existenciais;
as	disposições	vinculantes	porque	sua	virtude	estabilizadora
possibilita	essa	relativa	constância	que	preserva	a	vida	da
Comunidade	de	dissolução	numa	mudança	contínua,	incontida
e	incontrolável.	A	coordenação	de	ambos	os	elementos	é
necessária	para	que	os	dois	possam	cumprir	sua	missão.	O
persistente	não	pode	converter-se	em	obstáculo	onde	o
movimento	e	o	progresso	se	impõem,	pois,	do	contrário,	a
mudança	se	produz	à	margem	da	norma	jurídica.	O	mutante,
por	sua	vez,	não	deve	eliminar	a	virtude	estabilizadora	das
disposições	vinculantes,	sob	pena	de	não	se	cumprir	o
desiderato	da	Constituição,	como	ordem	jurídica	fundamental
da	Comunidade.
38.	Só	num	segundo	plano	aparece	o	problema	da	“rigidez”
ou	da	“mutabilidade”	da	Constituição	(por	exemplo,	sob	a
forma	de	requisitos	de	maiorias	qualificadas,	de	referendo	de
ratificação	ou,	também,	de	exclusão	de	certas	reformas)	como
um	problema	de	revisão	constitucional,	o	qual	só	se	manifesta
onde	a	amplitude	e	a	abertura	da	Constituição	não	são	capazes
de	dar	resposta	aos	problemas	suscitados	por	uma	situação
determinada.	A	esse	ponto	se	chegará	tanto	mais	depressa
quanto	mais	estritas	e	detalhadas	sejam	as	disposições
materiais	da	Constituição.
39.	Por	“revisão	constitucional”	entende-se	aqui,
exclusivamente,	a	revisão	do	texto	da	Constituição,	devendo-se
distingui-la	da	“ruptura	constitucional”
(Verfassungsdurchbrechung),	quer	dizer,	da	não	observância	do
texto	numa	hipótese	determinada	(sem	modificação	do	texto),
como	se	admitia	na	prática	política	da	República	de	Weimar,
desde	que	se	alcançassem	as	maiorias	exigidas	para	a	reforma
da	Constituição.	Finalmente,	a	“revisão	constitucional”	deve
ser	distinguida	da	“mutação	constitucional”
(Verfassungswandel),	que	não	afeta	o	texto	enquanto	tal	−	que
permanece	inalterado	−,	e	sim	a	concretização	do	conteúdo
das	normas	constitucionais.	Com	efeito,	dada	a	amplitude	e	a
abertura	das	normas	constitucionais,	estas	podem	levar	a
resultados	distintos	em	face	de	supostos	mutáveis	(número
marginal	45	e	seguintes),	operando,	neste	sentido,	uma
“mutação”.	A	problemática	da	revisão	constitucional	começa
onde	terminam	as	possibilidades	da	mutação	constitucional.
40.	Se	se	dificultam	as	reformas	constitucionais	numa
Constituição	que	deixa	pouco	espaço	para	a	mutação,	então
resulta	efetivamente	correto	falar-se	de	uma	Constituição
“rígida”;	embora	o	conteúdo	das	disposições	constitucionais,
neste	caso,	esteja	determinado	com	relativa	precisão,
dificilmente	a	Constituição	estará	em	condição	de	cumprir	seu
desiderato	na	realidade	histórica	da	vida	da	Comunidade.	A
situação	não	é	muito	melhor	quando	uma	Constituição	que
deixa	pouco	espaço	para	a	mutação	se	torna	“móvel”,
possibilitando	sua	reforma	a	qualquer	momento	e	sem
obstáculos.	É	certo	que	esta	solução	compatibiliza	uma	mais
rápida	adaptação,	com	maior	precisão	do	texto,	mas	tampouco
nesse	caso	pode	a	Constituição	cumprir	a	sua	missão	como
ordem	jurídica	fundamental	da	Comunidade,	porque	fica
privada	de	um	aspecto	essencial,	de	sua	virtude	estabilizadora.
Diversamente,	atende-se	à	idéia	e	ao	conteúdo	da	Constituição
quando	se	deixa	espaço	para	a	mutação	constitucional	nos
limites	traçados	no	texto,	ao	mesmo	tempo	em	que	se	criam
obstáculos	para	a	reforma	constitucional.	Tal	solução	opera
simultaneamente	essa	relativa	elasticidade	e	essa	relativa
estabilidade,	necessárias	ao	adequado	cumprimento	de	seu
desiderato	por	parte	da	Constituição.
5.	A	“REALIZAÇÃO”	DA	CONSTITUIÇÃO
41.	A	Constituição	compõe-se	de	normas.	Estas	contêm
mensagens	dirigidas	à	conduta	humana,	não	ainda	conduta
humana	propriamente	dita;	as	normas	passam	de	letras
mortas,	sem	eficácia	alguma,	quando	o	conteúdo	dessas
mensagens	não	se	incorpora	à	conduta	humana.	O	Direito
Constitucional,	nesse	sentido,	não	pode	ser	desvinculado	da
atuação	humana;	só	na	medida	em	que	através	dessa	atuação	e
nessa	atuação	ele	se	“realiza”,	vem	a	ser	a	uma	ordem
realmente	vivida,	formadora	e	conformadora	da	realidade
histórica,	podendo	cumprir	a	sua	função	na	vida	da
Comunidade	(número	marginal	31).
42.	a)	Essa	realização	não	é	algo	que	se	possa	dar	por
suposto.	Depende	de	quanto	a	Constituição	efetivamente
motiva	e	determina	a	conduta	humana,	na	medida,	portanto,
em	que	as	suas	normas	se	achem	“em	vigor”	não	só
hipoteticamente	mas	também	de	fato.	Essa	vigência	real	da
Constituição	não	se	alcança	pelo	só	fato	de	ela	existir.
Confunde-se	o	processo	constituinte	no	que	é	e	no	que	faz
quando	o	concebemos	como	um	único	ato	de	vontade	do	“poder
constituinte”	148,	de	um	poder	originário	do	qual	deriva	todo
poder	constituído	e	cujos	mandatos	hão	de	ser	obedecidos	por
emanar	da	sua	vontade.	Isso	porque	também	o	“poder
constituinte”	se	origina	e	se	conforma	mediante	atuação
humana	histórica,	usualmente	a	de	uma	assembléia
constituinte,	e	aquilo	que	faz	não	é	nada	mais	−	embora,	é
claro,	também	nada	menos	−	do	que	a	formulação	no	texto	da
Constituição	daquilo	sobre	o	que	se	está	de	acordo	ou	daquilo
sobre	o	que,	segundo	a	Constituição,	se	deve	estar	de	acordo.	A
vontade	do	constituinte	histórico	não	pode	fundamentar	a
vigência	real	da	Constituição	e,	desde	logo,	também	não	pode
mantê-la.	Até	que	ponto	a	Constituição	consegue	essa	vigência
é	mais	uma	questão	de	força	normativa,	de	sua	capacidade
para	operar	na	realidade	da	vida	histórica	de	forma
determinante	e	reguladora.
43.	Essa	força	normativa	acha-se	condicionada	de	um	lado
pela	possibilidade	de	realização	dos	conteúdos	da	Constituição.
Quanto	maior	for	a	conexão	dos	seus	preceitos	com	as
circunstâncias	da	situação	histórica,	procurando	conservar	e
desenvolver	o	que	já	está	esboçado	na	disposição	individual	do
presente,	tanto	melhor	conseguirão	esses	preceitos
desenvolver	a	sua	força	normativa.	Quando	a	Constituição
ignora	o	estágio	de	desenvolvimentoespiritual,	social,	político
ou	econômico	do	seu	tempo,	vê-se	privada	do	imprescindível
germe	de	força	vital,	tornando-se	incapaz	de	conseguir	que	se
realize	o	que	ela	dispõe	em	contradição	com	esse	estágio	de
desenvolvimento.	Sua	força	vital	e	operativa	baseia-se	na	sua
capacidade	para	conectar-se	com	as	forças	espontâneas	e	as
tendências	vivas	da	época,	da	sua	capacidade	para	desenvolver
e	coordenar	essas	forças,	para	ser,	em	razão	do	seu	objeto,	a
ordem	global	específica	de	concretas	relações	existenciais.
44.	De	outro	lado,	a	força	normativa	da	Constituição	acha-se
condicionada	pela	vontade	constante,	dos	implicados	no
processo	constitucional,	de	realizar	os	conteúdos	da
Constituição.	Dado	que	a	Constituição,	como	toda	ordem
jurídica,	precisa	atualizar-se	pela	atividade	humana,	sua	força
normatizadora	depende	da	disposição	para	se	considerar
vinculantes	os	seus	conteúdos	e	da	decisão	de	realizar	esses
conteúdos,	inclusive	contra	eventuais	resistências;	e	isso	tanto
mais	porque	a	atualização	da	Constituição	não	pode	ser
apoiada	e	garantida	da	mesma	forma	como	os	demais	direitos,
que	não	o	Direito	Constitucional,	são	atualizados	pelos	poderes
estatais,	que,	de	resto,	não	se	constituem	senão	mediante	essa
atualização.
Resulta	fundamental,	portanto,	essa	vontade,	a	qual,	por	sua
vez,	apóia-se	sobre	o	consenso	básico	que	assegura	à	ordem
jurídica	uma	estabilidade	firme	(vid.	supra	número	marginal
15);	é	imprescindível	que	o	acordo	do	constituinte	histórico	se
mantenha	entre	aqueles	cuja	atuação	e	cooperação	esse
constituinte	tratou	de	dirigir	e	coordenar	através	das	normas
da	Constituição.	Quanto	mais	intensa	for	a	“vontade	de
Constituição”	(Wille	zur	Verfassung)	tanto	mais	recuados
estarão	os	limites	das	possibilidades	de	realizar-se	a
Constituição,	sem	que	essa	vontade,	no	entanto,	possa	eliminar
por	completo	tais	limites.	Só	na	medida	em	que	se	cumpram
ambos	os	pressupostos	é	que	a	Constituição	poderá
desenvolver	a	sua	força	normativa149.
45.	b)	Assim,	portanto,	sob	a	perspectiva	das	condições	de
realização	do	Direito	Constitucional,	Constituição	e	“realidade”
não	podem	isolar-se	uma	da	outra.	O	mesmo	se	diga	sobre	o
próprio	processo	de	realização.	O	conteúdo	de	uma	norma
constitucional	não	pode,	de	ordinário,	realizar-se	apenas	com
base	nas	pretensões	nela	contidas	(sobretudo	expressadas	na
forma	de	um	enunciado	lingüístico)	e	isso	tanto	menos	quanto
mais	geral,	incompleto	e	indeterminado	esteja	redigido	o	texto
da	norma.	Por	isso,	a	fim	de	poder	dirigir	a	conduta	humana	em
cada	situação,	a	norma,	fragmentária	em	maior	ou	menor
medida,	necessita	de	“concretização”,	o	que	só	será	possível
quando	se	levem	em	consideração,	nesse	processo,	junto	com	o
contexto	normativo,	as	singularidades	das	relações	existenciais
concretas	sobre	as	quais	a	norma	pretende	incidir.	A	operação
de	realização	da	norma	constitucional	não	pode	desprezar
essas	singularidades,	sob	pena	de	fracassar	diante	dos
problemas	suscitados	pelas	situações	que	a	Constituição	é
chamada	a	resolver.
Assim,	por	exemplo,	o	conteúdo	e	o	alcance	da	garantia
constitucional	da	propriedade	só	podem	ser	determinados
tendo-se	em	conta	a	função	social	e	econômica	da	propriedade
no	moderno	Estado	social.	A	regulação	constitucional	da
liberdade	de	expressão	por	meio	da	radiodifusão	só	pode	ser
levada	a	cabo	tomando-se	em	consideração	as	rápidas
mudanças	ocorridas	nessa	atividade,	especialmente	no	que	diz
respeito	às	suas	possibilidades	técnicas150,	razão	por	que	a
conformação	e	a	garantia	dessa	liberdade	têm	que	ser	distintas
das	pertinentes,	por	exemplo,	à	liberdade	de	expressão	por
meio	da	imprensa,	onde	os	condicionamentos	técnicos	e
econômicos	são	diferentes.
46.	Destarte,	a	“concretização”	do	conteúdo	de	uma	norma
constitucional,	assim	como	a	sua	realização,	só	se	tornam
possíveis	incorporando	as	circunstâncias	da	“realidade”	que
essa	norma	é	chamada	a	regular.	As	singularidades	dessas
circunstâncias,	não	raro	já	conformadas	juridicamente,
integram	o	“âmbito	normativo”,	o	qual	−	a	partir	do	conjunto
dos	dados	do	mundo	social	afetados	por	um	preceito	jurídico	e
através	do	mandato	contido,	sobretudo,	no	texto	da	norma,	o
“programa	normativo”	−	é	alçado	à	condição	de	parte
integrante	do	conteúdo	normativo151.	Porque	essas
singularidades,	e	com	elas	o	“âmbito	normativo”,	estão
submetidas	a	transformações	históricas,	os	resultados	da
“concretização”	da	norma	podem	mudar,	ainda	que	o	texto	da
norma	(e,	com	isso,	no	essencial,	o	“programa	normativo”)
continue	o	mesmo.	Disso	tudo	decorre	uma	constante	mutação
constitucional,	mais	ou	menos	notável,	que	não	é	fácil	de
captar	e	que,	por	isso,	raramente	se	manifesta	com	nitidez.
47.	Pois	bem,	as	possibilidades	dessa	“mutação
constitucional”	são	limitadas,	porque	em	nada	se	altera	a
necessidade	da	constante	vinculação	entre	a	realização
constitucional	e,	precisamente,	as	normas	a	realizar.	Por	isso,
os	conteúdos	realizados	em	contradição	com	essas	normas
tampouco	podem	ser	considerados	“realidade	constitucional”,
ou	seja,	Constituição	realizada,	pelo	menos	se	com	esse
conceito	se	pretenda	dizer	alguma	coisa.	A	verdade	é	que,
inevitavelmente,	a	realização	de	normas	constitucionais,	ora
mais,	ora	menos,	tem	que	andar	a	reboque	dos	mandatos	que
essas	normas	dirigem	à	conduta	humana,	residindo	na
descrição	dessa	diferença	a	justificativa	para	a	contraposição
entre	Direito	Constitucional	e	realidade	constitucional,	sem	que
isso	implique	admitir-se	a	existência	de	uma	realidade
constitucional	contra	constitutionem.	A	afirmação	de	uma
contraposição	entre	Direito	Constitucional	e	realidade
constitucional	pode	não	só	obscurecer	como	até	mesmo	desviar
a	discussão.	Ao	qualificar	a	realidade	inconstitucional	como
realidade	constitucional,	outorga-se	força	normatizadora	a	essa
realidade,	com	o	que,	enquanto	força	normatizadora	da
“realidade”,	de	antemão	ela	se	sobrepõe	à	força	normatizadora
do	“Direito”.	A	qualificação	da	realidade	inconstitucional	como
realidade	constitucional	contém,	portanto,	uma	opção	−	não
raro,	desde	logo,	inconsciente	−	contra	a	Constituição,
privando-a	de	uma	contemplação	jurídico-constitutucional.
48.	Isso	não	significa	que	na	vida	da	Comunidade	não	possa
haver	realidade	alguma	que	se	ache	em	contradição	com	a
Constituição	ou	que	tal	realidade	deva	ser	considerada
irrelevante.	Trata-se,	pelo	contrário,	de	levá-la	em
consideração	e	fazer	o	que	for	necessário	para	evitar	que	se
crie	uma	realidade	inconstitucional	ou	para	recolocar	a
realidade	de	acordo	com	a	Constituição.	Por	isso,	a	perspectiva
jurídica,	assim	como	a	argumentação	que	se	vincula	à
normatividade	da	Constituição,	precisa	ser	completada	por
considerações	de	política	constitucional	dirigidas	a	manter	ou
possibilitar	esse	acordo,	a	criar	os	pressupostos	para	uma
realização	legítima	da	Constituição	ou,	se	não,	para	reformar	a
Constituição.
A	INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL
	
I.	NECESSIDADE,	SIGNIFICADO	E	OBJETIVO	DA
INTERPRETAÇÃO	CONSTITUCIONAL
II.	AS	TRADICIONAIS	REGRAS	DE	INTERPRETAÇÃO
III.	A	INTERPRETAÇÃO	CONSTITUCIONAL	COMO
CONCRETIZAÇÃO
IV.	A	INTERPRETAÇÃO	CONFORME	À	CONSTITUIÇÃO
	
Traduzido	por	
INOCÊNCIO	MÁRTIRES	COELHO
I.	NECESSIDADE,	SIGNIFICADO	E	OBJETIVO	DA
INTERPRETAÇÃO	CONSTITUCIONAL
49.	A	interpretação	constitucional,	no	sentido	estrito	que
aqui	nos	interessa152,	faz-se	necessária	e	se	põe	como
problema	toda	vez	que	temos	de	resolver	uma	questão
constitucional	que	a	Constituição	não	nos	permite	responder	de
modo	conclusivo.	Onde	não	se	suscitam	dúvidas	não	se
interpreta	e,	com	freqüência,	não	faz	falta	interpretação
alguma153.
Nem	toda	realização	de	normas	constitucionais	é
“interpretação”,	embora	no	curso	da	interpretação
constitucional	a	Constituição	reste	sempre	“atualizada”.
Assim,	não	se	está	diante	de	uma	hipótese	de	interpretação,	e
sim	de	“atualização”,	quando	se	cumpre	o	conteúdo	das
normas	constitucionais	sem	que,	possivelmente,	se	tenha
consciência	de	que	se	trata	de	atos	de	execução,	por	exemplo,
quando	se	cria	uma	associação,	se	elege	o	Parlamento,	se
editam	leis,	atos	administrativosou	decisões	judiciais,	no	uso
de	competências	constitucionalmente	delimitadas	154.
Igualmente	não	se	faz	necessário	interpretar	quando	as
disposições	constitucionais	são	terminantes,	por	mais	que,	aqui
também,	estejamos	diante	de	um	ato	−	estruturalmente
simples	−	de	“compreensão”	e,	com	isso,	de	“interpretação”
em	sentido	amplo.
50.	Para	o	Direito	Constitucional,	a	importância	da
interpretação	é	fundamental	porque,	pelo	caráter	amplo	e
aberto	da	Constituição,	os	problemas	de	interpretação	surgem
com	maior	freqüência	do	que	noutros	setores	do	ordenamento
em	que	as	normas	são	detalhadas.	Importância	que	aumenta,
se	isso	for	possível,	numa	ordem	constitucional	dotada	de	uma
jurisdição	constitucional	de	amplas	proporções,	como	é	a	da
Lei	Fundamental.	Se	em	virtude	da	própria	Constituição	o
Tribunal	Constitucional	a	interpreta	com	eficácia	vinculante
não	só	para	o	cidadão	mas	também	para	os	órgãos	do	Estado,	a
idéia	que	origina	e	legitima	essa	vinculação	−	que	não	é	senão
a	de	submissão	de	todo	o	poder	do	Estado	à	Constituição	−	só
poderá	tornar-se	realidade	se	as	sentenças	do	Tribunal
expressarem	o	conteúdo	da	Constituição	,	ainda	que	na	visão
do	Tribunal.	Embora	o	Tribunal	seja	competente	para	fixar	esse
conteúdo	com	eficácia	vinculante,	nem	por	isso	ele	está	acima
da	Constituição,	à	qual	deve	sua	existência.	Por	isso,	é
fundamental	para	o	cumprimento	do	objetivo	do	Tribunal,
assim	como	para	o	processo	constitucional	como	um	todo,	o
modo	como	se	resolva	o	problema	da	interpretação
constitucional.
51.	O	objetivo	da	interpretação	é	chegar	ao	resultado
constitucionalmente	“correto”	através	de	um	procedimento
racional	e	controlável,	fundamentando	esse	resultado	de	modo
igualmente	racional	e	controlável,	e	criando,	dessa	forma,
certeza	e	previsibilidade	jurídicas,	ao	invés	de	acaso,	de
simples	decisão	por	decisão.
52.	Pois	bem,	hoje	em	dia,	esse	objetivo	acha-se	menos
alcançado	do	que	nunca.	Tanto	na	jurisprudência	como	em
amplos	setores	da	doutrina,	o	mesmo	positivismo,	que
permanece	acrítico	e	tão	in-conseqüentemente	praticado
quanto	os	esforços	para	superá-lo	pelo	recurso	acrítico	a
“valores”,	provocou	crescente	insegurança.	Embora	justa155,
na	medida	em	que	pretende	responsabilizar	por	essa
insegurança	a	disseminação	do	método	das	ciências	do	espírito
−	que	não	se	identifica,	em	absoluto,	com	esse	pensamento
acrítico	de	valores	hierarquizados	−,	e	de	buscar	a	solução
numa	volta	às	regras	tradicionais	de	interpretação,	essa	crítica
acaba	ignorando	o	complexo	problema	que,	no	momento,	é
suscitado	pela	interpretação	constitucional156.
II.	AS	TRADICIONAIS	REGRAS	DE
INTERPRETAÇÃO
1.	CONTEÚDO
53.	A	teoria	tradicional	da	interpretação	pretende,	de
ordinário,	revelar	a	vontade	(objetiva)	da	norma	ou	a	vontade
(subjetiva)	do	legislador	através	da	análise	do	texto,	do	seu
processo	de	criação,	das	suas	conexões	sistemáticas	e	dos	seus
antecedentes,	assim	como,	finalmente,	do	sentido	e	da
finalidade	(a	“ratio”	e	o	“telos”)	da	norma157.	Em	seguida,	o
conteúdo	da	norma	assim	revelado	−	quer	dizer,	abstração
feita	do	problema	concreto	que	se	deve	decidir	−	é	subsumido
à	moda	de	conclusão	silogística	ao	suposto	vital	de	cuja
normação	se	trata,	que	assim	fica	resolvido.	Segundo	essa
teoria,	haveria	interpretação,	inclusive	interpretação
constitucional,	em	princípio,	na	simples	execução	de	uma
vontade	preexistente	(objetiva	ou	subjetiva),	que	pode	ser
encontrada	com	certeza	objetiva	através	desses	métodos,
independentemente	do	problema	que	se	tenha	de	resolver.
54.	O	Tribunal	Constitucional	também	adotou	expressamente
essa	doutrina.	O	Tribunal,	com	efeito,	mesmo	não	claramente,
opta	pela	“teoria	objetiva”	da	interpretação,	como	evidencia
esta	passagem	de	um	dos	seus	julgados:	“Fundamental	para
interpretar	um	preceito	legal	é	a	vontade	objetiva	do	legislador
manifestada	através	desse	preceito,	tal	como	se	deduz	do	texto
e	do	contexto	da	disposição	legal.	Não	é	fundamental,	ao
contrário,	a	idéia	subjetiva	dos	órgãos	que	participam	no
processo	legislativo,	ou	alguns	dos	seus	membros,	acerca	do
significado	da	disposição.	O	processo	de	criação	de	um	preceito
só	adquire	relevância	interpretativa	na	medida	em	que	venha	a
confirmar	a	correção	da	interpretação	feita	segundo	os
aludidos	princípios	ou	na	medida	em	que	resolva	dúvidas	que
não	podem	ser	eliminadas	apenas	com	base	no	mencionado
procedimento”158.	A	esse	objetivo,	em	palavras	do	Tribunal,
servem	as	várias	modalidades	de	interpretação:	“a
interpretação	a	partir	do	texto	da	norma	(interpretação
gramatical),	de	sua	conexão	(interpretação	sistemática),	de	sua
finalidade	(interpretação	teleológica)	e	do	seu	processo	de
criação	(interpretação	histórica)”159,	compondo	uma	atividade
em	cujo	âmbito	esses	elementos	de	interpretação	se	apóiam	e
se	complementam	mutuamente	a	fim	de,	por	exemplo,	poder
extrair	conclusões	sobre	o	significado	literal	ou	a	finalidade	da
norma	a	partir	da	sua	conexão	sistemática	ou	do	seu	processo
de	criação.
2.	DIFICULDADES
55.	Entretanto,	uma	ligeira	análise	já	basta	para	revelar	o
quanto	de	problemático	tem	essa	teoria.
56.	O	objetivo	da	interpretação	só	em	termos	relativos	pode
consistir	na	descoberta	de	uma	“vontade”,	objetiva	ou
subjetiva,	preexistente	na	Constituição.	Deixando	de	lado	o	que
é	discutível	nos	fundamentos	dessa	tese	(que,	afinal,	se	apóia
no	dogma	da	vontade	elaborado	pela	pandectística	do	século
XIX	e	adotado	pela	sua	contemporânea	ciência	do	Direito
Político	que,	por	si	só,	não	é	suficiente	para	uma	compreensão
da	Constituição	moderna),	desde	logo	tem-se	encoberta	a
verdadeira	situação.	Isso	porque,	no	pressuposto	de	que
Constituição	não	possui	qualquer	critério	inequívoco	−	o	que
equivale	a	dizer	o	mesmo	em	relação	a	todos	os	pressupostos
de	interpretação	constitucional	−,	nem	ela	nem	o	constituinte
decidiram	nada,	limitando-se	a	proporcionar	uma	série	mais	ou
menos	numerosa,	porém	incompleta,	de	pontos	de	apoio	para	a
sua	compreensão.	Onde	não	se	quis	nada	de	modo	inequívoco,
torna-se	impossível	descobrir	uma	vontade	autêntica,
conseguindo-se,	no	máximo,	revelar	uma	vontade	suposta	ou
fictícia,	de	nada	servindo,	para	nos	tirar	desse	aperto,
quaisquer	recursos	semânticos,	do	tipo	“obediência	reflexiva”
do	intérprete,	por	exemplo.	Identificar	como	“objetivo”	da
interpretação	constitucional	a	descoberta	da	prévia	vontade
objetiva	da	Constituição	ou	do	constituinte	é	o	mesmo	que
pretender	cumprir	algo	que	em	realidade	não	preexiste	e,
portanto,	equivocar-se	desde	o	ponto	de	partida	da
problemática	da	interpretação	constitucional.	Em	razão	do	seu
objeto,	só	com	reservas	cabe	admitir-se	que	a	interpretação
seja	execução,	mas,	desde	logo,	nunca	subsunção.	Pelo
contrário,	deverá	partir-se	do	fato	de	que	o	seu	“objetivo”,
realmente,	ainda	não	existe.
57.	Tampouco	os	distintos	“métodos	da	interpretação”,
tomados	separadamente,	oferecem	orientação	suficiente.	Com
freqüência,	o	texto	ainda	não	diz	nada	que	seja	inequívoco
sobre	o	significado	das	suas	palavras,	o	que	suscita	o	problema
de	como	se	determinar	esse	significado,	se	em	conformidade
com	a	linguagem	ordinária,	com	a	linguagem	jurídica
especializada,	ou,	ainda,	segundo	a	função	do	conceito	em	cada
caso160.	A	“interpretação	sistemática”	pode	ser	manejada	de
modo	diferente,	segundo	o	que	se	tenha	em	conta	seja	o	lugar
da	lei	em	que	se	insere	o	preceito	ou	a	sua	conexão	material.	A
“interpretação	teleológica”	é	praticamente	uma	carta	em
branco,	pois	com	a	regra	de	que	se	tem	de	suscitar	a	questão
do	sentido	de	um	preceito	não	se	avança	nada	a	respeito	da
questão	fundamental	sobre	como	descobrir	esse	sentido.
Finalmente,	tampouco	é	clara	a	relação	dos	diferentes	métodos
entre	si.	Fica	por	decidir-se	qual	deva	ser	aplicado	em	cada
caso	ou	mereça	preferência,	sobretudo	quando	conduzem	a
resultados	diferentes.
58.	As	dificuldades	assinaladas	têm	necessariamente	que	se
agravar	à	vista	de	uma	prática	da	interpretação	constitucional
que,	com	freqüência,	afasta-se	significativamente	das	regras	de
interpretação	por	ela	mesma	reconhecidas.
Assim,	em	algumas	das	suasdecisões,	o	Tribunal
Constitucional	Federal	considerou	o	texto	de	uma	disposição
como	o	limite	último	da	interpretação161;	noutros	casos,
relega	a	segundo	plano	o	texto	de	uma	norma	quando	assim	o
exige	a	aplicação	lógica	da	lei162	ou	quando	isso	sustenta
melhor	uma	decisão	constitucionalmente	relativa	aos
valores163	e,	no	caso	Kehl,	interpretou	os	artigos	32	e	39	da
Lei	Fundamental	afastando-se	do	seu	texto	“com	base	numa
aplicação	e	num	desenvolvimento	lógicos	dos	princípios	da	Lei
Fundamental”164,	ao	equiparar	aos	“Estados	estrangeiros”	os
“sujeitos	do	Direito	internacional	semelhantes	aos	Estados”.
Em	certos	casos,	e	afastando-se	dos	seus	próprios	princípios,	o
Tribunal	utilizou	a	origem	histórica	do	preceito	como
argumento	decisivo,	e	não	simplesmente	para	desfazer
algumas	dúvidas,	sem	dar	maiores	explicações165.	Foi	mais
além	do	padrão	dos	métodos	de	interpretação	considerados
vinculantes	quando,	por	exemplo,	levou	em	conta	fatos	muito
anteriores	à	imediata	origem	histórica	do	preceito166.	O
Tribunal,	finalmente,	abandonou	o	terreno	da	interpretação
tradicional	ao	considerar	como	determinantes	para	a
interpretação	princípios	de	tipo	jurídico-funcional	ou	jurídico-
material	(por	exemplo,	a	distribuição	de	funções	entre	os
poderes	Legislativo	e	Judiciário167	ou	o	princípio	da	unidade
da	Constituição168),	assim	como	ao	considerar	relevantes	para
a	determinação	do	conteúdo	da	norma	as	circunstâncias
políticas,	sociológicas	e	históricas169	e	as	considerações
relativas	à	adequação	dos	resultados170	à	situação	a	ser
regulada;	aqui	a	formação	do	juízo	do	Tribunal	nada	tem	a	ver
com	as	regras	de	interpretação171,	o	que	se	aplica
integralmente	à	sua	prática	recente,	em	que	a	análise
cuidadosa	e	profunda	da	realidade	desempenha,	com	toda
razão,	um	papel	decisivo.
59.	Portanto,	as	“regras	tradicionais	de	interpretação”,	que	o
Tribunal	expressamente	reconhece,	só	oferecem	uma
explicação	parcial	sobre	o	modo	e	a	forma	como	ele	elabora
suas	decisões.	Se	em	lugar	dessas	regras	aparece	um	grande
número	de	considerações	variadas,	de	modo	que	só	de	forma
imprecisa	se	torna	possível	identificar	princípios	seguros
relativos	ao	uso	dessas	considerações,	a	razão	para	isso	não	se
encontra	numa	falta	de	correção	jurídica	−	por	mais	que
algumas	decisões	do	Tribunal	Constitucional	Federal	possam
merecer	crítica	−,	mas,	antes,	no	reiterado	fracasso	daquelas
regras.	Restringir-se	às	“regras	tradicionais	de	interpretação”
supõe	desconhecer	a	finalidade	da	interpretação
constitucional;	supõe	ainda,	em	larga	medida,	ignorar,	também,
tanto	a	estrutura	interna	quanto	os	condicionamentos	do
processo	interpretativo	e,	assim,	só	de	forma	imperfeita,
conseguir	resolver	o	problema	de	uma	interpretação	correta
com	base	em	princípios	seguros.	Se,	em	face	dessas	regras,	a
práxis	se	orienta	para	uma	interpretação	vinculada	ao	objeto	e
ao	problema,	isso	não	é	simples	casualidade,	mas,
precisamente,	expressão	e	conseqüência	dessa	realidade.	Pela
mesma	razão,	resultará	ainda	mais	necessário	ter	consciência
da	própria	conduta,	não	postulando	um	procedimento	de
formação	do	juízo	que	não	se	possa	respeitar,	mas,	ao
contrário,	atendendo	às	condições	reais,	às	possibilidades	e
limites	da	interpretação	constitucional.
III.	A	INTERPRETAÇÃO	CONSTITUCIONAL	COMO
CONCRETIZAÇÃO
60.	A	interpretação	constitucional	é	“concretização”
(Konkretisierung	).	Precisamente	aquilo	que	não	aparece,	de
forma	clara,	como	conteúdo	da	Constituição	é	o	que	deve	ser
determinado	mediante	a	incorporação	da	“realidade”	de	cuja
ordenação	se	trata	(supra	,	n.	45	e	seguintes).	Nesse	sentido,	a
interpretação	constitucional	tem	caráter	criativo:	o	conteúdo
da	norma	interpretada	só	se	completa	com	a	sua
interpretação172;	mas,	veja-se	bem,	só	em	tese	possui	caráter
criativo,	pois	a	atividade	interpretativa	fica	vinculada	à
norma173.
1.	CONDIÇÕES	DA	INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL
61.	A	concretização	pressupõe	a	“compreensão”	do	conteúdo
da	norma	a	“concretizar”,	não	podendo	desvincular-se	nem	da
“pré-compreensão”	do	intérprete	nem	do	problema	concreto	a
se	resolver.
62.	a)	O	intérprete	não	pode	captar	o	conteúdo	da	norma	de
um	ponto	de	vista	quase	arquimediano,	situado	fora	da
experiência	histórica,	mas	apenas	desde	a	concreta	situação
histórica	em	que	se	encontra,	cuja	plasmação	conformou	seus
hábitos	mentais,	condicionando	seus	conhecimentos	e	seus	pré-
juízos.	O	intérprete	compreende	o	conteúdo	da	norma	a	partir
de	uma	pré-compreensão,	que	lhe	enseja	contemplar	a	norma
sob	certas	perspectivas,	fazer	uma	idéia	do	conjunto	e	esboçar
um	primeiro	projeto	ainda	carente	de	comprovação,	correção	e
revisão,	por	meio	de	uma	análise	mais	profunda,	até	que,	como
resultado	da	progressiva	aproximação	da	“coisa”	nos	projetos
sucessivamente	revistos,	a	unidade	de	sentido	se	fixe
claramente174.
63.	Dada	a	presença	de	pré-juízos	em	toda	compreensão,	não
deve	o	intérprete	limitar-se	executar	as	“antecipações”	da	pré-
compreensão,	mas,	ao	contrário,	consciente	delas	e	explicando-
as,	atender	ao	primeiro	comando	de	toda	interpretação:	evitar
a	arbitrariedade	do	instantâneo,	prestando	atenção	às	“coisas
mesmas”.	A	tarefa	assim	colocada	da	fundamentação	da	pré-
compreensão	é,	antes	de	tudo,	uma	tarefa	de	teoria
constitucional,	cuja	formulação,	entretanto,	não	ocorrerá	a	bel-
prazer	se	constantemente	confirmada	e	corrigida	pela	prática
num	intercâmbio	contínuo.
64.	b)	Só	conceitualmente,	e	não	em	um	processo	real,	cabe
distinguir	da	primeira,	esta	segunda	condição	da	interpretação
constitucional:	“compreender”	e,	com	isto,	“concretizar”	só	é
possível	em	face	de	um	problema	concreto.	O	intérprete	tem
que	relacionar	a	esse	problema	a	norma	que	pretende
entender,	se	quiser	determinar	seu	conteúdo	correto	aqui	e
agora.	Esta	determinação,	assim	como	a	“aplicação”	da	norma
ao	caso	concreto,	constituem	um	processo	único,	e	não	a
aplicação	subseqüente,	a	uma	determinada	hipótese,	de	algo
preexistente,	geral,	compreensível	em	si	mesmo.	Não	existe
interpretação	constitucional	desvinculada	dos	problemas
concretos.
65.	Também	a	captação	do	problema	pressupõe	um
“compreender”;	por	isso,	também	depende	da	pré-
compreensão	do	intérprete	e	igualmente	precisa	de	uma
fundamentação	teórico-constitucional.	Com	isso,	a	Teoria	da
Constituição	vem	a	ser	condição	de	compreensão	tanto	da
norma	quanto	do	problema.
2.	O	PROCESSO	DE	CONCRETIZAÇÃO	DAS
NORMAS	CONSTITUCIONAIS
66.	A	dependência	da	interpretação	da	norma	a	ser
concretizada,	com	relação	à	pré-compreensão	do	intérprete	e
do	problema	real	que,	em	cada	caso,	se	tem	de	resolver	supõe,
dito	em	forma	negativa,	que	não	pode	haver	um	método	de
interpretação	autônomo,	desvinculado	desses	fatores,	e,
dizendo-se	positivamente,	que	o	processo	de	concretização
deve	ser	dirigido	pelo	objeto	da	interpretação	–	a	Constituição	–
e	pelo	problema	em	questão.
67.	Se	a	Constituição,	como	se	pôde	ver,	não	contém	um
sistema	fechado	e	unitário	(quer	seja	este	lógico-axiológico	ou
de	valores	hierarquizados)	e	se	a	interpretação	de	suas	normas
não	pode	ser	simples	execução	de	algo	preexistente,	far-se-á
necessário	um	procedimento	de	concretização	que	responda	a
essa	situação.	Pois	bem,	através	de	uma	atuação	“tópica”
orientada	e	limitada	pela	norma	(o	que	significa	dizer	vinculada
pela	norma175),	haverão	de	encontrar-se	e	provar-se	pontos	de
vista	que,	buscados	pela	via	da	inventio,	sejam	submetidos	ao
jogo	das	opiniões	favoráveis	e	contrárias	e	fundamentem	a
decisão	da	maneira	mais	esclarecedora	e	convincente	possível
(topoi).	Sempre	que	estes	pontos	de	vista	contenham	premissas
objetivamente	adequadas	e	fecundas	terão	conseqüências	que
levem	à	solução	do	problema	ou,	ao	menos,	colaborem	para
isso.	Neste	sentido,	não	ficam	entregues	à	discrição	os	topoi
que	devam	ser	trazidos	à	colação	na	multiplicidade	dos	pontos
de	vista.	De	um	lado,	o	intérprete	só	pode	utilizar	na	tarefa	de
concretização	aqueles	pontos	de	vista	que	tenham	relação	com
o	problema;	a	vinculação	ao	problema	exclui	topoi	estranhos	à
questão.	De	outro	lado,	está	obrigado	a	incluir	no	seu
“programa	normativo”e	no	seu	“âmbito	normativo”	(cfr.	supra
n.	46)	os	elementos	de	concretização	que	lhe	ministra	a	própria
norma	constitucional,	assim	como	as	diretrizes	contidas	na
Constituição,	em	ordem	à	aplicação,	coordenação	e	valoração
desses	elementos	no	curso	da	solução	do	problema.
68.	a)	Porque	está	contido	basicamente	no	texto	da	norma	a
se	concretizar,	o	“programa	normativo”	deverá	apreender-se
pela	interpretação	desse	texto	no	que	diz	respeito	ao	seu
significado	vinculante	para	a	solução	do	problema.	Aqui	têm
seu	lugar	os	“métodos”	de	interpretação	tradicionais:	as
interpretações	literal,	histórica,	original	e	sistemática
permitem	que	se	elaborem	elementos	de	concretização,
podendo,	com	efeito,	tais	pontos	de	vista	históricos,	originais	e
sistemáticos	ajudar	a	se	fazerem	precisos	possíveis	variações
de	sentido	no	espaço	delimitado	pelo	texto176;	em	relação	ao
ponto	de	vista	“teleológico”,	embora	ele	possa	orientar	a
questão	em	determinada	direção,	por	si	só	não	propicia
resposta	suficiente,	porque	o	sentido	e	a	finalidade	do	preceito
só	se	precisarão	de	forma	indiscutível	quando	puderem	ser
confirmado	com	a	ajuda	dos	outros	elementos177.	Este
trabalho	se	torna	mais	leve,	usualmente,	por	decisões	prévias
de	casos	similares,	assim	como,	em	conexão	com	isso,	pela
dogmática	do	Direito	Constitucional.	Tanto	umas	como	a	outra
proporcionam	a	base	mais	ou	menos	segura,	embora	não
vinculante	normativamente,	àquilo	que	se	admite	como
compreensão	“correta”	do	texto.
69.	b)	Normalmente,	apenas	a	interpretação	do	texto	não
enseja	a	sua	concretização	de	forma	suficientemente	exata.
Faz-se	preciso,	então,	ter	em	conta	os	dados	trazidos	pelo
“âmbito	normativo”	em	relação	ao	problema	em	questão.	Dado
que	aquilo	que	pretendem	as	normas	da	Constituição	é	ordenar
a	realidade	das	concretas	situações	existenciais,	ter-se-á	de
apreender	essa	realidade	nos	termos	demarcados	no	programa
normativo,	em	sua	forma	e	caráter	materialmente	–	e,	não	raro,
também	juridicamente	–	determinados	(ver	os	exemplos	do	n.
45).	Esse	modo	de	atuar	não	só	proporciona	elementos
adicionais	de	concretização	e	uma	fundamentação	racional	e
controlável178	como,	ademais,	assegura	(dentro	dos	limites	da
interpretação	constitucional,	cfr.	supra	3)	em	boa	medida	a
adequada	solução	do	problema;	supõe,	portanto,	o	contrário
desse	“normativismo”	unilateral	e	cego,	freqüentemente
reprovado	nos	juristas.	Em	particular	e	finalmente,	nos
freqüentes	casos	em	que	se	trata	da	relação	entre	várias
normas	(como	na	delimitação	de	direitos	fundamentais)	é
possível	uma	solução	com	base	na	coordenação	objetiva	das
respectivas	relações	ou	âmbitos	vitais	e	uma	exposição	dos
pontos	de	vista	objetivos	que	dão	suporte	a	essa	coordenação;
nesse	sentido,	possui	um	caráter	sistemático	que	vai	além	do
ponto	vista	sistemático	correspondente	à	interpretação	do
texto	da	norma,	embora	com	ele	esteja	em	estreita	relação.
70.	c)	Aos	princípios	da	interpretação	constitucional	cabe	a
tarefa	de	orientar	e	dirigir	o	processo	de	relacionamento,
coordenação	e	valoração	dos	pontos	de	vista	ou	considerações
necessários	à	solução	do	problema.
71.	a’)	Assim,	temos,	em	primeiro	lugar,	o	princípio	da
unidade	da	Constituição.	A	relação	e	interdependência
existentes	entre	os	distintos	elementos	da	Constituição	(supra
n.	20)	obrigam	a	que,	em	nenhum	caso,	se	contemple	a	norma
isoladamente,	mas,	ao	contrário,	sempre	no	conjunto	em	que
ela	deve	estar	situada;	todas	as	normas	constitucionais	hão	de
ser	interpretadas	de	tal	modo	que	se	evitem	contradições	com
outras	normas	da	Constituição.	A	única	solução	do	problema
coerente	com	este	princípio	é	a	que	se	encontre	em
consonância	com	as	decisões	básicas	da	Constituição179	e
evite	sua	limitação	unilateral	a	aspectos	particulares180.
72.	b’)	Em	íntima	relação	com	o	anterior	encontra-se	o
princípio	da	concordância	prática181:	os	bens	jurídicos
constitucionalmente	protegidos	devem	ser	coordenados	de	tal
modo	que,	na	solução	do	problema,	todos	eles	tenham
preservada	a	sua	identidade.	Onde	ocorram	colisões	não	se
deve,	através	de	uma	precipitada	“ponderação	de	bens”	ou,
inclusive,	de	uma	abstrata	“ponderação	de	valores”,	realizar
um	dos	bens	com	o	sacrifício	do	outro182.	Pelo	contrário,	o
princípio	da	unidade	da	Constituição	exige	um	trabalho	de
“otimização”:	faz-se	necessário	estabelecer	os	limites	de	ambos
os	bens	a	fim	de	que	os	dois	alcancem	uma	efetividade	ótima.	A
fixação	desses	limites	deve	observar	em	cada	caso	concreto	o
princípio	da	proporcionalidade;	não	deve	ir	além	do	necessário
para	a	concordância	entre	ambos	os	bens	jurídicos.
“Proporcionalidade”183	significa,	nesse	contexto,	uma	relação
entre	duas	magnitudes	variáveis,	concretamente	aquela	que
corresponda	melhor	a	essa	tarefa	de	otimização	e	não	uma
relação	entre	um	“objetivo”	constante	e	um	ou	mais	“meios”
variáveis.	Essa	se	mostra	clara,	por	exemplo,	no
(equivocadamente	assim	chamado)	“efeito	recíproco”	entre	a
liberdade	de	expressão	e	o	objetivo	geral	limitador	do	art.	5°	da
Lei	Fundamental184:	do	que	se	trata	é	da	concordância
prática,	por	meio	de	uma	coordenação	“proporcional”,	entre	a
liberdade	de	expressão,	de	um	lado,	e	os	bens	jurídicos
protegidos	pelas	“leis	gerais”,	de	outro.	Acerca	do	que	seja
“proporcional”	em	cada	caso	o	princípio	não	diz	nada;	apesar
disso,	enquanto	critério	orientador	contido	na	Constituição	e,
por	isso	mesmo,	vinculante,	aponta	a	direção	e	determina	o
único	procedimento	através	do	qual	se	deve	buscar	uma
solução	constitucional.	A	“ponderação	de	bens”	carece	de	um
critério	orientador	no	que	se	refere	às	suas	valorações;	não	é
somente	que	lhe	falte	uma	base	de	apoio,	e	sim	que,	a	todo
instante,	corre	o	risco	de	sacrificar	a	unidade	da	Constituição.
O	mesmo	se	diga	quando	a	relação	entre	as	garantias	e	as
limitações	constitucionais	da	liberdade	é	determinada	com
base	na	presunção	de	partida	em	favor	da	liberdade	(in	dubio
pro	libertate),	não	sendo	possível,	por	isso,	ver	essa	presunção
como	um	princípio	de	interpretação	constitucional185.
73.	c’)	Um	princípio	de	interpretação	é	o	critério	da	correção
funcional.	Se	a	Constituição	regula,	de	certa	maneira,	a
competência	dos	agentes	das	funções	estatais,	o	órgão	de
interpretação	deve	manter-se	no	marco	das	funções	que	lhe	são
atribuídas;	esse	órgão	não	deverá	modificar	a	distribuição	de
funções	pela	forma	e	resultado	dessa	interpretação186.	Isto	se
aplica,	em	particular,	às	relações	entre	legislador	e	tribunal
constitucional:	porque	ao	tribunal	só	compete,	em	face	do
legislador,	uma	função	de	controle,	é-lhe	vedada	qualquer
interpretação	que	restrinja	a	liberdade	de	conformação	do
legislador	além	dos	limites	estabelecidos	pela	Constituição	ou,
inclusive,	a	uma	conformação	feita	pelo	próprio	tribunal.
74.	d’)	Um	princípio	de	avaliação	dos	pontos	de	vista
adotados	é	o	critério	da	eficácia	integradora:	se	a	Constituição
se	propõe	criar	e	manter	a	unidade	política,	isso	exige	que	se
dê	preferência	na	solução	dos	problemas	jurídico-
constitucionais	àqueles	pontos	de	vista	que	promovam	e
preservem	essa	unidade.	Pois	bem,	essa	tarefa	não	se	cumprirá
corretamente	quando	só	se	puder	realizar	“através	de	vias	não
estritamente	constitucionais”187,	pois,	com	isso,	terão	sido
ultrapassados	os	limites	da	interpretação	constitucional	(vid.
infra	3).
75.	e’)	Um	critério	de	interpretação	que,	entretanto,	em	boa
medida	já	satisfaz	o	que	foi	dito	anteriormente188	é	o	da	força
normativa	da	Constituição	(vid.	supra	n.	42	e	seguintes).	Dado
que	a	Constituição	pretende	ver-se	“atualizada”	e	tendo	em
conta	que	as	possibilidades	e	condicionamentos	históricos
dessa	“atualização”	vão	se	alterando,	será	preciso	dar
preferência	à	solução	dos	problemas	jurídico-constitucionais,
sobretudo	aos	pontos	de	vista	que	ajudem	as	normas	da
Constituição	a	alcançar	a	máxima	eficácia	nas	circunstâncias
de	cada	caso.
76.	Este	procedimento	tópico	vinculado,	em	coerência	com	o
caráter	da	Constituição,	ao	problema	concreto,	mas	sempre
guiado	e	orientado	pela	norma,	terá	o	máximo	de
possibilidades	para	chegar	a	resultados	sólidos,	racionalmenteexplicáveis	e	controláveis.	É	certo	que	a	decisão	jurídica,	e
muito	particularmente	no	Direito	Constitucional,	nunca	pode
ser	racionalizada	de	todo;	porém,	isso	só	pode	significar	que	se
trata	da	racionalidade	possível,	e	não	simplesmente	que	se
possa	prescindir	de	uma	metodologia	consciente.	A	“correção”
dos	resultados	obtidos	através	do	aludido	processo	de
concretização	das	normas	constitucionais	não	tem,	por	isso,	o
caráter	do	exatamente	demonstrável	que	se	pode	obter	nas
ciências	da	Natureza;	no	âmbito	da	interpretação	jurídica,	isso
não	seria	mais	do	que	a	ficção	e	a	eterna	mentira	dos	juristas,
por	trás	da	qual,	e	de	uma	forma	implícita	e	incontrolável,	se
esconderiam	os	verdadeiros	motivos	da	decisão	ou	esta	última
seria	simplesmente	ocultada.	Frente	à	pretensão	de	uma
correção	absoluta	que	é	impossível	se	demonstrar	e	que,	não
raro,	nem	sequer	a	ratio	decidendi	torna	patente,	através	da
correção	apenas	relativa,	que	implica	reconhecer	o	caráter
limitado	de	sua	pretensão,	mas	que,	apesar	disso,	dentro	dessa
limitação,	resulta	explicável,	convincente	e	até	certo	ponto
previsível,	parece	conseguir-se	algo,	e	não	apenas	um
“quantum”	de	honestidade	jurídica	mas	também	de	–	limitada	–
segurança	jurídica.
3.	LIMITES	DA	INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL
77.	A	interpretação	acha-se	vinculada	a	algo	estabelecido189.
Por	isso,	os	seus	limites	situam-se	onde	não	existe	algo
estabelecido	de	forma	vinculante	pela	Constituição,	onde
terminam	as	possibilidades	de	uma	compreensão	lógica	do
texto	da	norma	ou	uma	determinada	solução	está	em	clara
contradição	com	esse	texto.	A	esse	respeito	pode	haver
disposições	vinculantes	no	Direito	Constitucional	não	escrito.
Pois	bem,	dado	que	o	Direito	Constitucional	não	escrito	não
pode	achar-se	em	contradição	com	a	constitutio	scripta	(vid.
supra	n.	34),	esta	última	se	converte	em	limite	inultrapassável
da	interpretação	constitucional190.	A	existência	desse	limite	é
pressuposto	da	função	racionalizadora,	estabilizadora	e
limitadora	do	poder	própria	da	Constituição	(vid.	supra	n.	31).
Tal	função	admite	a	possibilidade	de	uma	mudança
constitucional	(Verfassungswandel),	mediante	interpretação,
mas	exclui	o	enfraquecimento	constitucional
(Verfassungsdurchbrechung)	–	desvio	do	texto	num	caso
concreto	–	e	a	reforma	da	Constituição	por	interpretação.	Onde
o	intérprete	se	impõe	à	Constituição	deixa	de	interpretá-la	para
mudá-la	ou	enfraquecê-la.	Qualquer	dessas	duas	condutas	é
vedada	pelo	Direito	vigente.	Inclusive	quando	um	problema	não
se	possa	resolver	adequadamente	por	meio	de	concretização,	o
juiz,	que	está	submetido	à	Constituição,	não	pode	escolher
livremente	os	topoi191.
78.	Daqui	decorrem	os	limites	que	no	Direito	Constitucional
se	impõem	ao	pensamento	tópico.	Este	parte	da	primazia	do
problema192,	examinando	o	texto	do	preceito	no	marco	de
topoi	basicamente	intercambiáveis	e	se	afastando	desse	texto
na	solução	do	problema,	com	o	que	se	desrespeitam	os	limites
da	interpretação.	Para	uma	interpretação	constitucional	que
parte	da	primazia	do	texto,	é	este	último	o	limite
inultrapassável	da	sua	atuação.	As	possibilidades	de
compreensão	do	texto	delimitam	o	campo	das	suas
possibilidades	tópicas.	Daí	que	o	método	tópico	só	possa
desempenhar	um	papel	limitado	no	âmbito	da	interpretação
constitucional;	tanto	mais	porque,	sendo	fundamentador	da
ordem	global	e	concebido	como	ordem	de	convivência,	o
Direito	Constitucional	não	pode	ser	compreendido
pontualmente,	a	partir	de	problemas	isolados,	como	pode
ocorrer	no	Direito	privado,	ao	qual	a	moderna	teoria	da
interpretação	deve	a	recuperação	do	pensamento	tópico.
IV.	A	INTERPRETAÇÃO	CONFORME	À
CONSTITUIÇÃO
79.	A	recente	evolução	do	Direito	Constitucional	assistiu	ao
aparecimento	de	um	princípio	interpretativo	que,	embora	não
pressuponha	a	existência	de	uma	jurisdição	constitucional,
deve,	no	entanto,	a	sua	formação	e	conformação	práticas	à
implantação	da	justiça	constitucional	na	Lei	Fundamental:	o
princípio	da	interpretação	conforme	à	Constituição193.	Na
jurisprudência	do	Tribunal	Constitucional	Federal	este
princípio	alcançou	importância	crescente	e,	embora	não	se
encontre	totalmente	delineado	quanto	ao	seu	alcance,	já
integra	a	doutrina	constante	do	Tribunal.
1.	CONTEÚDO	E	FUNDAMENTOS	JURÍDICO-
MATERIAIS
80.	Segundo	esse	princípio,	uma	lei	não	deve	ser	declarada
nula	quando	possa	ser	interpretada	em	consonância	com	a
Constituição	194.	Esta	“consonância”	não	existe	apenas	onde	a
lei,	sem	que	se	recorra	a	pontos	de	vista	jurídico-
constitucionais,	comporta	uma	interpretação	compatível	com	a
Constituição;	pode	ter	lugar,	também,	quando	um	conteúdo
ambíguo	ou	indeterminado	da	lei	se	torna	preciso	graças	aos
conteúdos	da	Constituição195.	Assim,	portanto,	no	âmbito	da
interpretação	conforme,	as	normas	constitucionais	não	são
apenas	“normas-parâmetro”	(Prüfungsnormen)	mas	também
normas	de	conteúdo	(Sachnormen)	na	determinação	do
conteúdo	das	leis	ordinárias.	No	entanto,	a	interpretação
conforme	não	é	possível	contra	“texto	e	sentido”196	ou	contra
a	“finalidade	legislativa”197.	A	esse	respeito	não	tem	que	ser
determinante	a	vontade	subjetiva	do	legislador;	antes,	trata-se
de	manter	ao	máximo	aquilo	que	ele	pretendeu198.	Em
nenhum	caso	deve	ser	declarada	nula	uma	lei	quando	a
inconstitucionalidade	não	é	evidente,	mas	apenas	que	existem
reservas,	por	mais	sérias	que	elas	sejam199.
81.	A	idéia	expressa	através	do	princípio	da	interpretação
conforme	só	em	parte	coincide	com	a	da	“observância	da
ordem	de	valores	da	Lei	Fundamental”200	na	interpretação
das	leis	ordinárias.	O	princípio	deita	as	suas	raízes	muito	mais
no	princípio	da	unidade	do	ordenamento	jurídico:	em	função
dessa	unidade,	as	leis	emanadas	sob	a	vigência	da	Lei
Fundamental	devem	ser	interpretadas	em	consonância	com	a
Constituição,	assim	como	o	direito	anterior	ainda	vigente	deve
ser	adaptado	à	nova	situação	constitucional.	Ao	se	pronunciar
sobre	isso,	o	juiz	controla	a	concretização	da	Constituição
realizada	pelo	legislador,	fazendo	a	sua	própria	concretização
da	Constituição	e	da	lei.
2.	LIMITES	JURÍDICO-FUNCIONAIS
82.	Como	conseqüência	disso	tudo,	a	interpretação	conforme
adquire	uma	importância	fundamental	em	seu	aspecto	jurídico-
funcional.	Em	correspondência	com	o	conteúdo	jurídico-
material	faz-se	necessária	uma	coordenação	de	funções	dos
órgãos	que	intervêm	no	processo	de	concretização.	Isso	vale
tanto	para	a	relação	entre	jurisdição	constitucional	e	legislação
quanto	para	a	relação	entre	a	jurisdição	constitucional	e	as
outras	jurisdições.
83.	a)	Na	relação	entre	jurisdição	constitucional	e	legislação
coloca-se	a	questão	de	a	quem	corresponde,	antes	de	tudo,	a
concretização	da	Constituição.	Se	aquilo	que	se	pretende	com	a
interpretação	conforme	é	manter,	quanto	possível,	a	validade
da	lei,	então	o	princípio	aparecerá,	no	seu	aspecto	jurídico-
funcional,	como	o	da	primazia	do	legislador	na	concretização
da	Constituição201.	A	vontade	e	a	conduta	do	legislador
democrático	gozam	de	uma	presunção	de	constitucionalidade;
a	ele,	legislador,	corresponderá	em	primeira	linha	a
conformação	jurídica	das	relações	sociais.	Ao	tribunal
constitucional	está	vedado	discutir	essa	primazia	do	legislador,
pois	isso	acarretaria	um	deslocamento	das	funções
constitucionalmente	atribuídas.	No	entanto,	a	primazia	do
legislador	democrático	se	produz	à	custa	de	uma	alteração	do
significado	do	conteúdo	da	lei	por	parte	do	tribunal
constitucional;	primazia	que	pode	resultar	anulada	quando	o
preço	é	excessivamente	alto,	quando	o	conteúdo	que,	através
da	interpretação	conforme,	o	tribunal	confere	à	lei	encerra	não
um	minus,	e	sim	um	aliud	em	face	do	conteúdo	original	da	lei.
Neste	caso,	o	tribunal	interfere	nas	competências	do	legislador
com	mais	intensidade	do	que	na	hipótese	de	uma	declaração	de
nulidade,	porque	é	ele	mesmo	quem	conforma	positivamente,
enquanto	no	caso	da	declaração	de	nulidade	a	nova
conformação	continua	sendo	assunto	do	legislador202.	Quanto
mais	corrija	o	legislador	tanto	mais	o	tribunal	se	aproximará
dos	limites	jurídico-funcionais	da	interpretação	conforme,os
quais,	além	disso,	são	difíceis	de	se	precisar	com	absoluta
nitidez203.
84.	b)	No	que	toca	à	relação	entre	a	jurisdição	constitucional
e	as	demais	jurisdições	coloca-se	a	questão	de	saber-se	a	quem
corresponde,	em	primeira	linha,	a	concretização	das	leis.
Tampouco	aqui	resulta	possível	uma	separação	nítida:	com	a
instauração	das	jurisdições	dos	artigos	95	e	96	da	Lei
Fundamental,	esta,	por	certo,	atribui	principalmente	a	essas
jurisdições	a	interpretação	das	leis	ordinárias;	porém,	não
exclui	por	completo	o	Tribunal	Constitucional	Federal	de	toda
interpretação	das	leis	ordinárias,	porque	o	controle	de	norma
que	faz	parte	da	sua	competência	(art.	93,	1,	2°;	art.	100	da	Lei
Fundamental)	pressupõe	essa	interpretação.	Se,	nessas
hipóteses,	o	Tribunal	se	sobrepõe	à	interpretação	das	leis	feita
pelas	restantes	jurisdições204,	isso	parecerá	justificado	pelo
interesse	na	“preservação	da	norma”	(supra	a).	Mas	fica	sem
resposta	a	questão	de	até	onde	pode	chegar	essa	primazia	da
interpretação	do	Tribunal	Constitucional	sem	fazer	dele	–	que
está	concebido	como	um	específico	tribunal	de	justiça
constitucional	-,	um	supremo	tribunal	civil,	penal	e
administrativo205.
3.	REPERCUSSÕES	NA	INTERPRETAÇÃO	DA
CONSTITUIÇÃO:	INTERPRETAÇÃO	DA
CONSTITUIÇÃO	CONFORME	À	LEI
85.	A	“interpretação	conforme”	não	coloca	somente	a
questão	relativa	ao	conteúdo	da	lei	submetida	a	controle	mas
também	a	referenteao	conteúdo	da	Constituição,	segundo	a
qual	essa	lei	deverá	ser	apreciada.	Exige,	pois,	tanto	a
interpretação	da	lei	quanto	a	da	Constituição,	e	dado	que	tanto
a	relação	material	quanto	a	funcional	vão	no	sentido	da
manutenção	da	lei,	a	interpretação	conforme	interpretará	a
norma	constitucional,	dentro	do	possível,	no	sentido	em	que	o
legislador	a	concretizou.	Daí	que	a	interpretação	conforme	das
leis	venha	a	ser,	em	seus	efeitos,	reflexo	sobre	a	interpretação
da	Constituição,	interpretação	da	Constituição	conforme	a
lei206.	Nisso	se	manifesta	como	um	princípio	suplementar	–
cabe	dizer-se	mediato	-	da	interpretação	da	Constituição	por
parte	dos	tribunais.	Este	efeito	confirma	ao	mesmo	tempo	a
estreita	inter-relação	existente	entre	Constituição	e	lei	e,	com
isso,	a	unidade	do	ordenamento	jurídico.
A	FORÇA	NORMATIVA	DA
CONSTITUIÇÃO
	
I
II
III
IV
	
Traduzido	por	
GILMAR	FERREIRA	MENDES
I
Em	16	de	abril	de	1862,	Ferdinand	Lassalle	proferiu,	numa
associação	liberal-progressista	de	Berlim,	sua	conferência
sobre	a	essência	da	Constituição	(Uber	das
Verfassungswesen)207.	Segundo	sua	tese	fundamental,
questões	constitucionais	não	são	questões	jurídicas,	mas,	sim,
questões	políticas.	É	que	a	Constituição	de	um	país	expressa	as
relações	de	poder	nele	dominantes:
-	Poder	militar,	representado	pelas	Forças	Armadas.
-	Poder	social,	representado	pelos	latifundiários;	o	poder
econômico,	representado	pela	grande	indústria	e	pelo
grande	capital;	e,	finalmente,	ainda	que	não	se	equipare
ao	significado	dos	demais,	o	poder	intelectual,
representado	pela	consciência.
-	Pela	cultura	geral.	–	As	relações	fáticas	resultantes	da
conjugação	desses	fatores	constituem	a	força	ativa
determinante	das	leis	e	das	instituições	da	sociedade,
fazendo	com	que	estas	expressem,	tão-somente,	a
correlação	de	forças	que	resulta	dos	fatores	reais	de
poder.	Esses	fatores	reais	de	poder	formam	a
Constituição	real	do	país.	Esse	documento	chamado
Constituição	–	a	Constituição	jurídica	-	não	passa,	nas
palavras	de	Lassalle,	de	um	pedaço	de	papel	(ein	Stück
Papier).	Sua	capacidade	de	regular	e	de	motivar	está
limitada	à	sua	compatibilidade	com	a	Constituição	real.
Do	contrário,	torna-se	inevitável.
-	Conflito,	cujo	desfecho	há	de	se	verificar	contra	a
Constituição	escrita,	esse	pedaço	de	papel	que	terá	de
sucumbir	diante	dos	fatores	reais	de	poder	dominantes
no	país.
Questões	constitucionais	não	são,	originariamente,	questões
jurídicas,	mas,	sim,	questões	políticas.	Assim,	ensinam-nos	não
apenas	os	políticos	mas	também	os	juristas.	Tal	como
ressaltado	pela	grande	doutrina,	ainda	não	apreciada
devidamente	em	todos	os	seus	aspectos	–	afirma	Georg	Jellinek
quarenta	anos	mais	tarde	-,	o	desenvolvimento	das
Constituições	demonstra	que	regras	jurídicas	não	se	mostram
aptas	a	controlar,	efetivamente,	a	divisão	de	poderes	políticos.
As	forças	políticas	movem-se	consoante	suas	próprias	leis,	que
atuam	independentemente	das	formas	jurídicas208.
Evidentemente,	esse	pensamento	não	pertence	ao	passado.	Ele
se	manifesta,	de	forma	expressa	ou	implícita,	também	no
presente.	É	verdade	que	hoje	ele	surge	apenas	de	forma	mais
simplificada	e	imprecisa,	não	se	atribuindo	relevância	maior	à
consciência	e	à	cultura	gerais,	também	contempladas	por
Lassalle	como	fatores	reais	de	poder.	A	concepção	sustentada
inicialmente	por	Lassalle	parece	ainda	mais	fascinante	se	se
considera	a	sua	aparente	simplicidade	e	evidência,	a	sua	base
calcada	na	realidade	–	o	que	torna	imperioso	o	abandono	de
qualquer	ilusão	-,	bem	como	a	sua	aparente	confirmação	pela
experiência	histórica.	É	que	a	história	constitucional	parece,
efetivamente,	ensinar	que,	tanto	na	práxis	política	cotidiana
quanto	nas	questões	fundamentais	do	Estado,	o	poder	da	força
afigura-se	sempre	superior	à	força	das	normas	jurídicas	e	que	a
normatividade	submete-se	à	realidade	fática.	Pode-se	recordar,
a	propósito,	tanto	o	conflito	relativo	ao	orçamento	da	Prússia
(Budgetkonflikt),	referido	por	Lassalle,	como	a	mudança	do
papel	político	do	Parlamento	subjacente	à	resignada	armação
de	Georg	Jellinek	ou,	ainda,	o	exemplo	da	débâcle	da
Constituição	de	Weimar,	que,	em	virtude	de	sua	evidência,
revela-se	insuscetível	a	qualquer	contestação.
Considerada	em	suas	conseqüências,	a	concepção	da	força
determinante	das	relações	fáticas	significa	o	seguinte:	a
condição	de	eficácia	da	Constituição	jurídica,	isto	é,	a
coincidência	de	realidade	e	norma,	constitui	apenas	um	limite
hipotético	extremo.	O	fato	é	que,	entre	a	norma
fundamentalmente	estática	e	racional	e	a	realidade	fluida	e
irracional,	existe	uma	tensão	necessária	e	imanente	que	não	se
deixa	eliminar.	Para	essa	concepção	do	Direito	Constitucional,
está	configurada	permanentemente	uma	situação	de	conflito:	a
Constituição	jurídica,	no	que	tem	de	fundamental,	isto	é,	nas
disposições	não	propriamente	de	índole	técnica,	sucumbe
cotidianamente	em	face	da	Constituição	real.	A	idéia	de	um
efeito	determinante	exclusivo	da	Constituição	real	não	significa
outra	coisa	senão	a	própria	negação	da	Constituição	jurídica.
Poder-se-ia	dizer,	parafraseando	as	conhecidas	palavras	de
Rudolf	Sohm,	que	o	Direito	Constitucional	está	em	contradição
com	a	própria	essência	da	Constituição.
Essa	negação	do	Direito	Constitucional	importa	na	negação
do	seu	valor	enquanto	ciência	jurídica.	Como	toda	ciência
jurídica,	o	Direito	Constitucional	é	ciência	normativa.
Diferencia-se,	assim,	da	Sociologia	e	da	Ciência	Política
enquanto	ciências	da	realidade.	Se	as	normas	constitucionais
nada	mais	expressam	do	que	relações	fáticas	altamente
mutáveis,	não	há	como	deixar	de	reconhecer	que	a	ciência	da
Constituição	jurídica	constitui	uma	ciência	jurídica	na	ausência
do	direito,	não	lhe	restando	outra	função	senão	a	de	constatar
e	comentar	os	fatos	criados	pela	Realpolitik.	Assim,	o	Direito
Constitucional	não	estaria	a	serviço	de	uma	ordem	estatal
justa,	cumprindolhe	tão-somente	a	miserável	função	–	indigna
de	qualquer	ciência	–	de	justificar	as	relações	de	poder
dominantes.	Se	a	Ciência	da	Constituição	adota	essa	tese	e
passa	a	admitir	a	Constituição	real	como	decisiva,	tem-se	a	sua
descaracterização	como	ciência	normativa,	operando-se	a	sua
conversão	numa	simples	ciência	do	ser.	Não	haveria	mais	como
diferenciá-la	da	Sociologia	ou	da	Ciência	Política.
Afigura-se	justificada	a	negação	do	Direito	Constitucional,
bem	como	a	conseqüente	negação	do	próprio	valor	da	Teoria
Geral	do	Estado	enquanto	ciência,	se	a	Constituição	jurídica
expressa,	efetivamente,	uma	momentânea	constelação	de
poder.	Ao	contrário,	essa	doutrina	afigura-se	desprovida	de
fundamento	se	se	puder	admitir	que	a	Constituição	contém,
ainda	que	deforma	limitada,	uma	força	própria,	motivadora	e
ordenadora	da	vida	do	Estado.	A	questão	que	se	apresenta	diz
respeito	à	força	normativa	da	Constituição.	Existiria,	ao	lado	do
poder	determinante	das	relações	fáticas,	expressas	pelas	forças
políticas	e	sociais,	também	uma	força	determinante	do	Direito
Constitucional?	Qual	o	fundamento	e	o	alcance	dessa	força	do
Direito	Constitucional?	Não	seria	essa	força	uma	ficção
necessária	para	o	constitucionalista,	que	tenta	criar	a
suposição	de	que	o	direito	domina	a	vida	do	Estado,	quando,	na
realidade,	outras	forças	mostram-se	determinantes?	Essas
questões	surgem	particularmente	no	âmbito	da	Constituição,
uma	vez	que	aqui	coexiste,	ao	contrário	do	que	ocorre	em
outras	esferas	da	ordem	jurídica,	uma	garantia	externa	para
execução	de	seus	preceitos.	O	conceito	de	Constituição	jurídica
e	a	própria	definição	da	Ciência	do	Direito	Constitucional
enquanto	ciência	normativa	dependem	da	resposta	a	essas
indagações.
II
Uma	tentativa	de	resposta	deve	ter	como	ponto	de	partida	o
condicionamento	recíproco	existente	entre	a	Constituição
jurídica	e	a	realidade	político-social209	(1).	Devem	ser
considerados,	nesse	contexto,	os	limites	e	as	possibilidades	da
atuação	da	Constituição	jurídica	(2).	Finalmente,	hão	de	ser
investigados	os	pressupostos	de	eficácia	da	Constituição	(3).
1.	O	significado	da	ordenação	jurídica	na	realidade	e	em	face
dela	somente	pode	ser	apreciado	se	ambas	–	ordenação	e
realidade	-	forem	consideradas	em	sua	relação,	em	seu
inseparável	contexto,	e	no	seu	condicionamento	recíproco.
Uma	análise	isolada,	unilateral,	que	leve	em	conta	apenas	um
ou	outro	aspecto,	não	se	afigura	em	condições	de	fornecer
resposta	adequada	à	questão.	Para	aquele	que	contempla
apenas	a	ordenação	jurídica,	a	norma	“está	em	vigor”	ou	“está
derrogada”;	não	há	outra	possibilidade.	Por	outro	lado,	quem
considera,	exclusivamente,	a	realidade	política	e	social,	ou	não
consegue	perceber	o	problema	na	sua	totalidade,	será	levado	a
ignorar,	simplesmente,	o	significado	da	ordenação	jurídica.	A
despeito	de	sua	evidência,	esse	ponto	de	partida	exige
particular	realce,	uma	vez	que	o	pensamento	constitucional	do
passado	recente	está	marcado	pelo	isolamento	entre	norma	e
realidade,	como	se	constata	tanto	no	positivismo	jurídico	de
Escola	de	Paul	Laband	e	Georg	Jellinek	quanto	no	“positivismo
sociológico”	de	Carl	Schmitt210.	Os	efeitos	dessa	concepção
ainda	não	foram	superados.	A	radical	separação,	no	plano
constitucional,	entre	realidade	e	norma,	entre	ser	(Sem)	e
dever	ser	(Sollen)	não	leva	a	qualquer	avanço	na	nossa
indagação.	Como	anteriormente	observado211,	essa	separação
pode	levar	a	uma	confirmação,	confessa	ou	não,	da	tese	que
atribui	exclusiva	força	determinante	às	relações	fáticas212.
Eventual	ênfase	numa	ou	noutra	direção	leva	quase
inevitavelmente	aos	extremos	de	uma	norma	despida	de
qualquer	elemento	da	realidade	ou	de	uma	realidade	esvaziada
de	qualquer	elemento	normativo.	Faz-se	mister	encontrar,
portanto,	um	caminho	entre	o	abandono	da	normatividade	em
favor	do	domínio	das	relações	fáticas,	de	um	lado,	e	a
normatividade	despida	de	qualquer	elemento	da	realidade,	de
outro.	Essa	via	somente	poderá	ser	encontrada	se	se	renunciar
à	possibilidade	de	responder	às	indagações	formuladas	com
base	numa	rigorosa	alternativa.	A	norma	constitucional	não
tem	existência	autônoma	em	face	da	realidade.	A	sua	essência
reside	na	sua	vigência,	ou	seja,	a	situação	por	ela	regulada
pretende	ser	concretizada	na	realidade.	Essa	pretensão	de
eficácia	(Geltun	1	anspruch)	não	pode	ser	separada	das
condições	históricas,	que	estão,	de	diferentes	formas,	numa
relação	de	interdependência,	criando	regras	próprias	que	não
podem	ser	desconsideradas.	Devem	ser	contempladas	aqui	as
condições	naturais,	técnicas,	econômicas	e	sociais.	A	pretensão
de	eficácia	da	norma	jurídica	somente	será	realizada	se	levar
em	conta	essas	condições.	Há	de	ser,	igualmente,	contemplado
o	substrato	espiritual	que	se	consubstancia	num	determinado
povo,	isto	é,	as	concepções	sociais	concretas	e	o	baldrame
axiológico	que	influenciam	decisivamente	a	conformação,	o
entendimento	e	a	autoridade	das	proposições	normativas.
Mas	–	esse	aspecto	afigura-se	decisivo	–	a	pretensão	de
eficácia	de	uma	norma	constitucional	não	se	confunde	com	as
condições	de	sua	realização;	a	pretensão	de	eficácia	associa-se
a	essas	condições	como	elemento	autônomo.	A	Constituição
não	configura,	portanto,	apenas	a	expressão	de	um	ser	mas
também	de	um	dever	ser;	ela	significa	mais	do	que	o	simples
reflexo	das	condições	fáticas	de	sua	vigência,	particularmente
as	forças	sociais	e	políticas.	Graças	à	pretensão	de	eficácia,	a
Constituição	procura	imprimir	ordem	e	conformação	à
realidade	política	e	social.	Determinada	pela	realidade	social	e,
ao	mesmo	tempo,	determinante	em	relação	a	ela,	não	se	pode
definir	como	fundamental	nem	a	pura	normatividade,	nem	a
simples	eficácia	das	condições	sociopolíticas	e	econômicas.	A
força	condicionante	da	realidade	e	a	normatividade	da
Constituição	podem	ser	diferençadas;	elas	não	podem,	todavia,
ser	definitivamente	separadas	ou	confundidas.
2.	Para	usar	a	terminologia	referida,	“Constituição	real”	e
“Constituição	jurídica”	estão	em	uma	relação	de
coordenação213.	Elas	condicionam-se	mutuamente,	mas	não
dependem,	pura	e	simplesmente,	uma	da	outra.	Ainda	que	não
de	forma	absoluta,	a	Constituição	jurídica	tem	significado
próprio.	Sua	pretensão	de	eficácia	apresenta-se	como	elemento
autônomo	no	campo	de	forças	do	qual	resulta	a	realidade	do
Estado.	A	Constituição	adquire	força	normativa	na	medida	em
que	logra	realizar	essa	pretensão	de	eficácia.	Essa	constatação
leva	a	uma	outra	indagação,	concernente	às	possibilidades	e
aos	limites	de	sua	realização	no	contexto	amplo	de
interdependência	no	qual	esta	pretensão	de	eficácia	encontra-
se	inserida.
Como	mencionado,	a	compreensão	dessas	possibilidades	e
limites	somente	pode	resultar	da	relação	da	Constituição
jurídica	com	a	realidade.	Não	se	trata,	à	evidência,	de
revelação	nova.	Ela	permanece	uma	obviedade	para	a	Teoria	do
Estado	do	Constitucionalismo,	para	a	qual	uma	separação	entre
a	Constituição	jurídica	e	o	Todo	da	realidade	estatal	ainda	se
afigura	estranha.	Se	estou	a	analisar	corretamente,	esse
entendimento	encontra	a	sua	mais	clara	expressão	nos	escritos
políticos	de	Wilhelm	Humboldt.
“Nenhuma	Constituição	política	completamente	fundada	num
plano	racionalmente	elaborado	–	afirma	Humboldt	num	dos
seus	primeiros	escritos	–	pode	lograr	êxito;	somente	aquela
Constituição	que	resulta	da	luta	do	acaso	poderoso	com	a
racionalidade	que	se	lhe	opõe	consegue	desenvolver-se”.	Em
outros	termos,	somente	a	Constituição	que	se	vincula	a	uma
situação	histórica	concreta	e	suas	condicionantes,	dotada	de
uma	ordenação	jurídica	orientada	pelos	parâmetros	da	razão,
pode,	efetivamente,	desenvolver-se.	(...)	“Cuida-se	de	uma
conseqüência	–	acrescenta	ele	–	da	natureza	completamente
singular	do	presente”	(aus	der	ganzen	Beschaffenheit	der
Gegenwart).	“Os	projetos	que	a	razão	pretende	concretizar
recebem	forma	e	modificação	do	objeto	mesmo	a	que	se
dirigem.	Assim,	podem	eles	tornar-se	duradouros	e	ganhar
utilidade.	Do	contrário,	ainda	que	sejam	executados,
permanecem	eternamente	estéreis...	A	razão	possui	capacidade
para	dar	forma	à	matéria	dispo-nível.	Ela	não	dispõe,	todavia,
de	força	para	produzir	substâncias	novas.	Essa	força	reside
apenas	na	natureza	das	coisas;	a	razão	verdadeiramente	sábia
empresta-lhe	estímulo,	procurando	dirigi-la.	Ela	mesma
permanece	modestamente	estagnada.	As	Constituições	não
podem	ser	impostas	aos	homens	tal	como	se	enxertam	rebentos
em	árvores.	Se	o	tempo	e	a	natureza	não	atuaram	previamente,
é	como	se	se	pretendesse	coser	pétalas	com	linhas.	O	primeiro
sol	do	meio-dia	haveria	de	chamuscá-las214.
Na	monografia	sobre	a	Constituição	Alemã,	de	dezembro	de
1813,	desenvolveu	Humboldt	as	seguintes	reflexões.	“As
Constituições,	afirma,	pertencem	àquelas	coisas	da	vida	cuja
realidade	se	pode	ver,	mas	cuja	origem	jamais	poderá	ser
totalmente	compreendida	e,	muito	menos,reproduzida	ou
copiada.	Toda	Constituição,	ainda	que	considerada	como
simples	construção	teórica,	deve	encontrar	um	germe	material
de	sua	força	vital	no	tempo,	nas	circunstâncias,	no	caráter
nacional,	necessitando	apenas	de	desenvolvimento.	Afigura-se
altamente	precário	pretender	concebê-la	com	base,
exclusivamente,	nos	princípios	da	razão	e	da	experiência”215.
Com	essas	assertivas,	logrou	Humboldt	explicitar	os	limites
da	força	normativa	da	Constituição.	Se	não	quiser	permanecer
“eternamente	estéril”,	a	Constituição	–	entendida	aqui	como
“Constituição	jurídica”	–	não	deve	procurar	construir	o	Estado
de	forma	abstrata	e	teórica.	Ela	não	logra	produzir	nada	que	já
não	esteja	assente	na	natureza	singular	do	presente
(individuelle	Beschaffenheit	der	Gegenwart).	Se	lhe	faltam
esses	pressupostos,	a	Constituição	não	pode	emprestar	“forma
e	modificação”	à	realidade;	onde	inexiste	força	a	ser
despertada	–	força	esta	que	decorre	da	natureza	das	coisas	–
não	pode	a	Constituição	emprestar-lhe	direção;	se	as	leis
culturais,	sociais,	políticas	e	econômicas	imperantes	são
ignoradas,	a	Constituição	carece	do	imprescindível	germe	de
sua	orça	vital.	A	disciplina	normativa	contrária	a	essas	leis	não
logra	concretizar-se.
Definem-se,	ao	mesmo	tempo,	a	natureza	peculiar	e	a
possível	amplitude	da	força	vital	e	da	eficácia	da	Constituição.
A	norma	constitucionalsomente	logra	atuar	se	procura
construir	o	futuro	com	base	na	natureza	singular	do	presente.
Tal	como	exposto	por	Humboldt	alhures,	a	norma
constitucional	mostra-se	eficaz,	adquire	poder	e	prestígio	se	for
determinada	pelo	princípio	da	necessidade216.	Em	outras
palavras,	a	força	vital	e	a	eficácia	da	Constituição	assentam-se
na	sua	vinculação	às	forças	espontâneas	e	às	tendências
dominantes	do	seu	tempo,	o	que	possibilita	o	seu
desenvolvimento	e	a	sua	ordenação	objetiva.	A	Constituição
converte-se,	assim,	na	ordem	geral	objetiva	do	complexo	de
relações	da	vida.
Mas	a	força	normativa	da	Constituição	não	reside,	tão-
somente,	na	adaptação	inteligente	a	uma	dada	realidade217.	A
Constituição	jurídica	logra	converter-se,	ela	mesma,	em	força
ativa,	que	se	assenta	na	natureza	singular	do	presente
(individuelle	Beschaffenheit	der	Gegenwart).	Embora	a
Constituição	não	possa,	por	si	só,	realizar	nada,	ela	pode	impor
tarefas.	A	Constituição	transforma-se	em	força	ativa	se	essas
tarefas	forem	efetivamente	realizadas,	se	existir	a	disposição
de	orientar	a	própria	conduta	segundo	a	ordem	nela
estabelecida	e	se,	a	despeito	de	todos	os	questionamentos	e
reservas	provenientes	dos	juízos	de	conveniência,	puder
identificar	a	vontade	de	concretizar	essa	ordem.	Concluindo,
pode-se	afirmar	que	a	Constituição	converter-se-á	em	força
ativa	caso	se	façam	presentes,	na	consciência	geral	–
particularmente,	na	consciência	dos	principais	responsáveis
pela	ordem	constitucional	-,	não	só	a	vontade	de	poder	(Wille
zur	Macht)	mas	também	a	vontade	de	Constituição	(Wille	zur
Verfassung).
Essa	vontade	de	Constituição	origina-se	de	três	vertentes
diversas.	Baseia-se	na	compreensão	da	necessidade	e	do	valor
de	uma	ordem	normativa	inquebrantável,	que	proteja	o	Estado
contra	o	arbítrio	desmedido	e	disforme.	Reside,	igualmente,	na
compreensão	de	que	essa	ordem	constituída	é	mais	do	que	uma
ordem	legitimada	pelos	fatos	(e	que,	por	isso,	necessita	de
estar	em	constante	processo	de	legitimação).	Assenta-se
também	na	consciência	de	que,	ao	contrário	do	que	se	dá	com
uma	lei	do	pensamento,	essa	ordem	não	logra	ser	eficaz	sem	o
concurso	da	vontade	humana.	Essa	ordem	adquire	e	mantém
sua	vigência	através	de	atos	de	vontade218.	Essa	vontade	tem
conseqüência	porque	a	vida	do	Estado,	tal	como	a	vida
humana,	não	está	abandonada	à	ação	surda	de	forças
aparentemente	inelutáveis.	Ao	contrário,	todos	nós	estamos
permanentemente	convocados	a	dar	conformação	à	vida	do
Estado,	assumindo	e	resolvendo	as	tarefas	por	ele	colocadas.
Não	perceber	esse	aspecto	da	vida	do	Estado	representaria	um
perigoso	empobrecimento	de	nosso	pensamento.	Não
abarcaríamos	a	totalidade	desse	fenômeno	e	sua	integral	e
singular	natureza.	Essa	natureza	apresenta-se	não	apenas
como	problema	decorrente	dessas	circunstâncias	inelutáveis
mas	também	como	problema	de	determinado	ordenamento,	isto
é,	como	um	problema	normativo.
3.	A	força	que	constitui	a	essência	e	a	eficácia	da
Constituição	reside	na	natureza	das	coisas,	impulsionado-a,
conduzindo-a	e	transformando-se,	assim,	em	força	ativa.	Como
demonstrado,	daí	decorrem	os	seus	limites.	Daí	resultam
também	os	pressupostos	que	permitem	à	Constituição
desenvolver	de	forma	ótima	a	sua	força	normativa.	Esses
pressupostos	referem-se	tanto	ao	conteúdo	da	Constituição
quanto	à	práxis	constitucional.	Tentarei	enunciar,	de	forma
resumida,	alguns	desses	requisitos	mais	importantes.
a)	Quanto	mais	o	conteúdo	de	uma	Constituição	lograr
corresponder	à	natureza	singular	do	presente,	tanto	mais
seguro	há	de	ser	o	desenvolvimento	de	sua	força	normativa.
Tal	como	acentuado,	constitui	requisito	essencial	da	força
normativa	da	Constituição	que	ela	leve	em	conta	não	só	os
elementos	sociais,	políticos	e	econômicos	dominantes	mas
também	que,	principalmente,	incorpore	o	estado	espiritual
(geistige	Situation)	de	seu	tempo.	Isso	lhe	há	de	assegurar,
enquanto	ordem	adequada	e	justa,	o	apoio	e	a	defesa	da
consciência	geral.
Afigura-se	igualmente	indispensável	que	a	Constituição
mostre-se	em	condições	de	adaptar-se	a	uma	eventual	mudança
dessas	condicionantes.	Abstraídas	as	disposições	de	índole
técnico-organizatória,	ela	deve	limitar-se,	se	possível,	ao
estabelecimento	de	alguns	poucos	princípios	fundamentais,
cujo	conteúdo	específico,	ainda	que	apresente	características
novas	em	virtude	das	céleres	mudanças	na	realidade
sociopolítica,	mostre-se	em	condições	de	ser	desenvolvido219.
A	“constitucionalização”	de	interesses	momentâneos	ou
particulares	exige,	em	contrapartida,	uma	constante	revisão
constitucional,	com	a	inevitável	desvalorização	da	força
normativa	da	Constituição.
Finalmente,	a	Constituição	não	deve	assentar-se	numa
estrutura	unilateral	se	quiser	preservar	a	sua	força	normativa
num	mundo	em	processo	de	permanente	mudança	político-
social.	Se	pretende	preservar	a	força	normativa	dos	seus
princípios	fundamentais,	deve	ela	incorporar,	mediante
meticulosa	ponderação,	parte	da	estrutura	contrária.	Direitos
fundamentais	não	podem	existir	sem	deveres,	a	divisão	de
poderes	há	de	pressupor	a	possibilidade	de	concentração	de
poder,	o	federalismo	não	pode	subsistir	sem	uma	certa	dose	de
unitarismo.	Se	a	Constituição	tentasse	concretizar	um	desses
princípios	de	forma	absolutamente	pura,	ter-se-ia	de	constatar,
inevitavelmente	-	no	mais	tardar	em	momento	de	acentuada
crise	-,	que	ela	ultrapassou	os	limites	de	sua	força	normativa.	A
realidade	haveria	de	pôr	termo	à	sua	normatividade;	os
princípios	que	ela	buscava	concretizar	estariam
irremediavelmente	derrogados.
b)	Um	ótimo	desenvolvimento	da	força	normativa	da
Constituição	depende	não	apenas	do	seu	conteúdo	mas
também	de	sua	práxis.	De	todos	os	partícipes	da	vida
constitucional,	exige-se	partilhar	aquela	concepção
anteriormente	por	mim	denominada	vontade	de	Constituição
(Wille	zur	Verfassung).	Ela	é	fundamental,	considerada	global
ou	singularmente.
Todos	os	interesses	momentâneos	–	ainda	quando	realizados	-
não	logram	compensar	o	incalculável	ganho	resultante	do
comprovado	respeito	à	Constituição,	sobretudo	naquelas
situações	em	que	a	sua	observância	revela-se	incômoda.	Como
anotado	por	Walter	Burckhardt,	aquilo	que	é	identificado	como
vontade	da	Constituição	“deve	ser	honestamente	preservado,
mesmo	que,	para	isso,	tenhamos	de	renunciar	a	alguns
benefícios	ou	até	a	algumas	vantagens	justas.	Quem	se	mostra
disposto	a	sacrificar	um	interesse	em	favor	da	preservação	de
um	princípio	constitucional,	fortalece	o	respeito	à	Constituição
e	garante	um	bem	da	vida	indispensável	à	essência	do	Estado,
mormente	ao	Estado	democrático”.	Aquele,	que,	ao	contrário,
não	se	dispõe	a	esse	sacrifício,	“malbarata,	pouco	a	pouco,	um
capital	que	significa	muito	mais	do	que	todasas	vantagens
angariadas,	e	que,	desperdiçado,	não	mais	será
recuperado”220.
Igualmente	perigosa	para	força	normativa	da	Constituição
afigura-se	a	tendência	para	a	freqüente	revisão	constitucional
sob	a	alegação	de	suposta	e	inarredável	necessidade	política.
Cada	reforma	constitucional	expressa	a	idéia	de	que,	efetiva	ou
aparentemente,	atribui-se	maior	valor	às	exigências	de	índole
fática	do	que	à	ordem	normativa	vigente.	Os	precedentes	aqui
são,	por	isso,	particularmente	preocupantes.	A	freqüência	das
reformas	constitucionais	abala	a	confiança	na	sua
inquebrantabilidade,	debilitando	a	sua	força	normativa.	A
estabilidade	constitui	condição	fundamental	da	eficácia	da
Constituição.
Finalmente,	a	interpretação	tem	significado	decisivo	para	a
consolidação	e	preservação	da	força	normativa	da	Constituição.
A	interpretação	constitucional	está	submetida	ao	princípio	da
ótima	concretização	da	norma	(Gebot	optiraler	Verwirklichung
der	Norm).	Evidentemente,	esse	princípio	não	pode	ser
aplicado	com	base	nos	meios	fornecidos	pela	subsunção	lógica
e	pela	construção	conceitual.	Se	o	direito	e,	sobretudo,	a
Constituição	têm	a	sua	eficácia	condicionada	pelos	fatos
concretos	da	vida,	não	se	afigura	possível	que	a	interpretação
faça	deles	tábula	rasa.	Ela	há	de	contemplar	essas
condicionantes,	correlacionando-as	com	as	proposições
normativas	da	Constituição.	A	interpretação	adequada	é	aquela
que	consegue	concretizar,	de	forma	excelente,	o	sentido	(Sinn)
da	proposição	normativa	dentro	das	condições	reais
dominantes	numa	determinada	situação.
Em	outras	palavras,	uma	mudança	das	relações	fáticas	pode
–	ou	deve	–	provocar	mudanças	na	interpretação	da
Constituição.	Ao	mesmo	tempo,	o	sentido	da	proposição
jurídica	estabelece	o	limite	da	interpretação	e,	por
conseguinte,	o	limite	de	qualquer	mutação	normativa.	A
finalidade	(Telos)	de	uma	proposição	constitucional	e	sua	nítida
vontade	normativa	não	devem	ser	sacrificadas	em	virtude	de
uma	mudança	da	situação.	Se	o	sentido	de	uma	proposição
normativa	não	pode	mais	ser	realizado,	a	revisão	constitucional
afigura-se	inevitável.	Do	contrário,	ter-se-ia	a	supressão	da
tensão	entre	norma	e	realidade	com	a	supressão	do	próprio
direito.	Uma	interpretação	construtiva	é	sempre	possível	e
necessária	dentro	desses	limites.	A	dinâmica	existente	na
interpretação	construtiva	constitui	condição	fundamental	da
força	normativa	da	Constituição	e,	por	conseguinte,	de	sua
estabilidade.	Caso	ela	venha	a	faltar,	tornar-se-á	inevitável,
cedo	ou	tarde,	a	ruptura	da	situação	jurídica	vigente.
III
1.	Em	síntese,	pode-se	afirmar:	a	Constituição	jurídica	está
condicionada	pela	realidade	histórica.	Ela	não	pode	ser
separada	da	realidade	concreta	de	seu	tempo.	A	pretensão	de
eficácia	da	Constituição	somente	pode	ser	realizada	se	se	levar
em	conta	essa	realidade.	A	Constituição	jurídica	não	configura
apenas	a	expressão	de	uma	dada	realidade.	Graças	ao
elemento	normativo,	ela	ordena	e	conforma	a	realidade	política
e	social.	As	possibilidades,	bem	como	os	limites	da	força
normativa	da	Constituição,	resultam	da	correlação	entre	ser
(Sein)	e	dever	ser	(Sollen).
A	Constituição	jurídica	logra	conferir	forma	e	modificação	à
realidade.	Ela	logra	despertar	“a	força	que	reside	na	natureza
das	coisas”,	tornando-a	ativa.	Ela	própria	converte-se	em	força
ativa	que	influi	e	determina	a	realidade	política	e	social.	Essa
força	impõe-se	de	forma	tanto	mais	efetiva	quanto	mais	ampla
for	a	convicção	sobre	a	inviolabilidade	da	Constituição,	quanto
mais	forte	mostrar-se	essa	convicção	entre	os	principais
responsáveis	pela	vida	constitucional.	Portanto,	a	intensidade
da	força	normativa	da	Constituição	apresenta-se,	em	primeiro
plano,	como	uma	questão	de	vontade	normativa,	de	vontade	de
Constituição	(Wille	zur	Verfassung).
Constatam-se	os	limites	da	força	normativa	da	Constituição
quando	a	ordenação	constitucional	não	mais	se	baseia	na
natureza	singular	do	presente	(individuelle	Beschaffenheit	der
Gegenwart).	Esses	limites	não	são,	todavia,	precisos,	uma	vez
que	essa	qualidade	singular	é	formada	tanto	pela	idéia	de
vontade	de	Constituição	(Wille	zur	Verfassung)	quanto	pelos
fatores	sociais,	econômicos	e	de	outra	natureza.	Quanto	mais
intensa	for	a	vontade	de	Constituição,	menos	significativas	hão
de	ser	as	restrições	e	os	limites	impostos	à	força	normativa	da
Constituição.	A	vontade	de	Constituição	não	é	capaz,	porém,	de
suprimir	esses	limites.	Nenhum	poder	do	mundo,	nem	mesmo	a
Constituição,	pode	alterar	as	condicionantes	naturais.	Tudo
depende,	portanto,	de	que	se	conforme	a	Constituição	a	esses
limites.	Se	os	pressupostos	da	força	normativa	encontrarem
correspondência	na	Constituição,	se	as	forças	em	condições	de
violá-la	ou	de	alterá-la	mostrarem-se	dispostas	a	render-lhe
homenagem,	se,	também	em	tempos	difíceis,	a	Constituição
lograr	preservar	a	sua	força	normativa,	então	ela	configura
verdadeira	força	viva	capaz	de	proteger	a	vida	do	Estado
contra	as	desmedidas	investidas	do	arbítrio.	Não	é,	portanto,
em	tempos	tranqüilos	e	felizes	que	a	Constituição	normativa
vê-se	submetida	à	sua	prova	de	força.	Em	verdade,	esta	prova
dá-se	nas	situações	de	emergência,	nos	tempos	de	necessidade.
Em	determinada	medida,	reside	aqui	a	relativa	verdade	da
conhecida	tese	de	Carl	Schmitt,	segundo	a	qual	o	estado	de
necessidade	configura	ponto	essencial	para	a	caracterização	da
força	normativa	da	Constituição.	Importante,	todavia,	não	é
verificar,	exatamente	durante	o	estado	de	necessidade,	a
superioridade	dos	fatos	sobre	o	significado	secundário	do
elemento	normativo,	mas,	sim,	constatar,	nesse	momento,	a
superioridade	da	norma	sobre	as	circunstâncias	fáticas.
2.	Tudo	isso	não	significa	mais	do	que	uma	primeira
orientação	básica	em	relação	aos	problemas	anteriormente
enunciados.	Essa	orientação	fornece,	porém,	uma	resposta
prévia	às	questões	colocadas.	A	Constituição	jurídica	não
significa	simples	pedaço	de	papel,	tal	como	caracterizada	por
Lassalle.	Ela	não	se	afigura	“impotente	para	dominar,
efetivamente,	a	distribuição	de	poder”,	tal	como	ensinado	por
Georg	Jellinek	e	como,	hodiernamente,	divulgado	por	um
naturalismo	e	sociologismo	que	se	pretende	cético.	A
Constituição	não	está	desvinculada	da	realidade	histórica
concreta	do	seu	tempo.	Todavia,	ela	não	está	condicionada,
simplesmente,	por	essa	realidade.	Em	caso	de	eventual
conflito,	a	Constituição	não	deve	ser	considerada,
necessariamente,	a	parte	mais	fraca.	Ao	contrário,	existem
pressupostos	realizáveis	(realizierbare	Voraussetzungen)	que,
mesmo	em	caso	de	confronto,	permitem	assegurar	a	força
normativa	da	Constituição.	Somente	quando	esses
pressupostos	não	puderem	ser	satisfeitos,	dar-se-á	a	conversão
dos	problemas	constitucionais,	enquanto	questões	jurídicas
(Rechtsfragen),	em	questões	de	poder	(Machtfragen).	Nesse
caso,	a	Constituição	jurídica	sucumbirá	em	face	da
Constituição	real.	Essa	constatação	não	justifica	que	se	negue
o	significado	da	Constituição	jurídica:	o	Direito	Constitucional
não	se	encontra	em	contradição	com	a	natureza	da
Constituição.
Portanto,	o	Direito	Constitucional	não	está	obrigado	a
abdicar	de	sua	posição	enquanto	disciplina	científica.	Se	a
Constituição	jurídica	possui	significado	próprio	em	face	da
Constituição	real,	não	se	pode	cogitar	a	perda	de	legitimidade
dessa	disciplina	enquanto	ciência	jurídica.	Ele	não	é	–	no
sentido	estrito	da	Sociologia	ou	da	Ciência	Política	–	uma
ciência	da	realidade.	Não	é	mera	ciência	normativa,	tal	como
imaginado	pelo	positivismo	formalista.	Contém	essas	duas
características,	sendo	condicionada	tanto	pela	grande
dependência	que	o	seu	objeto	apresenta	em	relação	à	realidade
político-social	quanto	pela	falta	de	uma	garantia	externa	para	a
observância	das	normas	constitucionais.	Em	verdade,	esse	fato
mostra-se	mais	evidente	na	Ciência	do	Direito	Constitucional
do	que	em	outras	disciplinas	jurídicas.	A	íntima	conexão,	na
Constituição,	entre	a	normatividade	e	a	vinculação	do	direito
com	a	realidade	obriga	que,	se	não	quiser	faltar	com	o	seu
objeto,	o	Direito	Constitucional	se	conscientize	desse
condicionamentoda	normatividade.	Para	que	as	suas
proposições	tenham	consistência	em	face	da	realidade,	ele	não
deve	contentar-se	com	uma	complementação	superficial	do
“pensamento	jurídico	rigoroso”	através	da	adoção	de	uma
perspectiva	histórica,	social,	econômica	ou	de	outra	índole.
Devem	ser	examinados	todos	os	elementos	necessários
atinentes	às	situações	e	forças,	cuja	atuação	afigura-se
determinante	no	funcionamento	da	vida	do	Estado.	Por	isso,	o
Direito	Constitucional	depende	das	ciências	da	realidade	mais
próximas,	como	a	História,	a	Sociologia	e	a	Economia221.
Isso	significa	que	o	Direito	Constitucional	deve	preservar,
modestamente,	a	consciência	dos	seus	limites.	Até	porque	a
força	normativa	da	Constituição	é	apenas	uma	das	forças	de
cuja	atuação	resulta	a	realidade	do	Estado.	E	esta	força	tem
limites.	A	sua	eficácia	depende	da	satisfação	dos	pressupostos
acima	enunciados.	Subsiste	para	o	Direito	Constitucional	uma
enorme	tarefa,	sobretudo	porque	a	força	normativa	da
Constituição	não	está	assegurada	de	plano,	configurando
missão	que,	somente	em	determinadas	condições,	poderá	ser
realizada	de	forma	excelente.	A	concretização	plena	da	força
normativa	constitui	meta	a	ser	almejada	pela	Ciência	do	Direito
Constitucional.	Ela	cumpre	seu	mister	de	forma	adequada	não
quando	procura	demonstrar	que	as	questões	constitucionais
são	questões	do	poder,	mas	quando	envida	esforços	para	evitar
que	elas	se	convertam	em	questões	de	poder	(Machtfragen).
Em	outros	termos,	o	Direito	Constitucional	deve	explicitar	as
condições	sob	as	quais	as	normas	constitucionais	podem
adquirir	a	maior	eficácia	possível,	propiciando,	assim,	o
desenvolvimento	da	dogmática	e	da	interpretação
constitucional.	Portanto,	compete	ao	Direito	Constitucional
realçar,	despertar	e	preservar	a	vontade	de	Constituição	(Wille
zur	Verfassung),	que,	indubitavelmente,	constitui	a	maior
garantia	de	sua	força	normativa222.	Essa	orientação	torna
imperiosa	a	assunção	de	uma	visão	crítica	pelo	Direito
Constitucional,	pois	nada	seria	mais	perigoso	do	que	permitir	o
surgimento	de	ilusões	sobre	questões	fundamentais	para	a	vida
do	Estado.
IV
Tendo	a	oportunidade	de	conscientizar-nos	dessa
problemática,	tentarei,	finalmente,	demonstrar	a	sua	relevância
com	base	na	análise	da	ordem	constitucional	vigente.
Pode-se	imaginar	que	o	status	dominante	repudia,	de	forma
clara,	todo	e	qualquer	questionamento	da	Constituição	jurídica.
Em	verdade,	existem	elementos	que	ressaltam	o	peculiar
significado	atribuído	à	Constituição	jurídica	na	vida	do	Estado
moderno.	A	política	interna	afigura-se,	em	grande	medida,
“juridicizada”.	A	argumentação	e	discussão	constitucional
assumem	particular	significado	tanto	na	relação	entre	a	União
e	os	Estados	quanto	na	relação	entre	diversos	órgãos	estatais	e
suas	diferentes	funções.	Embora	elas	pareçam,	por	natureza,
refratárias	a	uma	regulamentação	jurídica,	até	mesmo	as
forças	que	imprimem	movimento	e	direção	à	vida	política	–	os
partidos	políticos	–	estão	submetidas	à	ordem	constitucional.
Os	princípios	basilares	da	Lei	Fundamental	não	podem	ser
alterados	mediante	revisão	constitucional,	conferindo
preeminência	ao	princípio	da	Constituição	jurídica	sobre	o
postulado	da	soberania	popular223.	O	significado	superior	da
Constituição	normativa	manifesta-se,	finalmente,	na	quase
ilimitada	competência	das	Cortes	Constitucionais	–	princípio
até	então	desconhecido	-,	que	estão	autorizadas,	com	base	em
parâmetros	jurídicos,	a	proferir	a	última	palavra	sobre	os
conflitos	constitucionais,	mesmo	sobre	questões	fundamentais
da	vida	do	Estado.	A	Constituição	não	ficou	limitada	a	esses
aspectos.	Até	mesmo	no	âmbito	do	Direito	Civil,	que	antes
parecia	rigorosamente	isolado,	assegura-se-lhe,	através	da
jurisdição	dos	Tribunais	Federais,	uma	posição	de	relevo.
Todo	esse	complexo	não	deve	ser	subestimado.	Nós	não
devemos,	todavia,	olvidar	que	estamos	colocados,	de	forma
particular,	diante	do	problema	relativo	à	força	normativa	da
Constituição.	Tal	como	acentuado,	a	força	normativa	da
Constituição	depende	da	satisfação	de	determinados
pressupostos	atinentes	à	práxis	e	ao	conteúdo	da	Constituição.
Esses	pressupostos	não	foram	ainda	totalmente	satisfeitos.
Aquela	posição	por	mim	designada	vontade	de	Constituição
(Wille	zur	Verfassung)	afigura-se	decisiva	para	a	práxis
constitucional.	Ela	é	fundamental,	considerada	global	ou
singularmente.	O	observador	crítico	não	poderá	negar	a
impressão	de	que	nem	sempre	predomina,	nos	dias	atuais,	a
tendência	de	sacrificar	interesses	particulares	com	vistas	à
preservação	de	um	postulado	constitucional;	a	tendência
parece	encaminhar-se	para	o	malbaratamento	no	varejo	do
capital	que	existe	no	fortalecimento	do	respeito	à	Constituição.
Evidentemente,	essa	tendência	afigura-se	tanto	mais	perigosa
se	se	considera	que	a	Lei	Fundamental	não	está	plenamente
consolidada	na	consciência	geral,	contando	apenas	com	um
apoio	condicional224.
Não	menos	significativo	afigura-se	o	questionamento	da	força
normativa	de	várias	disposições	constantes	da	Lei
Fundamental.	Muitas	vezes	foram	ressaltadas	as	tensões
existentes	entre	o	Direito	Constitucional	e	a	realidade
constitucional	no	sistema	da	República	Federal	da
Alemanha225.	O	exemplo	mais	conhecido	–	ainda	que	não
constitua	exemplo	fundamental	–	refere-se	ao	art.	38,	1	da	Lei
Fundamental,	no	qual	se	estabelece	que	os	deputados	do
Parlamento	alemão	são	representantes	de	todo	o	povo,	não
estando	vinculados	a	ordens	ou	instruções	226.	Embora	passe
muitas	vezes	despercebido,	o	perigo	do	divórcio	entre	o	Direito
Constitucional	e	a	realidade	ameaça	um	elenco	de	princípios
basilares	da	Lei	Fundamental,	particularmente	o	postulado	da
liberdade.	Este	se	torna	um	sério	problema	no	contexto	da
profunda	mudança	de	concepção	de	vida	do	homem	moderno,
resultante	das	condições	impostas	pela	sociedade
industrial227.
Aqui	se	encontra	o	presente	confrontado,	em	toda
profundidade,	com	a	indagação	sobre	a	efetividade	das	normas
jurídicas	no	contexto	de	uma	realidade	dominada	por	correntes
e	tendências	contraditórias.	O	questionamento	da	Constituição
não	decorre	de	um	estado	de	anormalidade.	Ao	contrário	da
Constituição	de	Weimar,	a	Lei	Fundamental	(Grundgesetz)	-
promulgada	numa	época	de	inesperado	desenvolvimento
econômico	e	sob	a	influência	de	relações	políticas
relativamente	estáveis	–	não	foi	submetida	a	uma	prova	de
força.	Como	referido,	as	situações	de	emergência	no	âmbito
político,	econômico	ou	social	configuram	a	maior	prova	desse
tipo	para	a	força	normativa	da	Constituição,	uma	vez	que	elas
não	podem	ser	resolvidas	com	base	no	exercício	das
competências	convencionais	previstas	na	Constituição.	A	Lei
Fundamental	(Grundgesetz)	não	está	preparada	para	esse
embate228.
Em	virtude	da	experiência	colhida	com	o	art.	48	da
Constituição	de	Weimar,	a	Lei	Fundamental	(Grundgesetz)	não
adotou	qualquer	cláusula	especial	para	o	estado	de
necessidade.	Para	essas	situa-ções,	dispõe	ela	apenas	de
competências	isoladas	e	estritamente	limitadas,	que	não	se
afiguram	suficientes	para	arrostar	situações	de	perigo
relativamente	sérias229.	A	questão	sobre	o	estado	de
necessidade	não	precisava	ser	decidida	definitivamente	em
1949,	uma	vez	que,	nos	termos	do	Estatuto	de	Ocupação,	esse
tema	integrava	as	matérias	reservadas	à	competência	das
Forças	de	Ocupação.	Nos	termos	do	art.	5	°,	II	do	Tratado
sobre	a	Alemanha	(Deutschlandsvertrag),	essa	reserva	somente
haverá	de	extinguir-se	quando	as	autoridades	alemãs
receberem	a	correspondente	autorização	legal,	passando	a
dispor	de	condições	para	enfrentar	sérios	distúrbios	da
segurança	ou	da	ordem	pública230.
Essa	autorização	não	existe,	subsistindo,	portanto,	a	cláusula
autorizativa	da	intervenção	das	Forças	de	Ocupação.	Todavia,
ela	somente	deveria	tornar-se	atual	em	caso	de	uma	ameaça
externa	ou	de	uma	agressão	contra	a	República	Federal	da
Alemanha.	Outros	casos	de	ameaça	para	a	ordem	e	segurança
públicas	ou	para	a	vida	constitucional,	decorrentes,	por
exemplo,	de	profunda	crise	econômica	(wirtschaftlicher
Notstand),	não	foram	contemplados,	pelo	menos	em	primeiro
plano,pelo	art.	5°	do	Tratado	sobre	a	Alemanha
(Deutschlandsvertrag).	Resta	indagar	se	as	três	potências,
eventualmente,	farão	uso	de	seu	poder	de	intervenção.	Não	se
pode,	portanto,	negar	que,	ressalvadas	as	exceções	referidas,	a
República	Federal	da	Alemanha	não	dispõe	de	um	estatuto
jurídico	sobre	o	estado	de	necessidade231.
Sem	dúvida,	a	existência	de	competência	excepcional
estimula	a	disposição	para	que	dela	se	faça	uso.	Esse	perigo
existe.	Maiores	riscos	poderão	advir,	todavia,	da	falta	de
coragem	de	enfrentar	o	problema.	Trata-se	de	um	terrível
engano	imaginar	que,	por	não	ser	esperada,	uma	ameaça	não
se	deverá	concretizar.	Caso	se	verifique	essa	situação,	faltará
uma	disciplina	normativa,	ficando	a	solução	do	problema
entregue	ao	poder	dos	fatos.	As	medidas	eventualmente
empreendidas	poderiam	ser	justificadas	com	base	num	estado
de	necessidade	suprapositivo.	Ressalte-se	que	o	conteúdo
dessa	regra	jurídica	suprapositiva	somente	poderia	expressar	a
idéia	de	que	a	necessidade	não	conhece	limites	(Not	kennt	kein
Gebot).	Tal	proposição	não	conteria,	portanto,	regulação
normativa,	não	podendo,	por	isso,	desenvolver	força	normativa.
Assim,	a	renúncia	da	Lei	Fundamental	(Grundgesetz)	a	uma
disciplina	do	estado	de	necessidade	revela	uma	antecipada
capitulação	do	Direito	Constitucional	diante	do	poder	dos	fatos
(Macht	der	Fakten).	O	desfecho	de	uma	prova	de	força	decisiva
para	a	Constituição	normativa	não	configura,	portanto,	uma
questão	aberta:	essa	prova	de	força	não	se	pode	sequer
verificar.	Resta	apenas	saber	se,	nesse	caso,	a	normalidade
institucional	será	restabelecida	e	como	se	dará	esse
restabelecimento.
Não	se	deve	esperar	que	as	tensões	entre	ordenação
constitucional	e	realidade	política	e	social	venham	a	deflagrar
sério	conflito.	Não	se	poderia,	todavia,	prever	o	desfecho	de	tal
embate,	uma	vez	que	os	pressupostos	asseguradores	da	força
normativa	da	Constituição	não	foram	plenamente	satisfeitos.	A
resposta	à	indagação	sobre	se	o	futuro	do	nosso	Estado	é	uma
questão	de	poder	ou	um	problema	jurídico	depende	da
preservação	e	do	fortalecimento	da	força	normativa	da
Constituição,	bem	como	de	seu	pressuposto	fundamental,	a
vontade	de	Constituição.	Essa	tarefa	foi	confiada	a	todos	nós.
	
NOTAS	DO	TRADUTOR
(I)	A	Lei	Fundamental	consagrou,	no	art.	79,	III,	cláusula
pétrea,	que	considera	inadmissível	qualquer	reforma
constitucional	que	pretenda	introduzir	alteração	na
ordem	federativa,	modificar	a	participação	dos	Estados
no	processo	legislativo	ou	suprimir	os	postulados
estabelecidos	nos	arts.	1°	(inviolabilidade	da	dignidade
humana)	e	20	(estado	republicano,	federal,	democrático	e
social,	divisão	de	poderes,	regime	representativo,
princípio	da	legalidade).	Segundo	a	jurisprudência	da
Corte	Constitucional	alemã	(Bundesverfassungsgericht),
essa	disposição	tem	por	escopo	impedir	que	“a	ordem
constitucional	vigente	seja	destruída	na	sua	substância
ou	nos	seus	fundamentos,	mediante	a	utilização	de
mecanismos	formais,	permitindo	a	posterior	legalização
do	regime	totalitário”	(BVerfGE	30,	1	(24)	(Cf.,	a
propósito,	nosso	“Controle	de	Constitucionalidade”,	São
Paulo,	1990,	p.	96,	100	e	ss.).
(II)	Na	declaração	de	27.09.1968	reconheceram	as	três
antigas	Forças	de	Ocupação	que,	com	a	entrada	em	vigor
da	17ª.	Emenda	à	Lei	Fundamental	e	da	Lei	que
disciplina	o	sigilo	de	correspondências	postais,	das
comunicações	telegráficas	e	telefônicas,	ter-se-ia
verificado	a	extinção	do	seu	direito	de	intervenção	(Cf.,
sobre	o	assunto:	HESSE,	Konrad.	Grundzüge	des
Verfassungsrechts,	Heidelberg,	16ª	ed.,	1988,	p.	286,	n§
762).
(III)	Como	ressaltado	por	Hesse,	a	Lei	Fundamental	não
estabeleceu,	inicialmente,	um	estatuto	sobre	o	“Estado
de	necessidade”.	Limitou-se	a	disciplinar	o	chamado
“Estado	de	necessidade	interno”	(innerer	Notstand)	(art.
37;	art.	91).	Competências	mais	amplas,	nesse	aspecto,
foram	asseguradas	pela	Reforma	Constitucional	sobre	a
Defesa	(Verteidigungsnovelle)	de	19.03.1956.	A	Emenda
Constitucional	n.	17,	de	24.06.1968	introduziu	na	Lei
Fundamental	a	base	de	um	estatuto	do	“Estado	de
necessidade”,	com	a	modificação	ou	a	introdução	de	28
artigos	na	Constituição.	O	Estado	de	necessidade
envolve:	(a)	Estado	de	necessidade	para	afastar	ameaças
ou	perigos	advenientes	de	catástrofes,	acidentes	graves
ou	atentados	contra	a	ordem	fundamental	do	Estado
liberal-democrático,	no	plano	federal	ou	estadual	(innerer
Notstand);	(b)	Estado	de	necessidade	determinado	por
razões	externas	(äuβerer	Notstand),	nos	casos	de	defesa
(Verteidigungsfall)	(LF,	art.	115a,	§§	1°	e	3°),	tensão
externa	(Spanungsfall)	(	LF,	art.	80a,	§	1°)	ou	decisão	da
Organização	Internacional	de	Defesa	(Bündnisklausel)
(LF,	art.	80,	§	3°).	Ademais,	prevê-se,	no	art.	81,	da	Lei
Fundamental,	o	estado	de	necessidade	legislativo
(Gesetzgebungsnotstand),	em	caso	de	que	moção	de
confiança	do	Chanceler	Federal	não	seja	aprovada	pelo
Parlamento	(art.	68)	e,	mesmo	assim,	o	Presidente	da
República	não	determine	a	sua	dissolução,	configurando
a	necessidade	de	formação	de	um	Governo	de	Minoria.
Nesse	contexto,	se	um	projeto	de	lei	considerado	urgente
pelo	Governo	não	for	aprovado	pelo	Parlamento,	poderá	o
Presidente	da	República,	com	a	aprovação	do	Conselho
Federal	(Bundesrat),	declarar	o	estado	de	necessidade
legislativo.	Nesse	caso,	rejeitado,	uma	vez	mais,	o	projeto
de	lei	em	apreço,	aprovado	com	modificações
consideradas	inaceitáveis	pelo	Governo	ou,	ainda,	se	não
lograr	o	Parlamento	concluir	a	deliberação	sobre	o
projeto	no	prazo	de	4	semanas,	ter-se-á	por	encerrada	a
sua	tarefa,	considerando-se	a	lei	aprovada	no	casos	de
sua	simples	aprovação	pelo	Conselho	Federal	(Bundesrat)
(LF,	art.	81,	§	2°).
LIMITES	DA	MUTAÇÃO
CONSTITUCIONAL
	
I
II
III
IV
	
Traduzido	por	
INOCÊNCIO	MÁRTIRES	COELHO
I
A	Teoria	da	Constituição,	elaborada	com	base	na	Lei
Fundamental,	tem	dado	pouca	atenção	ao	fenômeno	da
mutação	constitucional232.	A	possibilidade	de	uma	mutação
constitucional	é	admitida	de	forma	absolutamente
majoritária233;	e,	veja-se	bem,	ou	não	oferece	explicação
alguma	para	esse	fenômeno234,	ou	só	o	faz	de	modo	bastante
sumário,	quer	seja	com	as	teses	de	que	a	“dinâmica	interna”	e
a	“historicidade”	da	Constituição	é	que	provocam	as	mutações
constitucionais235,	que	a	vontade	da	Constituição	não	é	algo
imutável,	mas	uma	vontade	estável	cambiante,	de	tal	modo	que
diante	de	mudanças	das	circunstâncias	cabe	apresentar	novas
interpretações236,	ou	que,	afinal,	determinadas	alterações	da
realidade	constitucional	poderiam	modificar	o	significado	de
certos	preceitos	da	Constituição	escrita237.	O	Tribunal
Constitucional	declarou	–	para	nos	limitarmos	apenas	a	uma
citação	–	que	um	preceito	constitucional	pode	sofrer	mudança
de	significado	“quando	em	certo	âmbito	surjam	fatos	novos,
não	previstos,	ou	quando	fatos	conhecidos,	em	decorrência	de
sua	inserção	no	curso	geral	de	um	processo	evolutivo,
mostrem-se	com	um	novo	significado	ou	em	uma	nova
relação238.
Falta	qualquer	resposta	para	a	questão	de	se	existem	limites
para	uma	mudança	desse	tipo	e	onde,	eventualmente	cabe
situá-los.	Recentemente,	Lerche239	chamou	atenção	sobre	os
perigos	que	podem	advir	da	possibilidade	−	por	ele	admitida	−
de	uma	mutação	constitucional	tácita	(stille)	derivada	de	uma
modificação	de	normas	infraconstitucionais,	o	que	sugere	a
fixação	de	alguns	limites240.	Não	se	empreenderam,	ao	que
saibamos,	outras	tentativas	de	fixação	de	limites241,	em
característico	contraste	com	o	problema	dos	limites	da	reforma
constitucional,	que	mereceu	amplo	tratamento.	E,	sem
embargo	estamos	unicamente	diante	de	duas	faces	de	uma
mesma	tarefa:	a	garantia	da	Constituição	exige	o	controle	e,	se
for	o	caso,	o	bloqueio	de	diversas	vias	de	irrupção,	ficando
incompleta	quando	alguma	delas	não	é	atendida.
Verdade	é	que	essa	atenção	não	era	necessária	a	partir	do
momento	em	que	a	problemática	da	mutação	constitucional,
em	particular	a	de	seus	limites,	somente	adquiriu
transcendência	prática	na	evolução	constitucional	da	República
Federal.	Certamente,	produziram-se,	desde	1940,	algumas
mudanças	de	ênfase,	especialmentevisíveis	no	âmbito	da
ordem	federal,	assim	como	no	caso	de	alguns	direitos
fundamentais.	Entretanto,	essas	mudanças	de	ênfase	não
devem	ser	explicadas	simplesmente	como	mutações
constitucionais;	têm	lugar	antes	no	marco	de	uma	ordem
constitucional	concebida	ab	initio	como	algo	aberto	e	flexível,
suscetível	de	adaptar-se	a	circunstâncias	diversas	e
cambiantes.	Na	evolução	constitucional	da	República	Federal
não	se	encontra	até	agora	nada	equivalente	aos	profundos
processos	de	mudança	que	Laband242	e	G.	Jellinek243
qualificaram	como	modificações	da	Constituição	de	1871.	Onde
uma	prática	política	no	mínimo	constitucionalmente	discutível
teria	podido	dar	suporte	para	se	admitir	uma	mutação
constitucional,	como	é	o	caso	das	subvenções	federais
(Fondswirtschaft),	com	razão	não	se	sustentou	a	presença	de
uma	mutação	constitucional244.
A	razão	dessa	escassa	importância	da	mutação	constitucional
não	se	encontra	certamente	apenas	na	vigência,	até	o	momento
relativamente	breve,	da	Lei	Fundamental;	Laband	pôde
constatar	os	fatos	que	na	sua	opinião	supunham	mutações	da
Constituição	de	1871	nos	vinte	e	quatro	anos	da	sua	entrada
em	vigor.	Maior	repercussão	deveria	atribuir-se	à	presença	de
uma	justiça	constitucional	de	amplas	proporções	que	originou	o
fato	de	que	a	prática	dos	poderes	Legislativo	e	Executivo	não
seja	a	única	coisa	que	decida	de	forma	vinculante	sobre	a
aplicação	do	Direito	Constitucional,	tudo	isso	com
independência	de	que	uma	eventual	correção	esteja
subordinada	a	recurso	ao	tribunal	constitucional,	em	cada
hipótese	concreta	245.	Entretanto,	o	decisivo	foi	a	prática	de
freqüentes	reformas	constitucionais,	característica	da	evolução
constitucional	da	República	Federal	desde	os	seus	começos246.
E	embora	caiba	sempre	objetar	que,	por	esse	caminho,	o
prestígio	e	a	força	normativa	da	Constituição	têm	que	sofrer
quando	a	Constituição	é	reformada	com	freqüência	e	a	prazos
curtos,	em	ocasiões	−	como	na	época	da	“Grande	Coalisão”	−,
arrogantemente,	obtém-se	em	troca	disso	a	vantagem	de	uma
evolução	diáfana,	que	atenua	possíveis	pontos	conflitivos247,	o
que	até	agora	permitiu	prescindir-se	em	boa	medida	da
admissão	de	mutações	constitucionais.
Porém,	esta	existência	cinzenta	da	mutação	constitucional
não	tem	porque	perdurar.	Se,	no	contexto	de	uma	polarização
mais	acentuada	entre	maioria	governamental	e	oposição,	não
se	alcança	uma	maioria	qualificada	para	reformas
constitucionais	polêmicas,	o	recurso	à	afirmação	de	uma
mutação	constitucional	não	ficará	distante.	Não	sucede	outra
coisa	quando	a	constitucionalidade	das	leis	ou	de	outros	dos
poderes	públicos	torna-se	polêmica	tão	logo	são	promulgados.
Se	se	apela	ao	tribunal	constitucional,	este	decidirá	de	forma
vinculante.	O	tribunal,	entretanto,	encontra-se	submetido	à
Constituição,	pelo	que	necessita	de	parâmetros	os	mais	claros
possíveis	que	permitam	responder	se	houve	uma	mudança	da
Constituição,	o	que	não	se	deve	admitir	quando	se	estabelecem
limites	para	essa	mudança	e	os	mesmos	foram	ultrapassados.
Quando	faltam	tais	parâmetros,	então	já	não	cabe	distinguir
entre	atos	constitucionais	e	inconstitucionais,	porque	a
afirmação,	sempre	possível,	da	existência	de	uma	mutação
constitucional	não	se	pode	provar	nem	refutar.
Isto	obriga	levantar-se	a	questão	sobre	os	limites	da	mutação
constitucional,	que	não	pode	normalmente	separar-se	da
questão	relativa	ao	próprio	fenômeno	da	mutação
constitucional.	Na	medida	em	que	existe	uma	relação	desse
tipo,	ela	deverá	ser	incorporada	às	considerações	a	seguir.
Depois	de	um	esclarecimento	terminológico	(II),	há	de	se
estudar	o	tratamento	que	foi	dispensado	ao	problema	por	parte
de	alguns	representantes	da	doutrina	alemã	do	passado,	na
qual,	ao	contrário	de	hoje,	isso	foi	analisado	extensamente	(III).
Por	último,	deveremos	tratar	de	oferecer	uma	resposta	válida
para	o	presente	(IV).
II
Que	devemos	entender	por	“mutação	constitucional”?
Tanto	o	Tribunal	Constitucional	Federal	como	a	doutrina
atual	entendem	que	uma	mutação	constitucional	modifica,	de
que	maneira	for,	o	conteúdo	das	normas	constitucionais	de
modo	que	a	norma,	conservando	o	mesmo	texto,	recebe	uma
significação	diferente.	A	velha	doutrina	entendeu	esse	conceito
em	parte	com	um	sentido	semelhante,	em	parte	com	um
sentido	diferente,	substancialmente	mais	amplo.	Assim,	Laband
identificou	as	mudanças	por	ele	descritas	na	Constituição	de
1871	nas	importantes	modificações	da	situação	constitucional
(Verfassungszustand)	do	Império	que	não	alcançaram
expressão	na	Constituição;	tratar-se-ia,	portanto,	de	uma
contradição	entre	situação	constitucional	e	lei
constitucional248.	G.	Jellinek	entendeu	por	mutação
constitucional,	frente	à	reforma	constitucional	(modificação	do
texto	constitucional	produzida	por	atos	conscientes	de
vontade),	“aquela	modificação	que	permite	deixar	estes	textos
formalmente	intactos	e	que	é	provocada	por	fatos	que	não	têm
que	ser	acompanhados	de	algum	propósito	ou	consciência	de
tal	modificação”249.	Com	isso,	como	se	deduz	do	texto,	uma
mutação	constitucional	pode	mudar	tanto	o	conteúdo	da	norma
quanto	a	“situação	constitucional”,	tendo	como	resultado,	nesta
última	hipótese,	que	a	efetiva	vigência	da	norma	constitucional
(não	modificada	em	seu	conteúdo)	é	relegada.	Ambas	as
manifestações	aparecem	resumidas	na	observação	de	Kelsen
de	que	o	fato	designado	como	“mutação	constitucional”	−
consistente	em	que	a	aplicação	das	normas	constitucionais
modifica-se,	lenta	e	imperceptivelmente,	quando	às	palavras
que	permanecem	sem	alteração	no	texto	constitucional	atribui-
se	um	sentido	distinto	do	original,	ou	quando	se	produz	uma
prática	em	contradição	com	o	texto	e	com	qualquer	sentido
possível	da	Constituição	−	não	é	algo	peculiar	às	normas
constitucionais,	mas	um	fenômeno	constatável	em	todos	os
âmbitos	do	Direito250.
Embora	isso	tenha	sido	sustentado	ocasionalmente,	não	se
deve	aceitar	que	uma	mutação	constitucional	exija	um	lapso	de
tempo	mais	ou	menos	longo251;	em	todo	caso	não	pode	tratar-
se	de	um	elemento	definitório:	os	processos	que	dão	lugar	a
uma	mutação	constitucional	não	têm	qualquer	relação	com	o
caráter	mais	ou	menos	remoto	da	entrada	em	vigor	da
Constituição,	podendo	produzir-se	ao	cabo	de	muitos	anos,	mas
também	ao	cabo	de	pouco	tempo.
Tão	pouco	cabe	fazer	depender	a	mutação	constitucional	de
que	esta	se	produza	de	forma	patente	ou	de	forma	“implícita”
ou	“tácita”	(stille)	ou	ainda	que	tenha	de	se	produzir	dessa
última	forma.	Se,	com	isso,	se	quiser	dizer	que	a	mutação
constitucional	é	algo	“imperceptível”252,	trata-se	de	algo
irrelevante,	porque	dificilmente	se	pode	falar	de	uma	mutação
que	ninguém	perceba.	Se	o	de	que	se	trata	é	de	que	os	fatos
que	dão	lugar	a	uma	mutação	constitucional	“não	têm	que	vir
acompanhados	do	propósito	ou	da	consciência	dessa
modificação”253,	tal	característica	não	pode	ser	constitutiva	do
conceito	de	mutação	constitucional:	na	hipótese	mais
importante	de	mutação	constitucional,	a	da	interpretação
modificada,	essa	modificação	não	passará	despercebida	a	um
intérprete	atento.	Excluir,	nesse	caso,	uma	mutação
constitucional,	mas	admiti-la	se	a	mudança	de	interpretação	se
produzir	de	forma	não	consciente,	seria	mais	do	que
incongruente.	O	que	possa	ser	correto	como	descrição	de
numerosos	casos	de	mutação	constitucional	não	pode
converter-se	em	seu	elemento	definidor.	Pela	mesma	razão	isso
resulta	irrelevante	para	a	questão	dos	limites	da	mutação
constitucional.
As	notas	relativas	à	duração	e	ao	caráter	inconsciente	do
processo	devem,	portanto,	ser	desprezadas.	Resta	a	questão
sobre	se	a	“mutação	constitucional”	deve	ser	entendida	no	já
aludido	sentido	restritivo	da	doutrina	contemporânea	ou	no
mais	amplo	da	doutrina	do	passado.	A	resposta	deve	inclinar-se
em	favor	da	primeira	alternativa.	Ver	uma	mutação
constitucional	na	“contradição	entre	a	situação	constitucional	e
a	lei	constitucional”	ou,	na	terminologia	atual,	entre
Constituição	e	realidade	constitucional,	simplesmente	não	é
admissível	pelo	fato	de	que	se	está	argumentando	em
diferentes	níveis;	o	que	muda	não	é	o	conteúdo	da	normaconstitucional,	para	cuja	determinação	colabora	o	seu	texto,
mas	outra	coisa.	Portanto,	o	conceito	deveria	ficar	limitado	a
modificações	do	conteúdo	de	normas	constitucionais	cujo	texto
não	é	modificado254.	Tal	limitação	não	deve,	naturalmente,
excluir	de	partida	o	necessário	debate.	Daí	que	também
incluamos,	na	exposição	que	se	segue,	o	segundo	dos
fenômenos	designados	como	mutação	constitucional,	a
contradição	entre	Constituição	e	realidade	constitucional.
III
1.	Na	época	da	Constituição	de	1871,	em	especial	Laband	e
G.	Jellinek	trataram	a	mudança	constitucional	em	escritos	que
impressionam	pela	amplitude	e	abundância	de	sua	visão
prática255.	Entretanto,	não	aparece	neles	nenhum
esclarecimento	jurídico	do	fenômeno	da	mutação	constitucional
nem	uma	resposta	explícita	para	a	questão	dos	seus	limites256.
O	balanço	é,	não	obstante,	inequívoco:	não	há	limites	para	a
mutação	constitucional	e	é	impossível	traça-los.	As	mutações
constitucionais	são,	em	essência,	o	resultado	de	uma	atuação
de	forças	elementares	dificilmente	explicáveis	e,	em	todo	caso,
irresistíveis	e	cuja	submissão	ao	direito	seria	um	esforço	inútil.
O	único	critério	que	conta	é	o	da	sua	imposição	de	fato,	com	o
resultado	de	que	sobre	a	juridicidade	ou	antijuridicidade	de
uma	determinada	modificação	o	que	decide	é	seu	êxito	ou
fracasso.	O	“fait	accompli”,	o	fato	consumado	−	disse	G.
Jellinek	−	é	um	fenômeno	histórico	de	potencialidade
constituinte	em	face	do	qual	qualquer	oposição	por	parte	das
teorias	da	legitimidade	é	um	intento	vão257.
a)	Assim,	aparecem	na	obra	de	Laband	como	mutações
constitucionais	mudanças	no	âmbito	da	Administração,	da
Fazenda	e	da	Justiça	federais	que	levaram	ao	aparecimento	de
uma	situação	constitucional	incompatível	com	a	Constituição
de	1871,	mas	que	se	impuseram	de	fato258.	A	“cláusula
Frankenstein”,	contrária	à	Constituição,	é,	inclusive,
qualificada	(afastando-se	da	definição	inicial,	supra	II)	não	só
como	mudança	da	situação	constitucional	mas	também	como
“profunda	reforma	da	Constituição”	(portanto,	da	lei
constitucional),	apesar	de	deixar	subsistente	o	seu	texto259.
Entretanto,	tampouco	neste	caso	se	produz	uma	modificação
do	conteúdo	dos	artigos	38	e	70	da	Constituição	de	1871,
assistindo-se,	isto	sim,	a	uma	prática	apoiada	numa	simples	lei
federal	contrária	a	esses	preceitos.
b)	Diferentemente	de	Laband,	G.	Jellinek	agrupa	os	casos	de
mutação	constitucional	por	ele	tratados	(que	não	se	limitam	ao
Direito	alemão)	segundo	tipos	sob	os	quais	subsumem-se	os
mais	diferentes	fatos.	Uma	mutação	constitucional	pode
resultar	de	uma	interpretação	incorreta	da	norma
constitucional	na	prática	dos	parlamentos,	dos	governos	e	dos
tribunais	de	justiça,	podendo	essa	atuação	inconstitucional
originar	−	quando	reiteradamente	efetuada	e	se	impõe	na
prática	−	uma	modificação	da	Constituição	mesma	260.	A
necessidade	política	desempenha	um	papel	relevante	como
motor	das	mutações	constitucionais261.	Logo,	há	mutações
constitucionais	que	se	produzem	através	de	regras
constitucionais	e	em	razão	de	um	Direito	Constitucional
acomodatício262.	As	mudanças	da	Constituição	pelo	desuso	de
competências	estatais263,	assim	como	pela	necessidade	de
cobrir	lacunas	constitucionais264.	Junto	a	todas	essas
mudanças	parciais	de	peso	relativamente	escasso	situam-se,
finalmente,	aquelas	que,	“sem	provocar	nenhuma	comoção
súbita	do	Estado,	põem	em	evidência,	com	o	seu	resultado
final,	uma	completa	destruição	do	ordenamento	estatal	vigente
e	a	total	reconstrução	do	Estado”265.	Este	seria	o	caso	da
mudança	produzida	na	posição	dos	parlamentos266.	Para	G.
Jellinek,	o	fato	de	que	“as	duas	únicas	forças	naturais
indestrutíveis	do	Estado,	o	Governo	e	o	Povo,	comecem	a
posicionar-se	diretamente	um	frente	ao	outro”	supõe	a	mais
impressionante	mutação	constitucional	de	toda	a	história
recente267.
Isso	quer	dizer	que,	em	alguns	casos	de	mutação
constitucional	mediante	interpretação,	o	conteúdo	da	norma
constitucional	mesma	pode	mudar.	Entretanto,	em	maioria,	as
mutações	constitucionais,	concretamente	as	de	maior	peso	são,
assim	como	para	Laband,	mudanças	da	“situação
constitucional”.	E	assim	aparece	como	o	núcleo	da	teoria	de
Jellinek	a	conhecida	frase	de	que	“as	normas	jurídicas	são
incapazes	de	impor	efetivamente	a	distribuição	do	poder
político,	porque	as	autênticas	forças	políticas	movem-se
segundo	suas	próprias	leis,	atuando	independentemente	de
quaisquer	formas	jurídicas”268.
c)	Esta	conclusão	é	conseqüente	com	o	positivismo	jurídico-
público	da	última	passagem	de	século.	Uma	teoria	jurídica	da
mutação	constitucional	e	de	seus	limites	só	seria	possível	com
o	sacrifício	dos	pressupostos	metódicos	básicos	do	positivismo:
a	estrita	separação	entre	“Direito”	e	“realidade”,	assim	como	o
que	constitui	sua	conseqüência,	a	rejeição	de	quaisquer
considerações	históricas,	políticas	e	filosóficas	do	processo	de
argumentação	jurídica269.	Com	tais	pressupostos	resultava
impossível	resolver	juridicamente	o	problema	da	influência	da
“realidade”	sobre	o	conteúdo	das	normas270.	Fica-se,	assim,
em	descrições	empíricas	de	casos	importantes271	que,	sem
embargo	precisamente	por	causa	do	seu	caráter	empírico
confere	ao	resultado	alcançado	um	peso	semelhante	ao	da
demonstração	de	uma	lei	física.
G.	Jellinek	advertiu	perfeitamente	sobre	tudo	isso.	A	marcha
da	sua	investigação,	escreve,	move-se	pela	linha	divisória	entre
o	Direito	político	e	a	ciência	política,	havendo	defendido
sempre	a	separação	metódica	e	a	conexão	científica	de	ambas
as	disciplinas;	em	um	momento	no	qual	o	Direito	político
experimentou	na	Alemanha	um	desenvolvimento	notável,	surge
cada	vez	com	mais	força	a	necessidade	de	uma	investigação
política	que	complemente	e	faça	progredir	aquele	Direito.	Daí
que	não	seja	de	todo	inútil	que	ele	chame	a	atenção	sobre
algumas	questões	políticas	da	maior	importância	(leia-se	o
fenômeno	da	mutação	constitucional),	que	até	o	momento	só	foi
levado	em	conta	pela	ciência	alemã272.
A	“separação	metódica”	entre	Direito	político	e	ciência
política	significa	que	a	“realidade”,	cujas	modificações
conduzem	a	uma	mutação	constitucional,	assume	uma
magnitude	extra-jurídica	e,	no	entanto,	essa	realidade	resulta
inevitavelmente	−	apesar	da	“separação	metódica”	−	de
relevância	jurídica:	incapaz	por	definição	de	operar	no	interior
da	própria	norma,	modifica,	por	assim	dizer,	de	fora	o	Direito
Constitucional	de	uma	forma	explicável	só	politicamente,	não
juridicamente,	ao	deixar	que	ocupe	seu	lugar	uma	“situação
constitucional”	divergente	que,	afastando	as	normas	da
Constituição	torna-se	ela	mesma	Direito.	O	intento	de	uma
vinculação	jurídica	da	realidade	e,	com	isso,	a	obtenção	de
parâmetros	jurídicos	para	determinar	os	limites	da	mutação
constitucional	não	pode	ser	empreendido	sobre	uma	base
dessas.	Antes,	acarreta	a	imposição	ilimitada	e	incondicionada
do	fático,	sendo	o	fait	accompli	a	única	coisa	decisiva,	inclusive
juridicamente.	Como	é	possível	que	o	fato	consumado	se
converta	em	Direito	Constitucional	do	Estado	é	uma	questão
que	a	contemporânea	teoria	positivista	das	fontes	do	Direito
deixou	sem	resposta273.
2.	Uma	diferença	fundamental	no	tratamento	dessa	temática
é	suposta	nos	propósitos	de	esclarecimento	empreendidos	na
última	fase	da	República	de	Weimar.
Dessa	época	data	a	única	monografia	ampla	sobre	o	tema,	a
de	Hsü-Dau-Lin,	que	adotou	como	ponto	de	partida	a	teoria	da
Constituição	de	R.	Smend,	e	potencializando	isoladamente
alguns	dos	seus	elementos,	chega	a	resultados	semelhantes	aos
das	teorias	de	Laband	e	G.	Jellinek,	frente	aos	quais,	no
entanto,	assume	posição	energicamente.
a)	No	problema	da	mutação	constitucional,	Smend	não	viu
nenhuma	hipótese	de	aplicação	desse	problema	geral	das
ciências	do	espírito	semelhante	à	tensão	entre	ser	e	dever	ser	e
tampouco	um	problema	de	Teoria	do	Estado.	Antes,	se	trataria
de	um	problema	inerente	à	específica	natureza	do	Estado	como
objeto	de	regulação	jurídica	por	parte	da	sua	Constituição274.
O	sentido	da	Constituição	não	envolve	questões	de	detalhe,
mas,	sim,	a	totalidade	do	Estado	e	do	seu	processode
integração.	Como	sistema	de	integração	que	realiza
continuamente	esse	sentido,	o	Direito	Constitucional	deve
assegurar	o	cumprimento	de	uma	tarefa	em	contínua	evolução,
a	ser	resolvida	da	melhor	maneira	possível.	Os	fatores	que
incidem	nessa	solução	modificam-se	em	consonância	com	a
transformação	das	circunstâncias:	isso	poderia	conduzir	a	uma
mudança	gradual	do	peso	e	do	nível	relativos	dos	fatores,
institutos	e	normas	constitucionais,	e	também	à	introdução	de
novos	fatores	na	vida	constitucional.	Princípio	regulador	desse
processo	de	evolução	constante	do	Direito	Constitucional	seria
a	realização	do	sentido	da	Constituição	como	sistema	de
integração275.
b)	Em	conexão	com	o	dito	anteriormente,	Hsü-Dau-Lin	parte
da	“natureza”	da	Constituição	como	produto	legislativo	e	sua
tríplice	especificidade	em	face	de	outros	setores	do
ordenamento276,	a	saber,	o	caráter	inacabado	e	a	elasticidade
das	normas	constitucionais	frente	às	necessidades	vitais	do
Estado,	o	caráter	de	fim	em	si	mesmo	(Selbestzweckhaftigkeit),
que	tem	o	Estado	como	objeto	de	regulação	jurídica	por	parte
da	sua	Constituição	e	a	limitação	da	eficácia	da	Constituição	no
que	diz	respeito	às	forças	e	garantias	nela	contidas.	A
Constituição	não	poderia	ficar	atrás	em	relação	a	um	Estado
em	contínuo	avanço,	sendo	a	mutação	constitucional	o
resultado	dessa	especial	posição.	“Onde	está	em	questão	a
necessidade	vital	do	Estado,	as	prescrições	da	regulação
jurídica	só	têm	valor	secundário,	pois	o	sentido	da	Constituição
é	a	compreensão	do	Estado	como	totalidade	vital,	não	a	fixação
de	alguns	preceitos	heterônomos	ansiosos	de	vigência;	daí	que
o	cumprimento	dessas	tarefas	–	impostas	pela	necessidade,
apesar	de	desvios	isolados	com	respeito	às	normas	jurídicas
escritas	–	corresponda	melhor	ao	sentido	da	Constituição	do
que	uma	vida	constitucional	fiel	à	letra	dos	artigos,	porém
inferior	em	seu	resultado.”277	Por	isso,	a	mutação
constitucional	não	é	quebra	da	Constituição	nem	simples	regra
convencional,	mas	algo	admitido	no	Direito	Constitucional
comparado	e,	portanto,	Direito,	apesar	de	não	coincidir	com	o
texto	da	norma.	Seu	fundamento	jurídico	se	encontraria	nesse
valor	único	do	Direito	Constitucional,	na	chamada	necessidade
política,	nas	exigências	e	manifestações	da	vitalidade	de	um
Estado	em	realização	e	evolução278.	A	questão	dos	limites	da
mutação	constitucional	aparece	suscitada	e	tratada.	Porém,	o
estudo	fica	sem	resultado	tangível:	em	todo	caso,	não	é
possível	encontrar	um	limite	no	sistema	constitucional279;	se	a
mutação	constitucional	encontra	um	limite	na	forma	do	Estado,
isso	é	algo	que	não	se	pode	responder	univocamente,	porque
não	está	claro	o	que	se	deva	entender	por	forma	do	Estado280.
Finalmente,	tampouco	a	revolução	poderia	ser	vista,	sem	mais,
como	hipótese	limite	da	mutação	constitucional,	porque	na
maioria	dos	casos	não	suprime	por	completo	o	ordenamento
jurídico281.	Por	derradeiro,	a	questão	não	remota	(à	vista	da
fundamentação	da	mutação	constitucional)	sobre	se	pelo
menos	as	necessidades	vitais	do	Estado	−	como	quer	que	elas
se	determinem	−	e	o	sentido	da	Constituição	não	suporiam	um
limite	à	mutação	constitucional,	é	algo	que	fica	sem	se	colocar.
c)	Através	dessa	teoria	e	por	oposição	à	do	positivismo
jurídico-político	desenvolve-se	uma	fundamentação	jurídica,	em
concreto	uma	fundamentação	jurídico-constitucional	da
mutação	constitucional:	a	mudança	da	Constituição	não	se
produz	através	de	fatos	da	“realidade”	que	atuam	“de	fora”
sobre	a	Constituição	nem	só	através	de	modificações	da
“situação	constitucional”;	pelo	contrário,	a	“realidade”	é,	por
assim	dizer,	incorporada	à	Constituição	sob	a	forma	da
“necessidade	política”,	cujo	sentido	global	é	o	de	responder	a
essa	necessidade.	Em	virtude	da	sua	vinculação	a	essa
totalidade	da	Constituição,	o	conteúdo	das	distintas	normas
constitucionais	pode	mudar,	inclusive	quando	o	conteúdo
modificado	é	incompatível	com	o	texto	da	norma.	O	conteúdo
que	até	agora	possuía	não	cede	ante	a	pura	faticidade,	mas	em
face	desse	“sentido”	de	nível	superior.	Entretanto,	dado	que
este	sentido	pode	mudar	segundo	as	“necessidades	vitais	do
Estado”,	o	resultado	é	apenas	diferente	daquele	da	Teoria	do
Estado	positivista:	não	há	nenhum	limite	preciso	para	essa
mudança;	tanto	aqui	como	ali,	o	parâmetro	é	em	termos
definitivos,	sua	imposição	de	fato.
A	razão	disso	se	encontra,	de	um	lado,	numa	conexão
demasiado	indistinta	do	Direito	Constitucional	com	a	realidade
sobre	a	qual	teremos	de	voltar;	de	outro	lado,	em	uma	grave
simplificação	da	problemática	no	que	se	refere	à	Teoria	do
Estado	e	da	Constituição.	Quando	se	recorre	às	necessidades
vitais	do	“Estado”	não	se	repara	que	o	“Estado”,	como
dimensão	abstrata,	não	existe,	que	só	existe	o	Estado	ou	tipo
de	Estado	individual	histórico	concreto,	o	Estado	constitucional
no	que	aqui	interessa.	Só	neste	último	podem	as	“necessidades
vitais”	passar	a	fazer	parte	do	“sentido”	da	Constituição,	porém
as	necessidades	vitais	do	Estado	constitucional	não	só
consistem	em	exigências	políticas	de	um	certo	tipo.	Também
faz	parte	dessas	necessidades,	e,	com	isso,	do	“sentido”	da
Constituição,	a	função	racionalizadora,	estabilizadora	e
limitadora	do	poder	que	assume	a	Constituição.
Função	esta	que,	na	Comunidade	com	Constituição	escrita,
depende	em	grande	medida	de	que	o	texto	da	Constituição	seja
apoiado	sem	reservas.	Se	o	texto	da	Constituição	é	igualmente
vinculante	para	todos,	inclusive	para	os	governantes,	então	se
conta	com	uma	base	comum	de	argumentação;	obriga	a
explicar	se	uma	conduta	coincide	ou	não	com	a	Constituição;
exime	de	estar	continuamente	solucionando	questões	já
decididas,	dificultando	ou	impedindo	novos	questionamentos;	é,
sobretudo,	elemento	irrenunciável	da	proteção	que	a
Constituição	exerce	em	favor	dos	grupos	não	hegemônicos.	O
texto	contém,	acima	de	uma	maior	ou	menor	necessidade	de
interpretação,	elementos	firmes	a	respeito	dos	quais,	apesar	de
interesses	e	pré-compreensões	opostos,	não	cabe	discussão.
Pelo	contrário,	sobre	o	“politicamente	necessário,	assim	como
em	relação	ao	problema	acerca	do	que	melhor	corresponde	ao
sentido	da	Constituição	numa	situação	concreta,	não	haverá,
em	geral,	nenhuma	concepção	unitária.	Declarar	vinculante	a
prática	política	e,	com	isso,	de	fato,	a	concepção	dos	que
dispõe	de	força	para	impor-se	recusando	submeter-se	ao	texto
da	Constituição,	não	significa	senão	sacrificar	uma	necessidade
vital	indiscutível	do	Estado	constitucional	-	a	função
racionalizadora,	estabilizadora	e	limitadora	do	poder	que	a
Constituição	assume	–	em	proveito	de	outra	necessidade	vital
normalmente	discutível.	A	tarefa	da	Constituição	escrita	em
uma	Comunidade	plural	consiste	não	só	em	ser	uma	ordem
para	o	exercício	do	poder	por	aqueles	que	o	detêm	como
também	em	ser	uma	ordem	para	todos,	inclusive	para	os	que
estão	em	oposição	aos	grupos	dominantes.	Entre	o
cumprimento	dessa	tarefa	e	o	caráter	vinculante	do	texto	existe
um	nexo	indissolúvel	que	fica	destruído	quando	se	reduz	a
Constituição	à	função	de	instrumento	de	dominação282.
3.	Com	maior	cautela,	se	bem	que	apenas	em	grandes	traços,
vem	tratada	essa	problemática	na	Teoria	da	Constituição	de
Heller.	Esta	seria	a	terceira	posição	representativa	do
tratamento	da	mutação	constitucional	pela	teoria	alemã	do
Direito	político	que	nos	cabe	expor	e	valorar.
Também	Heller	parte	do	peculiar	caráter	da	Constituição:	a
Constituição	juridicamente	normatizada	jamais	se	compõe
apenas	de	normas	emanadas	do	Estado,	antes	necessita,	para	a
sua	vigência,	da	complementação	de	elementos	constitucionais
não	normatizados,	assim	como	dos	normatizados
extrajuridicamente283.	A	Constituição	forma	um	todo	em	que	a
normalidade	e	a	normatividade,	assim	como	a	normatividade
jurídica	e	a	extrajurídica,	acham-se	numa	relação	de	mútua
complementação284.	A	normalidade	social,	que	encontra
expressão	nos	princípios	jurídicos,	modifica-se,	sem	embargo,
no	fluxo	imperceptível	do	cotidiano.	Assim	ocorre	uma	lenta
evolução	das	normas,	podendo	acontecer	que	o	seu	sentido,
apesar	de	inalterado	texto,	sofrauma	completa	revolução,
enquanto	na	consciência	dos	membros	da	comunidade	jurídica
permanece	a	continuidade	do	Direito.	Os	princípios	jurídicos
pressupõem,	assim,	a	via	de	penetração	diária	da	realidade
social	positivamente	valorada	na	normatividade	estatal.
Estabilidade	e	capacidade	de	adaptação	da	normatividade	em
face	da	normalidade	tornam-se	possíveis	e	toda	a	constituição
estatal	é	compreendida	como	“forma	impressa	vivente	e	em
evolução”285.
Que	a	normalidade	social,	graças	à	indeterminação	material
dos	princípios	jurídicos,	se	incorpore	à	normatividade	estatal,
podendo	dar	lugar,	assim,	a	uma	mudança	constitucional,
aparece	aqui	como	um	achado	de	sociologia	jurídica286,
demonstrado	pela	função	do	princípio	de	igualdade287.	Pois
bem,	com	relação	à	Teoria	do	Direito	esse	achado	não	pode
servir	de	explicação	suficiente	para	o	processo	de	mutação
constitucional,	porque	a	normalidade	como	ser	social	e	a
normatividade	como	dever	ser	social,	embora	apareçam	como
elementos	correlativamente	ordenados,	permanecem	como
magnitudes	separadas288.	Tampouco	fica	suficientemente
esclarecido	de	que	maneira,	nessa	relação	de	coordenação,	um
elemento	pode	incorporar-se	ao	outro,	quando	se	parte	da
necessidade	de	complementação	mútua.
A	questão	dos	limites	da	mutação	constitucional	não	é
respondida	de	modo	explícito.	Contudo,	da	teoria	de	Heller
cabe	extrair	limites	para	uma	mudança	de	significado	das
normas	constitucionais.	Heller	destacou	expressamente	que	a
“tensão”	entre	ser	e	dever	ser	nunca	se	há	de	entender	de
modo	unilateral,	nem	pelo	lado	normativo,	nem	pelo	da
realidade	social289.	Se,	portanto,	e	segundo	a	tese	central,
normatividade	e	normalidade	estão	ligas	uma	à	outra	em
correlativa	coordenação	e	acima	de	qualquer	“tensão”,	então	a
normalidade	social	não	pode	ignorar	por	completo	a
normatividade	da	Constituição,	porque	de	outro	modo	restaria
eliminado	um	dos	elementos	dessa	relação	de	coordenação.
Onde	isso	ocorra	já	não	pode	haver	nem	coordenação
correlativa	nem	“tensão”,	e	tampouco	norma	alguma,	por
modificada	que	seja.	A	mutação	constitucional	encontra	seu
limite	na	normatividade	da	Constituição.	Este	limite,	no
entanto,	continua	sendo	genérico	e	difícil	de	precisar-se;
tampouco	se	trazem	pontos	de	apoio	que	permitam	uma
concretização.
IV
O	estado	da	questão,	tal	como	o	tema	exposto	anteriormente,
com	inevitável	limitação	ao	essencial290,	proporciona	uma
série	de	importantes	esclarecimentos.	Ao	mesmo	tempo,	torna
manifestos	os	perigos	das	teorias	tradicionais.	Nenhuma
desenvolve	parâmetros	precisos	e	demonstráveis,	que	excluam
a	tentação	de	“atravessar”	a	Constituição	invocando	a	presença
de	uma	mutação	constitucional.	Quem	mais	se	aproxima	é
Heller.	No	entanto,	tampouco	a	sua	solução	–	pelas	razões
expostas	–	pode	alcançar	o	objetivo	correspondente	a	uma
teoria	da	mutação	constitucional.	Daí	que,	não	sem	razão,	a
teoria	da	mutação	constitucional	se	ache	exposta	à	crítica	de
que	debilita,	tanto	no	conjunto	como	pontualmente,	o	sentido
normativo	da	Constituição291.
Esta	delimitação	reconduz,	em	última	análise,	ao	fato	de	que
o	“problema	nuclear	da	Teoria	da	Constituição”292,	o
“problema	fundamental	de	toda	sociologia	do	Direito	e	do
Estado”293,	concretamente	a	determinação	da	relação	entre
“realidade”	e	“norma”,	entre	“normalidade”	e	“normatividade”
no	Direito	Constitucional294	não	está	resolvido	inteiramente.	A
estrita	separação	entre	ambas,	nas	teorias	de	Laband	e	G.
Jellinek,	conduz,	paradoxalmente,	não	a	um	fortalecimento	do
normativo,	e	sim	a	uma	capitulação	diante	da	força	dos	fatos.
Na	tentativa	de	solução	de	Hsü-Dau-Lin,	a	realidade	política	se
torna	parte	integrante	da	Constituição	sob	a	forma	das
“necessidades	vitais	do	Estado”	através	do	“sentido”	da
Constituição	e	com	base	numa	simplificadora	interconexão,
uma	compreensão	tão	genérica	e	indiferenciada	não	chega	a
nenhum	outro	resultado.	Onde,	finalmente,o	dualismo	entre	ser
social	e	dever	ser	social	é	suavizado	mediante	a	sua	correlativa
coordenação,	como	na	posição	de	Heller,	evita-se	a	capitulação,
mas	não	se	consegue	uma	nítida	fundamentação	e
determinação	de	limites.
A	mutação	constitucional	com	seus	limites	só	se	consegue
entender	com	clareza	quando	a	modificação	do	conteúdo	da
norma	é	compreendida	como	alteração	“no	interior”	da	norma
constitucional	mesma,	não	como	conseqüência	de
desenvolvimentos	produzidos	fora	da	normatividade	da
Constituição,	cuja	“mutação”	em	normatividade	estatal
tampouco	se	pode	explicar	satisfatoriamente	quando	se	parte
de	uma	relação	de	coordenação	correlativa	entre	normalidade
e	normatividade.	Isso	militaria	em	favor	de	um	ponto	de	partida
semelhante	aos	de	Smend	e	Hsü-Dau-Lin,	porém	a
incorporação	da	“realidade”	à	“norma”	exige	maior	clareza	e
diferenciação.	Estas	são	possíveis	a	partir	dos	recentes
trabalhos	de	F.	Müller	sobre	a	estrutura	das	normas
constitucionais.
As	normas	que	integram	o	Direito	Constitucional	não	são
mandatos	(Sollensätze)	abstratos	que,	alheios	à	realidade,	a
esta	se	contrapõem	de	forma	totalmente	desconexa,	o	que,
“dialética”,	“correlativamente”	ou	de	que	modo	seja,
coordenam-se	com	essa	realidade	por	meio	de	uma	genérica
inter-relação.	Estas	normas	restam	letra	morta	quando	seu
conteúdo	não	se	incorpora	à	conduta	humana	mediante	sua
aplicação	e	observância	diárias.	Só	enquanto	o	Direito
Constitucional	é	“realizado”	por	e	nesta	conduta,	alcança	a
realidade	de	uma	ordem	vivida,	formadora	e	conformadora	da
realidade	histórica,	capaz,	portanto,	de	cumprir	sua	função	na
vida	da	Comunidade.	E	da	mesma	maneira	que	apenas	sob	esse
pressuposto	pode	ter	relevância	o	Direito	Constitucional	para	a
vida	da	Comunidade,	também	para	uma	aproximação	jurídica
ao	que	se	possa	entender	como	essa	ordem	real,	e	não	um
“sistema”	abstrato,	só	lhe	importa	o	Direito	Constitucional
como	algo	realizado	e	a	se	realizar.	Do	ponto	de	vista	dessa
“realização”	do	Direito	Constitucional,	como	assinalou	F.
Müller,	a	“norma”	não	pode	ser	isolada	da	“realidade”;	pelo
contrário,	a	“realidade”	em	suas	circunstâncias	(o	“âmbito
normativo”),	as	quais	são	afetadas	pelo	mandato	da	norma	(o
“programa	normativo”),	é	parte	integrante	e	constitutiva	da
norma	mesma295.	A	norma	aparece,	desse	modo,	como
“modelo	de	ordenação	cunhado	pelo	seu	objeto”
(sachgeprägtes	Ordnungsmodell);	é	“projeto	vinculante	de	uma
ordem	parcial	da	comunidade	jurídica,	a	qual	modela	a	norma	e
na	qual	o	regulador	e	o	regulado	vão	necessariamente	unidos,
complementando-se	indeclinavelmente	um	ao	outro	e
fundamentando-se	mutuamente	na	prática	da	realização	do
Direito”296.	A	partir	disso,	o	Direito	Constitucional	abarca
também,	de	forma	diferente	em	cada	caso,	o	pedaço	da
realidade	social	pressuposto,	recepcionado	ou	produzido	por
suas	distintas	normas.
Entretanto,	se	a	norma	abarca	os	dados	da	realidade
afetados	pelo	“programa	normativo”	como	parte	material
integrante	da	mesma,	o	“âmbito	normativo”	e	as	modificações
deste	último	devem	levar	a	uma	alteração	do	conteúdo	da
norma.	Nem	todo	fato	novo	pertence	ao	setor	da	realidade
regulado	pela	norma;	o	âmbito	objetivo	é	capaz	de	provocar	tal
modificação.	A	instância	que	decide	se	a	alteração	fática	pode
ser	relevante	para	a	norma,	quer	dizer,	se	o	fato	modificado
pertence	ao	âmbito	normativo,	é	o	programa	normativo	que	se
contém	substancialmente	no	texto	da	norma	constitucional	(e
que	deve	ser	interpretado	com	os	instrumentos
tradicionais297).	Só	enquanto	este	fato	novo	ou	modificado
resulte	pertencente	ao	âmbito	normativo	pode-se	aceitar
também	uma	mudança	da	norma298.
Esta	concepção	da	mutação	constitucional	permite	e	exige
fundamentações	mais	atentas	e	diferenciadas,	acompanhadas
de	critérios	comprováveis.	Verdade	é	que,	em	alguns	aspectos,
necessita	ainda	ser	desenvolvida	em	busca	de	parâmetros
concretos,	comprováveis	e	manejáveis	na	prática.	Tampouco
cabe	afastar	a	possibilidade	de	diferenças	de	apreciação,
especialmente	na	análise	do	âmbito	normativo.	Porém,	nada
disso	altera	o	fato	de	que,	ao	menos	desse	modo,	a
discricionariedade	na	invocação	da	presença	de	uma	mutação
constitucionalse	reduz	essencialmente.	Provar	em	cada	caso	a
modificação	do	“âmbito	normativo”	de	uma	norma
constitucional	requer	algo	mais	que	a	invocação	genérica	da
“força	normativa	do	fático”	ou	das	“necessidades	vitais	do
Estado”.	Nesse	sentido,	pode	ser	que,	portanto,	só	estejamos
diante	de	um	ponto	de	partida,	e	não	de	uma	teoria	acabada	da
mutação	constitucional.	Porém,	se	esse	ponto	de	partida	for
correto,	permitirá	uma	resposta	válida	para	a	questão	que	nos
havíamos	colocado,	a	dos	limites	da	mutação	constitucional.	Se
as	modificações	da	realidade	social	só	devem	considerar-se
relevantes	para	o	conteúdo	da	norma	enquanto	fazem	parte	do
âmbito	normativo,	se	o	“programa	normativo”	resulta
determinante	a	esse	respeito	e	se	para	este	último	resulta
fundamental	o	texto	da	norma,	então	o	conteúdo	da	norma
constitucional	só	poderá	modificar-se	no	interior	do	marco
traçado	pelo	texto.	A	fixação	desse	marco	é	uma	questão	de
interpretação,	valendo	também	para	ela	o	que	se	aplica	a	toda
interpretação	constitucional:	onde	termina	a	possibilidade	de
uma	compreensão	lógica	do	texto	da	norma	ou	onde	uma
determinada	mutação	constitucional	apareceria	em	clara
contradição	com	o	texto	da	norma;	assim,	encerram-se	as
possibilidades	de	interpretação	da	norma299	e,	com	isso,
também	as	possibilidades	de	uma	mutação	constitucional.
Ao	mesmo	tempo	é	esta	a	única	solução	que	permite	a
manutenção	das	funções	essenciais	da	Constituição,
concretamente	as	de	estabilização,	racionalização	e	limitação
do	poder,	que,	como	já	se	indicou	(III,	2,	c),	exigem	por
princípio,	em	um	sistema	de	Constituição	escrita,	a	estrita
vinculação	ao	texto	da	Constituição.	Portanto,	o	texto	da
Constituição	se	erige	em	limite	absoluto	de	uma	mutação
constitucional	não	só	do	ponto	de	vista	da	relação	entre
“Direito”	e	“realidade	constitucional”,	a	qual	encontra
expressão	na	estrutura	da	norma	constitucional,	como	também
do	ponto	de	vista	das	funções	da	Constituição.
Esta	conclusão	é	confirmada	pelo	Direito	positivo	com	base
no	artigo	79,	1,	inciso	1°,	da	Lei	Fundamental,	segundo	o	qual
o	texto	vinculante	da	norma	deve	resultar	do	documento
constitucional	mesmo.	Este	princípio	perderia	sua	função	se
ficasse	limitado	à	hipótese	da	reforma	constitucional,	razão	por
que	não	poderia	ser	de	exclusiva	aplicação	a	esta300.
O	texto	constitucional	como	limite	para	a	mutação
constitucional:	não	é	esta	uma	resposta	muito	simples,	irreal	e,
ainda	mais,	doutrinária	para	uma	questão	complexa?301	Não
se	contrapõe	simplesmente	com	isso	à	opção	radical	em	favor
do	fait	accompli	outra	opção	não	menos	radical?	Como	já	se
assinalou	(III,	2),	a	problemática	específica	da	mutação
constitucional	decorre	do	fato	de	que	funções	básicas	da
Constituição	(de	um	lado,	a	constituição	e	preservação	de	um
Estado	eficaz	e	operativo,	de	outro	lado,	a	atuação
estabilizadora,	racionalizadora	e	limitadora	do	poder	na	vida	da
Comunidade)	podem	entrar	em	conflito	uma	com	a	outra.
Nessa	hipótese,	uma	solução	“fiat	ius	pereat	mundus”	seria
seguramente	insatisfatória.	Mas	este	conflito	não	é	o	normal.
Também	aqui	se	impõe,	portanto,	diferenciar.
Uma	teoria	da	mutação	constitucional	possui,	antes	de	tudo,
a	função	de	desenvolver	critérios	aplicáveis	à	situação	normal.
Se	como	ocorria	na	velha	doutrina	o	fato	consumado	considera-
se	determinante,	estar-se-á	renunciando	desnecessariamente
aos	limites	da	mutação	constitucional	e,	com	isso,	a	uma
garantia	da	Constituição	na	qual	a	Lei	Fundamental	acha-se
essencialmente	interessada,	como	o	prova	o	artigo	79.	Ao	invés
disso,	consciente	ou	inconscientemente,	legitima-se	o	fait
accompli,	e	não	só,	certamente,	por	haver	dado	lugar	a	um	fato
consumado.	Se,	ao	contrário,	considera-se	o	texto	como	limite
da	mutação	constitucional,	se	terá	conseguido	uma	garantia,
ainda	que	esta,	é	claro,	não	seja	absoluta.	Esta	garantia	não
limita	a	capacidade	de	adaptação	da	Constituição	a	tal	ponto
que	lhe	impeça	de	assimilar	a	mudança	histórica	e	preservar,
assim,	sua	continuidade.	As	dificuldades	derivadas	da
submissão	a	estes	limites	podem	impor	a	reforma
constitucional,	contribuindo,	assim,	para	uma	solução	que	sirva
à	clareza	da	Constituição	e	intensifique	a	sua	força	normativa.
Em	casos	bem	determinados	pode	ser	que	esta	solução	não
seja	viável.	Porém,	tampouco	caberá	simplesmente	considerar
determinante	o	fato	consumado.	Quando	em	casos	desse	tipo
for	preciso	preservar	várias	funções	da	Constituição	que
entraram	em	conflito,	dever-se-á	achar	o	“equilíbrio	de	máximo
respeito”302,	promovendo	aquela	solução	que	respeite	ambas
as	funções,	no	que	isto	for	materialmente	possível.
Tudo	o	que	se	situe	mais	além	dessas	possibilidades	já	não
será	mutação	constitucional,	e	sim	quebra	constitucional	ou
anulação	da	Constituição.	Pode	ser	que	de	fato	se	imponham
“os	acontecimentos	históricos	que	transtornam	os	fundamentos
do	Estado	fora	do	Direito”303,	as	usurpações	e	as
revoluções304.	Isto	nenhuma	teoria	dos	limites	da	reforma
constitucional	ou	da	mutação	constitucional	poderá	impedir.
Porém,	dentro	do	estrito	âmbito	aqui	demarcado,	assegura-se
melhor	a	defesa	da	Constituição	diante	dos	perigos	de
“mutações	constitucionais”	ilimitadas	do	que	pela	renúncia
prévia,	explícita	ou	implícita	à	elaboração	de	limites	que
possam	ser	respeitados	na	prática.	Disso	é	de	que	se	trata,	e
não	de	uma	–	talvez	não	intencional	–	legitimação	dos	fatos
consumados.
1
Trata-se	do	Capítulo	Primeiro,	escrito	por	Hesse,	do	Manual	de
Direito	Constitucional	,	com	a	colaboração	também	de	Benda,
Maihofer,	Vogel	e	Heyde,	publicado	por	Marcial	Pons.	Capítulo
traduzido	do	espanhol	para	o	português.
2
R.	BÄUMLIN,	Staat,	Recht	und	Geschichte,	1961,	p.	7	e	ss.
3
G.	JELLINEK,	Algemeine	Stastslehre,	nova	impressão	da	3ª	ed.,
1921,	p.	505.	Com	respeito	à	história	do	pensamento
constitucional	e	sobre	os	tipos	de	constituições	históricas,	op.
cit.,	p.	505	e	ss.;	P.	BADURA,	Artigo	“Verfassung”,	em
Evangelisches	Staatslexikon,	3ª	ed.,	1987,	cols.	3738	ss.;	K.
STERN,	Das	Staatsrecht	der	Bundesrepublik	Deutschland,	2ª
ed.,	1984,	p.	61	e	ss.;	H.	HOFMANN,	“Zur	Idee	des
Staatsgrudgesetzes”,	em	Recht	–	Politik	–	Verfassung,	1986,	p.
261	e	ss.;	D.GRIMM,	“Verfassung”,	em	Die	Zukunft	der
Verfassung,	1991,	p.	11	e	ss.;	idem,	Der	Verfassungbegriff	in
historischer	Entwicklung,	op.	cit.	p.	101	e	ss.
4
Não	cabe	fazer	a	tal	caracterização,	na	medida	em	que	resulta
evidente	reparo	nenhum.	Da	doutrina	atual:	BADURA	(pé	da	p.
2),	cols.	3737	ss.;	idem	“Verfassung	und	Verfassungsgesetz”,
em	Festschrift	für	Scheuner,	1973,	p.	19	e	ss;	STERN,
Staatsrecht	(cit.	n.	2)	p.	66	e	ss.,	GRIMM,	“Verfassung”	(cit.	n.
2)	p.	11	e	ss.;	J.	ISENSEE,	“Staat	und	Verfassung”,	em
Handbuch	des	Staatsrecht,	t.	I,	1987,	§	13;	J.	F.	AUBER,	“La
Constitution,	son	contenu,	son	usage”,	em	Referate	zum	125
Schweizerischen	Juristentag,	1991,	p.	9	e	ss.;	K.
EICHENBERGER,	“Sinn	und	Bedeutung	einer	Verfassung”,	op.
cit.	p.	143	e	ss.	Sobre	as	posturas	teórico-constitucionais
atuais,	H.	VORLÄNDER,	Verfassung	und	Konsens,	1981,
especialmente	p.	275	e	ss.
5
Adiante	se	renuncia	à	freqüente	distinção	entre	constituição
formal	e	material.	Com	o	primeiro	conceito	se	concebe	(só)	a
norma	constitucional	que	se	diferencia	de	outras	leis	pelo
complicado	de	sua	reforma.	O	segundo,	sem	consideração
alguma	ao	tipo	e	à	forma	de	validade	da	norma,	compreende
todo	o	Direito	fundamental	para	a	vida	e	para	a	efetividade	do
Estado,	um	conjunto	normativo	que,	nem	sempre,	se	pode
delimitar	com	clareza.	Nos	casos	em	que,	como	aqui,	só	se
entende	por	constituição	a	Lei	Fundamental	e	seu	conteúdo,	a
distinção	resulta	supérflua.	A	partir	deste	ponto,	o	Direito
Constitucional	não	escrito,	como	é	o	caso	do	Direito
Constitucional	consuetudinário,	só	pode	existir	como	exibição,
acabamento	ou	desenvolvimento	dos	princípios	e	só	em	sentido
conforme	com	eles	(cf.	a	respeito,	K.	HESSE,	Grundzüge	des
Verfassungsrechts	der	Bundesrepublik	Deutschland,	18ª	ed.,
1991,	números	marginais	32	e	ss.);	como	exemplo	disso	cabe
citar	o	princípio	da	lealdade	federal.
6
R.	SMENDE,	“Verfassung	undVerfassungrecht”	(1928),	em
Staatrechtliche	Abhandlungen,	2ª	ed.,	1968,	p.	136	e	ss.
7
H.	HELLER,	Staatlehre,	1934,	p.	88	e	ss.	e	228	e	ss.
8
Assim,	o	título	do	importante	artigo	de	W.	KÄGI,	1945.
9
A.	HOLLERBACH,	“Ideologie	und	Verfassung”,	em	Ideologia	e
Direito,	editado	por	W.	MAIHOFER,	1968,	p.	46.
10
Sobre	isso,	R.	WAHL,	“Der	Vorrang	der	Verfassung”,	em	Der
Staat	20,	1981,	p.	485	e	ss.;	GRIMM,	“Verfassung”	(cit.	n.	2),	p.
14.	Com	respeito	à	relação	entre	o	Direito	Constitucional	e	o
Direito	Internacional,	cfr.,	por	exemplo,	K.	IPSEN/Ch.	GLORIA,
Völkerrecht,	3ª	ed.,	1990,	p.	1071	e	ss.,	em	especial	p.	1082	e
ss.	Sobre	a	relação	entre	Direito	Constitucional	e	Direito
Comunitário	Europeu,	cfr.	infra,	cap.	2.
11
D.	GRIMM,	“Verfassungfunktion	und	Grundgesetzreform”,	em
Die	Zukunft	der	Verfassung	(cit.	n.	2),	p.	323.
12
Em	nada	o	alteram	os	vínculos	internacionais	do	Estado	nem	a
primazia	como	a	validade	e	aplicação	do	Direito	Comunitário.
Sobre	isso,	cfr.	infra,	cap.	2.
13
SMEND,	“Verfassung”	(pé	de	página),	p.	195	e	ss.
14
C.	SCHMITT,	Der	Hüter	der	Verfassung,	1931.
15
Cfr.	sobre	o	particular	U.	SCHEUNER,	“Konsens	und
Pluralismus	als	Verfassungsrechtliches	Problem”,	em
Staatstheorie	und	Staatsrecht,	Ges.	Schriften,	1978,	p.	135	e
ss.;	A.	PODLECH,	“Wertentscheidungen	und	Konsens”,	em
Rechtsgeltung	und	Konsens,	editado	por	G.	JAKOBS,	1976,	p.
29	e	ss.	Em	detalhe,	com	relação	às	condições	atuais	de
consenso	sobre	a	constituição:	VORLÄNDER	(cit.	n.	3),
especialmente	p.	157	e	ss.,	caps.	3-5.
16
Sobre	o	particular	basicamente:	BÄUMLIN	(cit.	n.	1),
especialmente	p.	9;	P.	HÄBERLE,	“Zeit	und	Verfassung”,	em
Die	Verfassung	als	öffentlicher	Prozess,	1978,	p.	59	e	ss.;	G.
HUSSERL,	Recht	und	Zeit,	1955,	p.	67	e	ss.
17
Cfr.	também	D.	GRIMM,	“Verfassung”	(cit.	n.	2)	p.	22	e	ss.	Em
conjunto,	com	mais	detalhes:	F.	MÜLLER,	Juristische	Methodik,
4ª	ed.,	1990,	p.	270	e	ss.
18
Cfr.,	por	exemplo,	BVerfGE	53,	157,	290	e	ss.	(regimes	legais
de	previsão	social	como	objetos	de	proteção	mediante	a
garantia	da	propriedade);	54,	148,	153	(garantia	constitucional
dos	direitos	gerais	da	personalidade);	65,	1,	41	e	ss.	(proteção
de	dados);	73,	118,	154,	e	74,	297,	350	(liberdade	de	rádio-
televisão	sob	novas	condições).
19
Com	maior	detalhe:	K.	HESSE,	“Grenzen	der
Verfassungswandlung”,	em	Festschrift	für	U.	Scheuner,	1973,
p.	123	e	ss.
20
A	respeito	da	função	que	os	direitos	fundamentais	exerciam,
cfr.,	por	exemplo,	U.	SCHEUNER,	“Die	rechtliche	Tragweite
der	Grundrechte	in	der	deutschen	Verfassungsentwicklung	des
19.	Jahrhunderts”,	em	Festschrift	für	E.R.Huber,	1973,	p.	139	e
ss.;	E.R.	HUBER,	“Grundrechte	im	Bismarckschen
Reichssystem”,	em	Festschrift	für	U.	Scheuner,	1973,	p.	163	e
ss.;	R.WAHL,	“Rechtliche	Wirkungen	und	Funktionen	der
Grundrechte	im	deutschen	Konstitutionalismus	des	19.
Jahrhunderts”,	em	Der	Staat	18,	1979,	p.	321	e	ss.
21
Esse	aspecto	da	Constituição	no	tempo	tem	sido	ressaltado,
com	razão,	com	previsão	ante	o	risco	por	D.	GRIMM,	Die
Zukunft	der	Verfassung	(cit.	n.	2),	p.	416	e	ss.,	com	bibliografia
adicional.	A	respeito	da	problemática,	basicamente	P.
SALADIN,	Verantwortung	als	Staats	prinzip,	1984,	p.	99	e	ss.
22
Sobre	o	particular,	com	maior	detalhe:	D.GRIMM,	“Der	Wandel
der	Staatsaufgaben	und	die	Krise	des	bürgerlichen
Rechsstaats”	(cit.	n.	2),	p.	166	e	ss.;	idem,	Die	Zukunft	der
Verfassung	(cit.	n.	2),	p.	418	e	ss.	Com	o	diagnóstico	de	traços
neocorporativos	do	sistema	político:	BADURA,	Artigo
“Verfassung”	(cit.	n.	2),	col.	2758;	H.	HOFMANN,	“Aufgaben
und	Grenzen	des	Staatshandels	unter	den	Bedingungen	der
Gegenwart”,	em	Veröffentlichungen	der	Walter	Raymond-
Stifung	27,	1989,	p.	21	e	ss.
23
E.	FORSTHOFF,	“Begriff	und	Wesen	des	sozialen	Rechtsstats”,
em	VVDStRL	12,	1954,	p.	16.
24
Mais	em	detalhe,	infra,	cap.	3,	números	marginais	31	e	ss.
25
D.	GRIMM,	“Verfassugsfunktion	und	Grundgesetzreform”	(cit.
n.	2),	p.	325.
26
Sobre	isso,	em	detalhe:	HESSE,	Grundzüge	(cit.	n.	4),	números
marginais	220	e	ss.
27
Esse	importante	aspecto	foi	desenvolvido	convincentemente,
sobretudo,	por	K.	EICHENBERGER	(cit.	n.	3),	p.	183	e	ss.
28
H.	P.	IPSEN,	“40	Jahre	Grundgesetz	der	Bundesrepublik
Deutschland”,	em	JöR	NF	38,	1989,	p.	37	e	ss.;	idem,
“Europäische	Verfassung	und	Nationales	Verfassung”,	em
Bitburger	Gespräche,	Jahrbuch,	1987,	p.	50.
29
Cf.	art.	3.b).2	do	Tratado	de	Mastrique	(Maastricht).	O
princípio	de	subsidiaridade	é	considerado	em	amplos	setores
como	insuficiente.	Como	substitutivo	se	levantam	vozes	que
reclamam	claras	delimitações	de	competências	no	sentido	de
reserva	exclusiva	de	determinadas	matérias	aos	Estados
membros	e	à	sua	cooperação.	A	respeito	cf.	E.	STEINDORFF,
“Verfassugsänderung	durch	die	EG?”,	em	AÖR	116,	1991,	p.
464	e	ss.
30
Trata-se	do	Capítulo	III,	escrito	por	Hesse,	do	Manual	de
Direito	Constitucional,	com	a	colaboração	também	de	Benda,
Maihofer,	Vogel	e	Heyde,	publicado	por	Marcial	Pons.	Capítulo
traduzido	do	espanhol	para	o	português.
31
Uma	descrição	detalhada	disso	se	encontra	em	K.	STERN,	Das
Staatsrecht	der	Bundesrepublik	Deutschland,	t.	III,	1,	1988,	p.
209	e	ss.;	cf.	também	K.	IPSEN,	Völkerrecht,	1990,	p.	626	e	ss.
32
Realmente,	esta	Declaração	só	contém	diretrizes,	sem
constituir	Direito	Internacional	diretamente	vinculante,	e,	por
isso,	tampouco	é	vinculante	de	efeitos	internos,	de	acordo	com
o	art.	25	GG.
33
Convenção	Internacional	de	Direitos	Civis	e	Políticos	de	19	de
dezembro	de	1966	(BGBl	II,	1973,	p.	1534);	Convenção
Internacional	de	Direitos	econômicos,	sociais	e	culturais	de	19
de	dezembro	de	1966	(BGBl	II,	1973,	p.	1570).
34
Cf.	sobre	isso	P.	HÄBERLE,	“Verfassungsentwcklungen	in
Osteuropa”,	em	AöR	117,	1992,	p.	169	e	ss.
35
Cf.	sobre	isso	seção	4;	STERN,	Staatsrecht	(cit.	n.	1)	p.	292	e
ss.;	M.	A.	DAUSES,	“Der	Schutz	der	Grundrecht	in	der
Europäischen	Gemeinschaft”,	em	JöR	NF	31,	1982,	p.	1	e	ss.;
SCHWARZE,	“Der	Schutz	der	Grundrechte	in	der	Europäischen
Gemeinschaft”,	em	EuGRZ,	1986,	p.	293	e	ss.
36
Cf.	sobre	isso	STERN,	Staatsrecht	(cit.	n.	1),	p.	265	e	ss.
37
Sobre	os	fundamentos	a	este	respeito:	STERN,	Staatrecht	(cit.
n.	1),	p.	224	e	ss.
38
Essas	diferentes	interpretações	são	designadas	como	Direitos
fundamentais	da	primeira,	segunda	e	terceira	geração
(dimensão)	(assim,	por	exemplo,	W.	BRUGGER,
“Meschenrechte	im	modernen	Staat”,	em	AöR	114,	1989,	p.
539	e	ss.).	No	entanto,	como	se	já	afirmou,	com	razão,	essa
categorização	não	contém	indício	nenhum	de	que	a	proteção
dos	direitos	fundamentais	se	tenha	tornado	uma	proteção
individual	para	garantir,	por	igual,	a	coletivos	e	indivíduos,
para,	finalmente,	transformar-se	em	puros	direitos	coletivos
(IPSEN,	cit.,	n.	1,	p.	643),	de	que	esses	postulados	coletivos	não
constituem	desenvolvimentos,	mas	sim,	exatamente,	expressão
de	segmentação	diferenciada	(H.	HOFMANN,
“Menschenrechtliche	Autonomieansprüche”,	em	JZ,	1992,	p.
165).
39
Sobre	a	história	dos	direitos	fundamentais:	G.	JELLINEK,	Die
Erklärung	der	Menschen-und	Bürgerrechte,	3ª	ed.,	1919;	G.
OESTREICH,	Geschichte	der	Menschenrechte	und
Grundfreiheiten	im	Umriss,	2ª	ed.,	1978;	STERN,	Staatrecht
(cit.	n.	1),	p.	51	e	ss.,	em	especial	p.	82	e	ss.;	H.	HOFMANN,
“Die	Grundrechte	1789-	1949-1989”,	em	NJW,	1989,	p.	317	e
ss.
40
U.	SCHEUNER,	“Die	rechtliche	Tragweite	der	Grundrechte	in
der	deustschen	Verfassungsentwicklung	des	19.	Jahrhunderts”,
em	Staatstheorie	und	Staatsrecht,	1978,	p.	633	e	ss.;	R.WAHL,
“Rechtliche	Wirkungen	und	Funktionen	der	Grundrechte	im
deustschen	Konstitutionalismus	des	19.	Jahrhunderts”,	em	Der
Staat	18,	1979,	p.	321	e	ss.
41
Proposta	n.	82:	Proposta	de	direitos	fundamentais	do	deputado
D.	Naumann,	Verhandlungen	der	Nationalversammlung,	t.	336,
p.	171	e	ss.
42
System	der	subjektiven	öffentlichen,	2ª	ed.,	1905,
especialmente	p.	81	e	ss.
43
É	de	se	mencionar	especialmente	E.	KAUFMANN,	“Die
Gleichheit	vor	dem	Gesetz	im	Sinne	des	Art.	109	der
Rechsverfassung”	em	VVDStRL	3,	1927,	p.	2	e	ss.;	R.	SMEND,
“Das	Recht	der	freien	Meinungsäusserung,	1928”,	agora	em
Staatsrechtliche	Abhandlungen,	2ª	ed.,	1968,	p.	91	ess.;	C.
SCHMITT,	Verfassungslehre,	1928,	p.	163	e	ss.
44
Sobre	os	direitos	fundamentais	da	Comunidade	Européia	(que
integram	o	Direito	Comunitário,	no	Direito	alemão)	cf.	supra,
cit.,	n.	5.
45
No	presente	texto	se	examinam	unicamente	–	e	de	forma	breve
–	as	questões	gerais	relativas	aos	direitos	fundamentais	que
guardam	relação	com	tudo	isso.	O	conteúdo	dos	direitos
fundamentais	concretos	será	tratado	em	parte	nos	títulos
seguintes	e	dentro	dos	capítulos	6	(seções	2	e	3)	e	7	(seção	4).
Além	disso,	e	conforme	a	concepção	deste	Manual,	renunciou-
se	a	uma	descrição;	em	conseqüência,	é	de	se	remeter	aos
tratados	de	Direito	Público,	aos	comentários	à	GG,	à
jurisprudência	ali	citada	e	à	literatura	especializada.	O
Handbuch	des	Staatsrechts,	Bd.	VI,	1989,	ilustra	isso	de	forma
completa.	Podem-se	encontrar	descrições	sucintas	nos	tratados
(breves)	de	Th.	Maunz/R.	ZIPPELIUS,	Deustsches	Staatsrecht,
28ª	ed.,	1991;	E.	STEIN,	Staatsrecht,	13ª	ed.,	1991;	K.	HESSE,
Grundzüge	des	Verfassungsrechts	der	Bundesrepublik
Deutschland,	18ª	ed.,	1991,	bem	como	nos	comentários	de	I.	v.
MÜNCH	(ed.),	t.	1,	3ª	ed.,	1985,	e	t.	3,	2ª	ed.,	1983;	H.	D.
JARASS/B.	PIEROTH,	Grundgesetz	für	die	Bundesrepublik
Deutschland,	2ª	ed.,	1992.
46
Sobre	isso,	cf.	STERN	(cit.	n.	1),	p.	273	e	ss.;	K.	J.	PARTSCH,
“Die	Rechte	Freiheiten	der	Europäischen
Menschenrechtskonvention”,	em	BETTERMANN/
NEUMAM/NIPPERDEY	(eds.),	Die	Grundrechte,	I,	1,	1966,	p.
125	e	ss.;	H.	GU-RADZE,	Die	Europäische
Menschenrechtskonvention.	Konvention	zum	Schuze	der
Menschenrechte	und	Grundfreiheiten	nebst	Zusatzprotokolen,
1968;	H.	GOLD-SONG,	“Der	Schutz	der	Grundrechte	durch	die
EMRK	und	seine	Mängel”,	em	MOSLER/BERNHARDT/HILF
(eds.),	Grundrechtschutz	in	Europa,	1976,	p.	7	e	ss.;	J.
FROWEIN/W.	PEUKERT,	Europäische
MenschenRechtsKovention,	1985.
47
BVerfGE	74,	358	(370).	A	mesma	coisa	cabe	indicar	para	o
procedimento	do	recurso	de	amparo	constitucional,	apesar	de
que	este	não	se	pode	utilizar	para	violação	de	direitos
sustentada	em	EMRK	[BVerfGE	74,	102	(128)].
48
Sobre	isso,	STERN,	Staatsrecht	(cit	n.	1)	p.	261	e	ss.;	IPSEN,
Völkerrecht	(cit.	n.	1),	p.	641	e	ss.;	Chr.	TOMUSCHAT,	Die
Bundesrepublik	und	die	Menschenrecht	der	Vereinten
Nationen.	Vereinten	Nationen,	1978,	p.	1	e	ss.;	W.-K.	GECK,
“Der	Internationale	Stand	des	Schutzes	der	Freiheitsrechte:
Anspruch	und	Wirklichkeit”,	em	ZaöRV	38,	1978,	p.	182,	em
especial	p.	205	e	ss.
49
Cf.	BVerfGE	7,	198	(204	ss.).
50
BVerfGE	50,	290	(337).
51
BVerfGE	53,	257	(289	ss.,	em	especial	p.	294).
52
BVerfGE	73,	118	(154	ss.);	74,	297	(350	ss.).
53
BVerfGE	7,	198	(208).
54
Em	especial	C.	SCHMITT,	“Freiheitsrechte	e	institutionelle
Garantien	der	Reichsverfassung	(1931),	em
Verfassungsrechtiliche	Aufsätze,	1958,	p.	140	e	ss.
55
BVerGE	7,	198	(204	ss.).
56
Objetou-se	que	o	recurso	aos	valores	–	sempre	discutíveis	na
sociedade	pluralista	-	não	permite	uma	interpretação	dos
direitos	fundamentais	segundo	regras	claras	e	persuasivas,	que
desemboca	numa	confluência	de	valorações	subjetivas	do	juiz
e,	dessa	forma,	em	menoscabo	para	a	segurança	jurídica
(sinteticamente,	porém	com	profundidade:	H.	GOERLICH,
Wertordnung	und	Grudgesetz,	1973).	No	entanto,	a
jurisprudência	–	influída	vivamente	pelas	experiências	de
decênios	anteriores	–	só	destacou	sobre	essa	questão	o	que
tinha	de	ser	e	permanecer	como	sentido	histórico	e	núcleo
irrenunciável	dos	direitos	fundamentais	estabelecidos	pelo
novo	ordenamento	jurídico:	a	relação	desses	direitos	com	os
direitos	humanos,	que	constituem	seu	fundamento	e	sua	fonte
de	legitimação.	Para	a	interpretação	de	direitos	fundamentais
concretos,	a	idéia	de	sistema	de	valores	era	uma	contribuição
(de	certo	modo	interpretativa)	em	função	de	uma	situação	na
qual	se	carecia	consideravelmente	de	uma	elaboração	do
conteúdo	normativo	concreto	e	do	alcance	de	direitos
fundamentais	específicos,	de	suas	recíprocas	relações	e	dos
requisitos	de	sua	limitação.	Essa	elaboração	dogmática	foi	a
tarefa,	em	conjunto,	sem	descontinuidades,	da	jurisprudência
atual,	que	ofereceu	um	corpo	firme	de	pontos	de	vista	e	regras,
permitindo	resolver	questões	concretas	que	afetam	os	direitos
fundamentais	com	ajuda	de	um	adequado	instrumental	jurídico,
evitando	consideravelmente	o	recurso	direto	aos	valores.
57
BVerfGE	7,	198	(205	ss.).	No	entanto,	não	se	podem	ignorar
certos	perigos	dessa	jurisprudência.	Esses	perigos	se
evidenciam	quando,	em	correspondência	com	uma
generalizada	tendência,	se	conceituam	os	direitos
fundamentais	como	o	núcleo	de	todo	o	ordenamento	jurídico,
com	a	conseqüência	de	que	qualquer	questão	jurídica	pode
converter-se,	em	princípio,	numa	questão	de	direitos
fundamentais,	tema	sobre	o	qual,	em	última	instância,	compete
ao	Tribunal	Constitucional	decidir.	Nessa	hipótese,	tudo	é
relativo	e,	por	assim	dizer,	para	deixar	as	coisas	em	seu	lugar,
não	se	deve	perder	de	vista	que	os	direitos	fundamentais,	nem
historicamente	nem	na	atualidade,	projetam	os	conteúdos
principais,	por	exemplo,	do	ordenamento	jurídico	geral.	Em
maior	medida	contêm,	até	agora,	garantias	concretas	em	vigor
para	proteger	as	condições	elementares	e	especialmente
ameaçadas	da	dignidade	humana	e	de	uma	vida	em	liberdade.
A	isso	se	reduz	sua	função	diretora,	determinante,	sobretudo,
para	o	legislador.	Quanto	mais	amplo	for	o	âmbito	de	vigência	e
aplicação	dos	direitos	fundamentais,	como	se	evidencia	pela
jurisprudência	do	Tribunal	Constitucional	sobre	o	art.	2.1	GG
[cf.	BVerfGE	6,	32	(36	ss.);	80,	137	(152	ss.)],	tanto	maior	será
o	perigo	de	sobrecarga	da	Constituição,	de	uma	desvalorização
e,	em	conseqüência	disso,	de	cursos	erráticos,	especialmente
de	uma	perda	da	liberdade	e	responsabilidade	do	próprio
legislador	democrático	e	de	um	menoscabo	de	funções	da
jurisdição	ordinária.	A	autonomia	de	alguns	ramos	jurídicos
concretos	–	que	no	Direito	Civil	ou	Penal	se	apoiava	em	uma
grande	e	característica	tradição	–	ameaça	desaparecer,	em
prejuízo	do	desenvolvimento	objetivo	ulterior	desses	ramos	do
Direito,	que	depende	das	realidades	especiais	concretas	não
abarcáveis	sem	mais	com	parâmetros	dos	direitos
fundamentais.	Com	mais	detalhe	a	respeito	da	dimensão
objetiva	dos	direitos	fundamentais	(que	nem	prática	nem
teoricamente	cabe	reduzir	a	rígidas	alternativas):	E.
BÖCHENFÖRDE,	Grundrechte	als	Grundsatznormen.	Zur
gegenwärtigen	Lage	der	Grundrechtsdogmatik”,	em	Der	Staat
29,	1990.	1	ss.
58
BVerfGE	7,	198	(205	ss.).
59
Por	exemplo,	BVerfGE	45,	376	(386	ss.);	W.	MARTENS,
“Grundrechte	im	Leistugsstaat”,	em	VVDStRL	30,	1972,	p.	21	e
ss.
60
BVerfGE	33,	303	(330	ss.);	cf.	também	BVerfGE	35,	79	(115
ss.).
61
Também	E.	FRIESENHAHN,	“Der	Wandel	des
Grundrechtsverständnisses”,	em	Verhandlungen	des	50.
Deutschen	Juristentages,	II,	1974,	p.	29	e	ss.
62
Cf.	também	J.	P.	MÜLLER,	Soziale	Grundrechte	in	der
Verfassung?,	2ª	ed.,	1981;	P.	BADURA,	“Das	Prinzip	der
sozialen	Grundrechte	und	seine	Verwirklichung	im	Recht	der
Bundesrepublik	Deutschland”,	em	Der	Staat	14,	1975,	p.	17	e
ss.;	J.	ISENSEE,	“Verfassung	ohne	soziale	Grundrechte”,	em
Der	Staat	19,	1980,	p.	367	e	ss.;	W.	LORENZ,
“Bundesverfassungsgericht	und	soziale	Grundrechte”,	em	Jur.
Blätter	103,	1981,	p.	16	e	ss.;	E.	W.	BÖCKENFÖRDE,	“Die
sozialen	Grundrechte	im	Verfassungfüge”,	em	Von	der
bürgerlichen	zur	socialen	Rechtsordnung,	V	Congresso	Político
do	SPD,	1980,	editado	por	BÖCKENFÖRDE/JEKEWITZ/RAMM,
Dokumentation,	2ª	parte,	p.	7	e	ss.;	W.	SCHMIDT,	“Soziale
Grundrechte	im	Verfassungs	recht	der	Bundesrepublik
Deutschland”,	em	Der	Staat,	caderno	5,	1981,	p.	9	e	ss.
63
Por	exemplo,	Constituição	da	Baviera,	arts.	166	e	ss.;
Constituição	de	Hessen,	arts.	27	e	ss.
64
Uma	certa	função	paradigmática	corresponde,	ademais,	ao
projeto	da	mesa	redonda	de	Constituição	para	a	República
Democrática	Alemã	de	abril	de	1990,	que,	entre	outras	coisas,
previa	um	direito	ao	trabalho,	a	uma	moradia	digna	e	à
seguridade	social	(arts.	27.1,	25.1	e	27.2).	A	mesma	coisa	se
pode	dizer	do	projeto	de	constituição	elaborado	pela	Curadoria
para	uma	Federação	democrática	de	Länder	alemães	de	20	de
junho	de	1991(arts.	12.a,	13.a	e	12.b),	embora,	nesse	caso,
exclusivamente	como	obrigação	protetora	do	Estado.	A	respeito
do	projeto	da	mesa	redonda:	U.	PREUSS,	“Auf	der	Suche	nach
der	Zivilgeselschaft”,	em	B.	GUGGENBERGER/T.	STEIN	(eds.),
Die	Verfassungsdiskussion	in	Jahr	der	Deutschen	Einheit,	1991,
p.	362	e	ss.
65
Cf.	a	respeito	o	informe	final	do	grupo	de	trabalho	Wahlen	para
a	revisão	completa	da	Constituição	Federal	suíça,	t.	VI,	1973,	p.
180	e	ss.,	e	o	informe	da	Comissão	de	peritos	para	a
preparação	da	revisão	completa	da	Constituição	Federal,	1977,
p.	59	e	ss.
66
Cf.,	da	numerosa	doutrina	científica,	os	trabalhos	essenciais	de
SCHEUNER,	Staatszielbestimmungen	(cit.	n.	10),	p.	223	e	ss.;
H.	H.	KLEIN,	“Staatsziele	im	Verfassungsgesetz	-	Empfiehlt	es
sich,	ein	Staatsziel	Umweltschutz	in	das	Grundgestz
aufzunehmen?”,	em:	DVBl.,	1991,	p.	729	e	ss.;	D.	MERTEN,
“Über	Staatsziele”,	em	DöV,	1993,	p.	368	e	ss.
67
Informe	da	Comissão	de	peritos	Staatszielbestimmungen
Gesetzgebungsaufträge,	editado	pelos	Ministros	Federais	do
Interior	e	da	Justiça,	1983,	p.	13.	A	respeito	do	trabalho	da
Comissão:	E.	WIENHOLTZ,	“Arbeit,	Kultur	und	Umwelt	als
Gegenstand	verfassungsrechtlicher	Staatszielbestimmungen”,
em	AöR	109	(1984),	p.	532	e	ss.
68
SCHEUNER	(cit.	n.	36),	p.	236.
69
D.	GRIMM,	“Verfassungsfunktion	und	Grundgesetzreform”,	em
Die	Zukungt	der	Verfassung,	1991,	p.	325.
70
Sobre	isso,	com	mais	detalhe,	SCHEUNER	(cit.	n.	36),	p.	232	e
ss.;	KLEIN	(cit.	n.	36),	p.	734	e	ss.
71
Por	exemplo,	BVerfGE,	180	(204).
72
Cf.	também,	por	exemplo,	BVerfGE	18,	257	(273);	29,	221
(235).
73
Sobre	isso,	com	mais	detalhe,	KLEIN	(cit.	n.	36),	p.	731,	com
outras	indicações.	Na	medida	em	que	o	Estado	venha	a	ser
obrigado	pelo	art.	2.2	GG	(direito	à	vida	e	à	integridade)	a
tomar	medidas	frente	a	danos	contra	o	meio	ambiente
produzidos	por	terceiros	(cf.	infra,	número	marginal	50),	sua
proteção	já	é	hoje	um	mandato	constitucional.
74
Brandenburgo,	arts.	45,	47	e	48;	Saxônia,	art.	7°;	Saxônia
Anhalt,	arts.	38	e	ss.
75
Informe	da	Comissão	de	peritos	(cit.	n.	37),	números	marginais
130,	p.	141	e	ss.,	WIENHOLTZ	(cit.	n.	37)	p.	546	ss.,	553;
KLEIN	(cit.	n.	36),	p.	737.
76
A	Comissão	de	peritos	recomendou	uma	norma	definidora	de
competências	do	Estado	que	atribuía	expressamente	ao	Estado
a	(co)responsabilidade	em	matéria	laboral	(e	formativa);	no
entanto,	não	se	chegou	a	nenhum	acordo	para	formular	uma
proposta	conjunta	de	reforma	constitucional	[Informe	(cit.	n.
37),	número	marginal	87].	Contra	a	incorporação	de	tal	norma
definidora	de	competências	do	Estado:	WIENHOLTZ	(cit.	n.
37),	p.	537	e	ss.
77
H.	GOERLICH	oferece	uma	análise	detalhada	em	Grundrechte
als	Verfarensgarantien	,	1981.	Cf.,	além	disso,	por	exemplo,	H.
BETHGE,	“Grundrechtsverwirklichung	und
Grundrechtssischerung	durch	Organisation	und	Verfahren”,	em
NJW,	1982,	p.	1	e	ss.;	F.	OSSENBÜHL,	“Grundrechtsschutz	im
und	durch	Verfahrensrecht”,	em	Festschrift	für	Kurt
Eicheberger,	1982,	p.	183	e	ss.;	P.	LERCHE	/W.	SCHMITT
GLAESE/E.	SCHMITT-ASSMANN,	Verfahren	als	staats-	und
verwaltungsrechtliche	Kategorie,	1984.
78
Fundamentalmente	sobre	isso:	P.	HÄBERLE,	“Grundrechte	im
Leistungsstaat”,	em	VVDStRL	30,	1972,	em	especial	p.	86	e	ss.,
121	e	ss.
79
Cf.	em	especial	BVerfGE	53,	30	(65	ss.),	e	visão	detalhada	na
opinião	discrepante	em	p.	72	e	ss.;	ademais	BVerfGE	63,	131
(143);	73,	280	(296).
80
BVerfGE	12,	205	(261	ss.);	31,	314	(325	ss.);	57,	295	(319	ss.);
72,	118	(152	ss.).
81
BVerfGE	39,	79	(120	ss.);	43,	242	(267).
82
BVerfGE	41,	29	(50).
83
BVerfGE	33,	303	(345);	43,	291	(314,	316	ss.).
84
Jurisprudência	constante,	cf.	BVerfGE	77,	170	(214	ss.),	com
notas	adicionais.	Da	doutrina	J.	ISENSEE,	Das	Grundrecht	auf
Sicheheit,	1983,	p.	27	e	ss.;	D.	MUR-SWIEK,	Die	staatliche
Verantwortung	für	die	Risiken	der	Technik,	1985,	R.	ALE-XY,
Theorie	der	Grundrechte,	1985,	p.	410	e	ss.;	G.	HERMES,	Das
Grundrecht	auf	Schutz	von	Leben	und	Gesundheit.	Schutzplicht
und	Schutzanspruch	aus	Art.	2	Abs.	2	Satz	1	GG,	1987,	em
especial	p.	187	e	ss.;	G.	ROBBERS,	Sicherheit	als
Menschenrecht	,	1987,	p.	121	e	ss.
85
E.	KLEIN,	“Grundrechtliche	Schutspflichten	des	Staates”,	em
NJW,	1989,	p.	1633.
86
BVerfGE	39,	1	(42	ss.).
87
BVerfGE	49,	89.
88
BVerfGE	56,	54	(73);	79,	174	(201	ss.).
89
BVerfGE	7,	170	(214	ss.).
90
BVerfGE	39,	1	(44);	46,	160	(164	ss.);	77,	170	(214	ss.);	79,	174
(201	ss.).
91
Cf.	BVerfGE	39,	1	(46	ss.).
92
BVerfGE	77,	170	(214	ss.);	cf.	também	BVerfGE	79,	174	(201
ss.).
93
BVerfGE	7,	99	(103);	14,	121	(129	ss.);	27,	152	(158).
94
BVerfGE	4,	7	(12);	10,	89	(99).
95
Cf.	também	BVerfGE	21,	362	(367	ss.);	61,	82	(100	ss.);	68,	193
(205	ss.);	70,	1	(15	ss.);	75,	192	(195	ss.);	78,	101	(102	ss.).	Da
doutrina:	A.	von	MUTIUS,	Bonner	Kommentar,	2ª	revisão,
notas	marginais	78	ss.	ao	art.	19.III	LF;	H.	BETHGE,
“Grundrechtsträgerschaft	juristicher	Personen.	Sobre	a
jurisprudência	do	Tribunal	Constitucional	Federal”,	em	AöR
104,	1979,	p.	54	e	ss.,	268	e	ss.
96
Fundamentando-o:	G.	DÜRIG,	“Grundrechte	und
Zivilrechtsprechung”,	em	Festschrift	für	Nawiasky,	1956,	p.
157	e	ss.;	MAUNZ/DÜRIG,	Grundgesetz,	números	marginais
127	ss.	ao	art.	1.III,	e	56	ss.	ao	art.	2.I;	W.	LEISNER,
Grundrecht	und	Privatrecht,	1960,	em	especial	p.	306	e	ss.
Ultimamente	W.	RÜFNER,	“Drittwirkung	der	Grundrechte”,	em
Gedächtnisscrift	für	Wolfgang	Martens,	1987,	p.	215	e	ss;	C.	W.
CANARIS,	“Grundrechte	und	Privatrecht”,	em	AcP,	1984,	p.
201	e	ss.
97
BVerfGE	7,	98	(204	ss.).	Continua	sem	se	explicar	a	origem	e	o
conteúdo	preciso	da	pretensão	do	cidadão	afetado	de	que	se
comprove	a	influência	objetiva	de	um	direito	fundamental	ao
utilizar	o	recurso	de	amparo	constitucional	[nesse	sentido,
acertadamente,	HERMES	(cit.	n.	54),	p.	110	e	ss.].	Sobre	a
significação	dos	direitos	fundamentais	na	interpretação	de
declarações	de	caráter	negocial	e	acordos	no	campo	do	Direito
Privado,	cf.	BVerfGE	73,	161	(168	ss.,	270	ss.).
98
Sobre	isso	e	o	seguinte,	mais	detalhadamente,	K.	HESSE,
Verfassungsrecht	um	Privatrecht,	1988,	p.	23	e	ss.	Existe
versão	espanhola	de	IGNACIO	GUTIÉRREZ,	Derecho
Constitucional	y	Derecho	Privado,	Madrid,	Civitas,	1995.
99
Cf.	sobre	isso,	por	exemplo,	BVerfGE	20,	150	(157	ss.);	52,	1
(41);	62,	169	(182	ss.).
100
Jurisprudência	constante,	cf.,	por	exemplo,	BVerfGE	30,	292
(316).
101
BVerfGE	50,	290	(332	ss.).
102
Cf.	sobre	isso	W.	LOSCHELDER,	Vom	besonderen
Gewaltverhältnis	zur	öffentlichrechtlichen	Sonderbindung,
1982,	em	especial	p.	371	e	ss.
103
BVerfGE	1,	97	(101	ss.),	jurisprudência	constante.
104
BVerfGE	18,	85	(92),	jurisprudência	constante.
105
Essa	foi,	sobretudo,	a	opinião	de	Ernst	FORSTHOFF,	“Der
introvertierte	Rechtsstaat	und	seine	Verortung”,	em	Der	Staat
2,	1963,	p.	392	e	ss.
106
Cf.	BVerfGE	50,	290	(337	ss.).
107
Assim,	por	exemplo,	em	K.	LOEWENSTEIN.	“Verfassungslehre”
(1959),	p.	III	e	ss.,	127	e	ss.	(tradução	para	o	castelhano	de	A.
Galtego	Anabitarte,	Teoria	de	la	Constitución	,	Barcelona,
1965,	2ª	ed.,	1976).
108
Cfr.	as	visões	de	conjunto	de	Th.	MAUNZ,	“Deutsches
Staatstenni”	(23ª	ed.,	1980),	p.	30	e	ss.	e	de	K.	STERN,	“Das
Staatsrecht	der	Bundesrepublik	Deutschland”,	I	(1977),	p.	51	e
ss.
109
BVerfGE	1,	14	(32),	jurisprudência	constante,	cfr.,	por	exemplo,
também	BVerfGE	49,	14	(56)	com	mais	referências	(mantém-se
a	forma	usual	de	citar	a	jurisprudência	do	Tribunal
Constitucional	Federal	alemão,	segundo	a	coleção	oficiosa
editada	pelo	mesmo	Tribunal,	“Entscheidungen	des
Bundesverfassungsgerichts”,	abreviadamente	“BVerfGE”:	o
primeiro	dos	números	faz	referência	ao	volume	da	coleção,	o
segundo	à	página	do	volume	em	que	se	inicia	a	sentença	e	o
seguinte	ou	seguintes	às	páginas	onde	estão	as	passagens
sobre	as	quais	se	pretende	chamar	a	atenção	–	N.	do	T.).
110
P.	e.	BVerfGE	3,	225	(233);	ver,	porém,	p.	e.,	BVerfGE	10,	59
(81).
111
P.	e.	BVerfGE	4,	144	(148).
112
P.	e.	BVerfGE	5,	85	(197,	379).
113
P.	e.	BVerfGE	1,	299	(314	ss.).
114
P.	e.	BVerfGE	5,	85	(379);	6,	32	(41);	14,	288	(296).
115
P.	e.	BVerfGE	6,	32	(41);	10,	59	(81);	12,	45	(51);	13,	46	(51);
13,97	(107);	14,	288	(301);	21,	362	(371	ss.):	27,	253	(283);
30,	1	(19).
116
BverfGE	12,	1	(4);	19,	206	(216);	27,	195	(201).
117
P.	e.	BVerfGE	2,	1	(12);	5,	85	(134	ss.);	6,	32	(40	ss.);	7,	198
(205).
118
P.	e.	BVerfGE	5,	85	(139);	28,	243	(259).
119
BVerfGE	2,	380	(401);	3,	407	(422);	cfr.	igualmente,	7,	342
(351).
120
R.	SMEND,	“Verfassung	und	Verfassungsrecht”,	em:
“Staatsrechtliche	Abhandlungen”	(2ª	ed.,	1968),	p.	189.
121
H.	HELLER,	Staatslehre”	(1934),	especialmente	p.	228	e	ss.
(tradução	para	o	castelhano	de	L.	Tobío,	Teoría	del	Estado,
México,	1942).
122
R.	R.	BÄUMLIN,	“Staat,	Recht	und	Geschichte”	(1961),	p.	24	e
passim;	cfr.,	a	respeito,	K.	HESSE,	Juristenzeitung,	1963,	p.
485.
123
W.	KÄGI,	“Die	Verfassung	als	rechtliche	Grundordnung	des
Staates”	(1945),	p.	40	e	ss.
124
H.	EHMKE,	“Grenzen	der	Verfassungsänderung”	(1953),	em
especial	p.	88	e	ss.;	idem.	“Prinzipien	der
Verfassungsinterpretation”,	em	“Veröffentlichungen	der
Vereinigung	der	deutschen	Staatsrechtslehrer”,	20	(1963),	p.
61	e	ss.
125
Devem	mencionar-se	em	particular:	U.	SCHEUNER.	“Das
Wesen	des	Staates	und	der	Begriff	des	Politischen	in	der
neueren	Staatslehre”,	em	“Staatsverfassung	und
Kirchenordnung,	Festgabe	für	R.	Smend	zum	80.	Geburtstag”
(1962),	p.	225	e	ss.;	idem,	voz	“Verfassung”,	em
“Staatslexikon”	8	(1963),	col.	117	e	ss.;	idem,	voz	“Staat”,	em
“Handwörterbuch	der	Sozialwissenschaften”	12	(1965),	p.	653
e	ss.;	H.	KRÜGER,	voz	“Verfassung”,	em	“Handwörterbuch	der
Sozialwissenschaften”	11	(1961),	p.	72	e	ss.;	idem,	“Allgemeine
Staatslehre”	(2ª	ed.,	1966);	P.	BADURA,	voz	“Verfassung”,	em
“Evangelisches	Staatslexikon”	(2ª	ed.,	1975),	col.	2707	e	ss.;
idem,	“Verfassung	und	Verfassungsgesetz”,	em:	“Festschrift	für
Ulrich	Scheuner”	(1973),	p.	19	e	ss.;	A.	HOLLERBACH,
“Ideologie	und	Verfassung”,	em	“Ideologie	und	Recht”,	ed.	de
W.	Maihofer	(1968),	p.	37	e	ss.;	R.	HERZOG,	“Allgemeine
Staatslehre”	(1971),	em	especial	p.	308	e	ss.;	D.	GRIMM,
“Verfassungsfunktion	und	Grundgesetzreform”,	em	Archiv	des
öffentlichen	Rechts,	97	(1972),	p.	489	e	ss.;	E.	W.
BÖCKENFORDE,	“Die	verfassungstheoretische
Unterscheidung	von	Staat	und	Gesellschaft	als	Bedingung	der
individuellen	Freiheit”	(1973);	J.	P.	MÜLLER.	“Soziale
Grundrechte	in	der	Verfassung?”,	em	“Referate	und
Mitteilungen	des	Schweizerischen	Juristenvereins”,	107	(1973),
p.	715	e	ss.
126
Cfr.	a	respeito	também	BÄUMLIN	(cit.	n.	16),	em	especial	p.	18
e	ss.;	SCHEUNER	(cit.	n.	19)	“Handwörterbuch	der
Sozialwissenschaften”,	12,	p.	656;	idem,	“Festgabe	für	R.
Smend”,	p.	255;	idem,	“Konsens	und	Pluralismus	als
verfassungsrechtliches	Problem”,	em	“Rechtsgeltung	und
Konsens”	(1976),	p.	33	e	ss.
127
R.	DAHRENDORF,	“Die	Funktionen	sozialer	Konflikte”,	em
“Gesellschaft	und	Freiheit”	(1961),	p.	112	e	ss.;	idem,
“Elemente	einer	Theorie	des	sozialen	Konflikts”,	ibid.,	p.	197	e
ss.;	idem,	“Gesellschaft	und	Demokratie	in	Deutschland”
(1965),	p.	171	e	ss.
128
BÄUMLIN	(cit.	n.	16),	p.	8	e	ss.,	embora	reforçando
notavelmente	o	aspecto	processual-dinâmico	(p.	13,	38	e
passim).
129
Este	conceito	foi	cunhado	por	E.	FORSTHOFF	(“Die
Verwaltung	als	Leistungsträger”	(1938),	agora	recolhido
resumidamente	em	“Rechtsfragen	der	leistenden	Verwaltung”,
1959,	p.	22	e	ss.)	e	designa	a	provisão	de	serviços	(por
exemplo,	eletricidade,	água,	meios	de	transporte	etc.,	que	hoje
são	vitais	tanto	para	o	indivíduo	como	para	a	comunidade	e,
por	isso,	converteram-se	em	tarefa	para	a	Administração
Pública;	isso	suscita,	junto	à	problemática	tradicional	da
garantia	da	liberdade	individual	frente	a	intervenções	ilegais,	o
problema	da	garantia	da	participação	em	tais	prestações.
130
U.	SCHEUNER,	“Festgabe	für	R.	Smend”	(cit.	n.	19),	p.	251;	P.
VON	OERTZEN,	“Die	soziale	Funktion	des	staatsrechtlichen
Positivismus.	Eine	wissenssoziologische	Studie	über	die
Entstehung	des	formaliscischen	Positivismus	in	der	deutschen
Staatsrechtswissenschaft”	(1974),	p.	305.
131
H.	EHMKE,	“‘Staat’	und	‘Gesellschaft’	als
verfassungstheoretisches	Problem”,	em	“Staatsverfassung	und
Kirchenordnung.	Festgabe	für	R.	Smend	zum	80.	Geburtstag”
(1962),	p.	24	e	ss.
132
Assim,	basicamente,	em	BÖCKENFÖRDE	(cit.	n.	19),	p.	21	e	ss.
133
EHMKE	(cit.	n.	25),	p.	45.
134
Uma	exposição	mais	ampla	destas	idéias	em	K.	HESSE,
“Bemerkungen	zur	heutigen	Problematik	und	Tragweite	der
Unterscheidung	von	Staat	und	Gesellschaft”,	Die	öffentliche
Verwaltung,	1975,	p.	437	e	ss.	(agora	também	recolhido	em
“Staat	und	Gesellschaft”,	ed.	de	E.	W.	Bökkenförde,	Darmstadt,
1976,	p.	484-502.	N.	do	T.);	cfr.	igualmente	em	W.	SCHMIDT,
“Die	Entscheidungsfreiheit	des	einzelnen	zwischen	staatlicher
Herrschaft	und	gesellschaftlicher	Macht”,	Archiv	des
öffentlichen	Rechts,	101	(1976),	p.	24	e	ss.
135
HELLER	(cit.	n.	15),	p.	88	e	ss.	e	228	e	ss.;	BÖCKENFORDE
(cit.	n.	19),	p.	24	e	ss.
136
BÄUMLIN	(cit.	n.	16),	p.	17.
137
HÖLLERBACH	(cit.	s.	19),	p.	46.	(Sobre	a	tradução	de
Gemeiwesen	por	“Comunidad”,	vid.	supra	nota	introdutória	n.
26.)
138
Passagens	como	esta	evidenciam	a	relativa	incorreção	da
tradução	do	termo	Staatsrecht	por	“Direito	político”,	a	qual,
sem	embargo	se	manteve,	de	resto,	na	falta	de	um	termo	mais
aproximado.	–	N.	do	T.
139
BVerfGE	1,	14	(32),	jurisprudência	constante;	cfr.	também
BVerfGE	49,	24	(56)	com	mais	referências.	BÄUMLIN	(cit.	n.
16),	p.	27	e	passim;	EHMKE,	“Prinzipien	der
Verfassungsinterpretation	(cit.	n.	18),	p.	77	e	ss.;	U.
SCHEUNER,	“Veröffentlichungen	der	Vereinigung	der
deutschen	Staatsrechtslehrer”,	20	(1963),	p.	125	e	ss.;	em
sentido	crítico,	F.	MÜLLER,	“Die	Einheit	der	Verfassung”
(1979),	em	especial	p.	225	e	ss.
140
H.	KRÜGER,	“Verfassungswandlung	und
Verfassungsgerichtsbarkeit”,	em	“Staatsverfassung	und
Kirchenordnung.	Festgabe	für	R.	Smend	zum	80.	Geburtstag”
(1962),	p.	159.
141
Cfr.	BVerfGE	50,	290	(336	ss.)	com	mais	referências.
142
BÄUMLIN	(cit.	n.	16),	p.	15.	Básico	para	a	significação	de
“público”	para	a	Constituição:	P.	HÄBERLE,	“Öffentlichkeit	und
Verfassung”,	Zeitschrift	für	Politik,	16	(1969),	p.	273	e	ss.
143
Cfr.	a	respeito,	também,	BÄUMLIN	(cit.	n.	16),	p.	43;	H.
KRÜGER.	“Allgemeine	Staatslehre”	(cit.	n.	19),	p.	197	e	ss.,
835.
144
SCHEUNER,	“Handwörterbuch	der	Sozialwissenschaften”,	12
(cit.	n.	19),	p.	658.
145
M.	IMBODEN,	“Die	Staatsformen”	(1959),	p.	110	e	ss.
146
Sobre	isto	(divergindo	em	parte	da	opinião	mantida	no	texto),
H.	HUBER,	“Probleme	des	ungeschriebenen
Verfassungsrechts”,	em	“Rechtstheorie,	Verfassungsrecht,
Völkerrecht”	(1971),	p.	329	e	ss.	Sobre	a	problemática	do
Direito	Constitucional	consuetudinário:	Chr.	TOMUSCHAT,
“Verfassungsgewohnheitsrecht?	Eine	Untersuchung	zum
Staatsrecht	der	Bundesrepublik	Deutschland”	(1972).
147
BVerfGE	2,	380	(403).	Resulta,	no	entanto,	equívoco	que	o
Tribunal	Constitucional	Federal	busque	os	fundamentos	do
Direito	constitucional	não	escrito	na	“imagem	de	conjunto
preconstitucional”	do	constituinte,	a	qual,	ao	vincular	e	manter
unidos	os	preceitos	da	Constituição,	converte-se	precisamente
na	única	imagem	de	conjunto	constitucionalmente	vinculante.
148
C.	SCHMITT,	“Verfassungslehre”	(4ª	ed.,	1965),	p.	75	e	ss.
(tradução	para	o	castelhano	de	F.	Ayala,	Madrid,	1934,	reimpr.
1982).	Cfr.	a	respeito	EHMKE,	“Grenzen	der
Verfassungsänderung”	(cit.	n.	18),	p.	86	e	ss.
149
Sobre	tudo	isso,	mais	detalhadamente,	K.	HESSE,	“A	força
normativa	da	Constituição”	(1959),	p.	61-84	desta	seleção.
150
Cfr.	BVerfGE	12,	205	(260	ss.);	57,	295	(322	ss.).
151
F.	MÜLLER,	“Normbereiche	von	Einzelgrundrechten	in	der
Rechtsprechung	des	Bundesverfassungsgerichts”	(1968),	p.	9	e
ss.,	com	mais	referências.	A	norma	converte-se,	deste	modo,
em	“modelo	de	ordenação	cunhado	pelo	seu	objeto
(sachgeprägtes	Ordnungsmodell),	como	projeto	vinculante	de
uma	ordem	parcial	da	comunidade	jurídica,	que	modela	a
norma,	na	qual	o	regulador	e	o	regulado	vão	necessariamente
unidos	complementando-se	indeclinavelmente	um	ao	outro	e
fundamentando-se	mutuamente	na	prática	da	realização	do
Direito”	(ibid.	p.	9).	Cfr.	também	F.	MÜLLER,	“Thesen	zur
Struktur	von	Rechtsnormen”,	Archiv	für	Rechtsund
Sozialphilosophie,LVI	(1970),	especialmente	p.	504	e	ss.	(agora
recolhido	também	no	mesmo,	“Rechtsstaatliche	Form
Demokratische	Politik”	[1977],	p.	257-270.	–	N.	do	T.).
152
Da	bibliografía	mais	recente	cabe	destacar:	E.	FORSTHOFF,
“Zur	Problematik	der	Verfassungsauslegung”	(1961);	P.
SCHNEIDER	e	H.	EHMKE,	“Prinzipien	der
Verfassungsinterpretation”,	em	“Veröffentlichungen	der
Vereinigung	der	deutschen	Staatsrechtslehrer”,	20	(1963),	p.	1
e	ss.,	53	e	ss.;	F.	MÜLLER,	“Normstruktur	und	Normativität.
Zum	Verhältnis	von	Recht	und	Wirklichkeit	in	der	juristischen
Hermeneutik,	entwickelt	an	Fragen	der
Verfassungsinterpretation”	(1966);	id.,	“Juristische	Methodik”
(2ª	ed.,	1976);	M.	KRIELE,	“Theorie	der	Rechtsgewinnung”	(2ª
ed.,	1976);	E.	STEIN,	“Juristische	Auslegungslehren	und
wissenschaftliche	Methodik”,	em	“Recht	im	Dienst	des
Friedens,	Festschrift	für	E.	Menzel”	(1975),	p.	3	e	ss.;	E.	W.
BÖCKENFÖRDE,	“Die	Methoden	der
Verfassungsinterpretation”,	Neue	Juristische	Wochenschrift,
1976,	p.	2089	e	ss.;	F.	OSSENBÜHL,	“Die	Interpretation	der
Grundrechte	in	der	Rechtsprechung	des
Bundesverfassungsgetichts”,	ibid,	p.	2100	e	ss.,	assim	como	as
colaborações	da	obra	coletiva:	“Probleme	der
Verfassungsinterpretation”,	ed.	de	R.	DREIER	e	F.
SCHWEGMANN	(1976),	com	mais	referências,	p.	329	e	ss.;	o
volume	contém	igualmente	algumas	das	obras	anteriormente
citadas;	K.	STERN,	“Das	Staatsrecht	der	Bundesrepublik
Deutschland”,	I	(1977),	p.	33	e	ss.,	102	e	ss.
153
BVerfGE	1,	263	(264).
154
Cfr.,	no	entanto	(a	partir	de	um	conceito	de	interpretacão	mais
amplo),	EHMKE	(cit.	n.	1),	p.	68	e	ss.
155
Em	especial	(embora	sem	tratar	da	interpretação	da	Lei
Fundamental),	W.	WEISCHEDEL,	“Recht	und	Ethik”	(1956);	E.
FORSTHOFF,	“Die	Umbildung	des	Verfassungsgesetzes”,	em
“Festschrift	für	C.	Schmitt”	(1959),	p.	35	e	ss.;	H.	GOERLICH,
“Wertordnung	und	Grundgesetz”	(1973).
156
A.	HOLLERBACH,	“Auflösung	der	rechtsstaatlichen
Verfassung?”,	Archiv	des	öffentlichen	Rechts,	85	(1960),	p.	241
e	ss.
157
Vai,	pois,	além	dos	elementos	da	interpretação	da	lei
formulados	por	Sayigny	-	“clássicos”,	segundo	FORSTHOFF
(“Umbildung”,	cit.	n.	4,	p.	36;	“Zur	Problematik	der
Verfassungsauslegung”,	cit.	n.	1,	p.	39	)	-:	o	gramatical,	o
lógico,	o	histórico	e	o	sistemático;	cfr.	sobre	isso
HOLLERBACH	(cit.	n.	5),	p.	258.
158
BVerfGE	1,	299	(312);	confirmado	em	BVerfGE	6,	55	(75);	6,
389	(431);	10,	234	(244);	11,	126	(130);	33,	265	(294);	35,	263
(278);	cfr.,	igualmente,	BVerfGE	24,	1(15);	36,	342	(367);	41,
291	(309).
159
BVerfGE	11,	126	(130);	cfr.	igualmente	BVerfGE	35,	263	(278
ss.)
160
Assim,	por	exemplo,	na	distinta	interpretação	do	conceito
“ordem	constitucional”	por	parte	do	Tribunal	Constitucional
Federal	conforme	a	função	assumida	por	esse	conceito
(BVerfGE	6,	32	[38]).
161
P.	e.	BVerfGE	8,	38	(41).
162
BVerfGE	9,	89	(104	ss.);	13,	261	(268);	14,	260	(262);	22,	28
(37);	35,	263	(278	ss.).
163
BVerfGE	8,	210	(221).
164
BVerfGE	2,	347	(374	ss.);	cfr.	já	BVerfGE	1,	351	(366	ss.).
165
P.	e.	BVerfGE	2,	266	(276);	4,	299	(304	ss.).	Cfr.	também
BVerfGE	33,	125	(153	ss.).
166
P.	e.	BVerfGE	12,	205	(230	ss.).
167
P.	e.	BVerfGE	4,	219	(233	ss.);	1,	97	(100	ss.);	2,	213	(224	ss.):
4,	31	(40);	10,	20	(40).	Embora	os	limites	traçados	sejam
inseguros	e	variados:	cfr.,	de	um	lado,	BVerfGE	7,	377	(411	ss.);
de	outro	lado,	BVerfGE	10,	354	(370	ss.).
168
P.	e.	BVerfGE	3,	225	(231);	28,	243	(261);	34,	165	(183)	com
mais	referências.
169
P.	e.	BVerfGE	1,	144	(148	ss.);	1,	208	(247	ss.);	3,	58	(95);	3,
288	(301);	5,	85	(129	ss.);	7,	377	(397);	9,	305	(323	ss.);	45,
187	(229	ss.);	52,	1	(29	ss.).	O	mesmo	se	diga	quando	o
Tribunal	reconhece	a	possibilidade	de	mudança	do	significado
de	uma	norma;	p.	e.	BVerfGE	2,	380	(401);	3,	407	(422);	7,	342
(351).
170
P.	e.	BVerfGE	1,	208	(239);	1,	264	(275);	4,	322	(328	ss.);	6,	309
(352);	12,	45	(56);	21,	209	(217	ss.).
171
Cfr.	também,	p.	e.	BVerfGE	3,	58	e	ss.	(85	ss.)	–	a	questão
submetida	ao	Tribunal	sobre	a	existência	de	uma	violação	de
direitos	fundamentais	não	é	suscitada	até	as	páginas	135	e	ss.-;
BVerfGE	6,	32	(35	ss.);	6,	309	(339	ss.).	O	terreno	da
interpretação	dos	preceptos	da	Lei	Fundamental	resta
abandonado,	p.	e.,	em	BVerfGE	25,	352	(358	ss.).
172
Aqui	se	encontra	acima	de	quaisquer	diferenças	nos
questionamentos	e	nos	métodos	de	trabalho	da	moderna
hermenêutica	das	ciências	do	espírito	e	da	especificamente
jurídica,	o	que	há	de	comum	às	duas.	Cfr.	H.	G.	GADAMER,
“Wahrheit	und	Methode”	(2ª	ed.,	1965),	p.	307,	312	e	ss.,	315.
Em	geral,	sobre	o	caráter	produtivo	da	interpretação	jurídica:	J.
ESSER,	“Grundsatz	und	Norm	in	der	richterlichen	Fortbildung
des	Privatsrechts”	(2ª	ed.,	1964),	p.	250	e	ss.
173
Uma	avaliação	crítica	do	que	se	segue:	BÖCKENFÖRDE	(cit.	n.
1),	p.	2095	e	ss.,	2097	e	ss.
174
Sobre	isto	(e	o	que	se	segue),	GADAMER	(cit.	n.	21),	p.	250	e
ss.;	MÜLLER	(cit.	n.	1)	“Normstruktur	und	Normativität”.	p.	49
e	ss.;	“Juristische	Methodik”,	p.	133	e	ss.
175
Nisto	baseia-se	a	diferença	essencial	frente	à	tópica	“pura”	(cfr.
também	infra	3).	Sobre	isto,	Th.	VIEHWEG,	“Topik	und
Jurisprudenz”	(5ª	ed.,	1974),	tradução	espanhola,	“Tópica	e
Jurisprudência”,	de	L.	DIEZPICAZO	e	prólogo	de	E.	GARCIA	DE
ENTERRIA.	Madrid,	1964	(N.	do	T.);	R.	BÄUMLIN,	“Staat,
Rechf	und	Geschichte”	(1961),	p.	27	e	ss.;	W.	HENNIS,	“Politik
und	praktische	Philosophie”	(1963),	p.	89	e	ss.;	MÜLLER	(cit.
n.	1)	“Normstruktur	und	Normativität”,	p.	56	e	ss.;	id.
“Juristische	Methodik”,	p.	77	v	ss.;	KRIELE	(cit.	n.	1),	p.	114	e
ss.;	G.	OTTE,	“Zwanzig	Jahre	Topik-Diskussion:	Ertrag	und
Aufgabe”,	em	Rechtstheorie,	1	(1970),	p.	183	e	ss.
176
MÜLLER,	“Juristische	Methodik”	(cit.	n.	1),	p.	161.
177
Ibid.,	p.	163.
178
Ibid.,	p.	92	e	ss.	Sobre	a	significação	que,	desse	modo,	adquire
a	análise	das	conseqüências,	ibid.	p.	194	e	ss.
179
P.	e.	BVerfGE	1,	14	(32);	19,	206	(220);	30,	1	(19);	34,	165
(183).
180
Sobre	isto,	detalhadamente	EHMKE	(cit.	n.	1),	p.	77	e	ss.
181
Destacado	por	U.	SCHEUNER	como	princípio	interpretativo	da
“harmonização”,	“Veröffentlichungen	der	Vereinigung	der
deutschen	Staatsrechtslehrer”	20	(1963),	p.	125	e	22	(1965),	p.
53	e	P.	LERCHE,	“Übermass	und	Verfassungsrecht”	(1961),	em
especial	p.	125	e	ss.,	o	qual	destaca	a	“idéia	do	equilíbrio	de
máximo	respeito	em	ambas	as	direções”.
182
Resulta	por	completo	inadmissível	dar-se	prevalência	a	“bens
superiores	da	comunidade”	não	protegidos	constitucionalmente
–	cuja	presença	cabe	sempre	afirmar	discricionariamente	-,
prescindindo-se	não	só	da	unidade	da	Constituição	como	da
Constituição	mesma.	Na	medida	em	que	as	valorações	de	uma
“ponderação	de	bens”	(Güterabwägung)	venham	determinadas
“exclusivamente	a	partir	da	Constituição”	(P.	HÄBERLE,	“Die
Wesensgehaltsgarantie	des	Art.	19.	Abs.	2	Grundgesetz,	2ª	ed.,
1972,	p.	32),	um	princípio	de	“ponderação	de	bens”	assim
entendido	aproxima-se	do	princípio	da	concordância	prática.
Uma	introdução	ao	princípio	da	“ponderação	de	bens”:
MÜLLER,	“Normstruktur	und	Normativität”	(cit.	n.	1),	p.	207	e
ss.
183
Sobre	este	conceito,	cfr.	LERCHE	(cit.	n.	30),	p.	19	e	ss.
184
BVerfGE	7,	198	(208	ss.).
185
P.	e.	P.	SCHNEIDER,	“In	dubio	pro	libertate”,	em	“Hundert
Jahre	deutsches	Rechtsleben,	Festschrift	zum	hundertjährigen
Bestehen	des	Deutschen	Juristentages”,	II	(1960),	p.	263	e	ss.
186
Sobre	isto,	detalhadamente	EHMKE	(cit.	n.	1),	p.	73	e	ss.	Ver,
também,	infra	IV,	2.
187
Assim,	no	entanto,	R.	SMEND,	“Verfassung	und
Verfassungsrecht”,	em	“Staatsrechtliche	Abhandlungen”	(2ª
ed.,	1968),	p.	190.
188
MÜLLER,	“Juristische	Methodik”	(cit.	n.	1),	p.	176	e	ss.
189
GADAMER	(cit.	n.	21),	p.	312.
190
Cfr.,	igualmente,	MÜLLER	(cit.	n.	1)	“	Normstruktur	und
Normanvität”,	p.	160	e	ss.;	id.	“Juristische	Methodik”,	p	78	e
ss.,	153	e	ss.;	id.	“Juristische	Methodik	und	politisches	System”
(1976),	p.	78.
191
Assim,	no	entanto,	claramente	EHMKE	(cit.	n.	1),	p.	60,
segundo	o	qual	o	Tribunal	pode	afastar-se	do	texto	da	norma
quando	o	mesmo	não	oferece	base	alguma	para	uma	solução
racional	do	problema.
192
P.	e.	VIEHWEG	(cit.	n.	24),	p.	31	e	ss.	epassim.
193
Sobre	isto,	mais	detidamente:	H.	SPANNER,	“Die
verfassungskonforme	Auslegung	in	der	Rechtsprechung	des
Bundesverfassungsgerichts”,	Archiv	des	öffentlichen	Rechts	91
(1966),	p.	503	e	ss.;	H.	BOGS,	“Die	verfassungskonforme
Auslegung	von	Gesetzen”	(1966);	H.	SIMON,	“Die
verfassungskonforme	Gesetzesauslegung”,	Europäische
Grundrechte-Zeitschrift	74,	p.	85	e	ss.;	R.	ZIPPELIUS,
“Verfassungskonforme	Auslegung	von	Gesetzen”,	em
“Bundesverfassungsgericht	und	Grundgesetz”	II	(1976),	p.	108
e	ss,	com	mais	referências,	p.	109.
194
BVerfGE	2,	266	(282);	jurisprudência	constante;	cfr.,	também,
BVerfGE	48,	40	(45	ss.)	com	mais	referências.	Problemático
parece	extender-se	à	interpretação	de	leis	de	reforma	da
Constituição:	BVerfGE	30,	1	(17	ss.,	34).	Cfr.,	sobre	isso,	P.
HÄBERLE,	“Die	Abhörentscheidung	des
Bundesverfassungsgerichts	vom	I5-12-1970”,	Juristenzeitung
1971,	145	(148	ss.).
195
P.	e.	BVerfGE	11,	168	(190);	41,	65	(86).
196
P.	e.	BVerfGE	2,	380(398);	18,	97	(111);	cfr.,	no	entanto,
BVerfGE	30,	83	(88).
197
P.	e.	BVerfGE	8,	28	(34).	Por	isso	rechaza-se	a	interpretação
conforme,	p.	e.,	em	BVerfGE	8,	28	(34	ss.);	8,	71	(78	ss.);	9,	83
(87);	20,	150	(160	ss.);	34,	165	(199	ss.);	42,	176	(189	ss.).
198
P.	e.	BVerfGE	8,	28	(34);	9,	194	(200);	12,	45	(61).
199
P.	e.	BVerfGE	9,	167	(174);	12,	281	(296).
200
P.	e.	BVerfGE	13,	46	(51);	19,	I	(8).
201
Cfr.	também	EHMKE	(cit.	n.	1),	p.	68	e	ss.
202
Pode	haver	exceções	a	isto	quando	se	conceba	uma	solução	que
responda	aos	mandatos	da	Constituição;	p.	e.	BVerfGE	2,	336
(340	ss.).
203
Estes	limites	foram	claramente	ultrapassados	em	BVerfGE	9,
194	(199	ss.).	Cfr.,	também,	BVerfGE	30,	1	(19	ss.,	37	ss.);	33,
52	(65	ss.,	em	especial	69,	assim	como	o	voto	particular;	ibid.
p.	78,	80	e	ss.);	35,	263	(278	ss.).
204
O	Tribunal	Constitucional	Federal,	em	jurisprudência
constante,	assumiu	a	competência	de	interpretação	das	leis
ordinárias	desde	o	ponto	de	vista	de	sua	constitucionalidade.
Cfr.,	p.	e.	BVerfGE	2,	105	(110);	2,	181	(193);	7,	45	(50);	7,	198
(207);	8,	210	(217):	10,	340	(345):	18,	85	(92	ss.);	38,	154	(162
ss.).
205
EHMKE	(cit.	n.	1),	p.	75,	que	corretamente	remete	à
problemática	da	interpretação	em	relação	ao	direito	do	Estado
Federal.
206
Inclusive	quando	o	Tribunal	que	interpreta	não	o	diga
expressamente.	Cfr.,	p.	e.	BVerfGE	12,	45	(53	ss.).
207
Gesammelte	Reden	und	Schriften,	organização	e	introdução	de
Eduard	Bernstein	II	(1919),	p.	25	e	ss.
208
Verfassungsãnderung	und	Verfassungswandlung	(1906),	p.	72.
209
A	questão	aqui	apresentada	sobre	a	força	normativa	não
constitui	indagação	da	teoria	das	fontes	jurídicas.	Não	é
decisivo,	assim,	definir	se	princípios	do	direito	suprapositivo
podem	integrar	a	“Constituição	jurídica”.	A	problemática
subsiste	mesmo	em	caso	de	uma	resposta	afirmativa.
210
(1),(2)	e	(3)	–	Ver	tópicos	a	seguir	em	P.	LABAND,	Das
Staatsrecht	des	Deutschen	Reiches	(5ª	ed.,	1911)	I	p.	IX	e	ss.;
G.	JELLINEK,	Allgemeine	Staatslehre	(3ª	ed.,	1921)	p.	20,	50	e
ss.;	C.	SCHMITT,	Verfassungslehre	(1928),	p.	22	e	ss.
211
Cf.	v.g.	G.	LEIBHOLZ,	Verfassungsrecht	und
Verfassungswirklichkeit,	edição	reduzida,	agora,	em
Strukturprobleme	der	modernen	Demokratie	(1958),	p.	279	e
ss.;	H.	EHMKE,	Grenzen	der	Verfassungsänderung	(1953),	p.
33;	Chr.	Graf	v.	CROCKOW,	Die	Entscheidung	(1958),	p.	65	e	ss.
212
V.g.:	G.	JELLINEK,	Verfassungsänderung	und
Verfassungswandlung,	cit.,	e	Allgemeine	Staatslehre,	p.	359;	C.
SCHMITT,	Politische	Theologie	(2ª	ed.,	1934),	p.	18	e	ss.	–
Quanto	à	crítica	ao	Formalismo	e	ao	Positivismo,	o	necessário
foi	dito	já	à	Epoca	de	Weimar,	principalmente	por	E.	Kaufmann,
R.	Smend,	H.	Heller	e	G.	Holstein.	Cf.,	a	propósito,	as
referências	indicadas	na	nota	7	e,	particularmente,	ainda	H.
HELLER,	Bemerkungen	zur	staats	und	rechtstheoretischen
Problematik	der	Gegenwart,	AöR	NF	16	(1929),	p.	321	e	ss.,	em
especial	p.	343	e	ss.
213
A	despeito	de	todas	as	diferenças	de	ponto	de	vista,	essa
concepção	da	estrutura	do	direito	não	se	perdeu	no	passado
recente	e	no	presente.	Cf.	v.g.	O.	GIERKE,	Die	Grundbegriffe
des	Staatsrechts	und	die	neuesten	Sta	atstheorien	ZgesStW	30
(1874),	p.	159;	E.	HUBER,	Recht	und	Rechtsverwirklichung	(2ª
ed.,	1925),	p.	31	e	ss.,	281	e	ss.;	E.	KAUFMANN,	Das	Wesen
des	Völkerrechts	und	die	clausula	rebus	sic	stantibus	(1911)
passim,	especialmente	p.	102	e	ss.,	107	e	ss.,	115,	125	e	ss.,
129	e	ss.;	idem,	Untersuchungsausschulβ	und
Staatsgerichtshof	(1920),	p.	68;	resumindo	e	particularmente
impressionante,	com	certeza,	com	uma	tendência	fundamental
para	harmonização:	Kritik	der	neukantischen
Rechtsphilosophie	(1921)	passim;	D.	SCHINDIER,
Verfassungsrecht	und	soziale	Struktur	(3ª	ed.,	1950);	com
particular	clareza:	H.	HELLER	op.cit.	e	Staatslehre	(1934)
passim,	particularmente,	p.	184	e	ss.;	U.	SCHEUNER,	Beitritt
der	Bundesrepublik	zur	europãischen
Verteidigungsgemeinschaft	und	Grundgesetz,	Rechtsgutachten
em	Der	Kampf	um	den	Wehrbeitrag	11	(1953),	p.	101	e	ss.;
idem,	Grundfrage	des	modernes	Staates	em	Recht,	Staat	und
Wirtschaft	III	(1951),	p.	134;	J.	WINTRI-CH,	Über	Eingenart
und	Methode	verfassungsgerichtlicher	Rechtsprechung	in
Verfassung	und	Verwaltung	in	Theorie	und	Wirklichkeit,
Festschrift	für	Wilhelm	Laforet	(1952),	p.	229;	G.	DÜRIG,	Art.	2
des	Grundgesetzes	und	die	Generalermãchtigung	zu
allgemeinpolizeilichen	MaOrahmen,	AõR	79	(1953154),	p.	67	e
ss.;	Idem,	Der	deutschem	Staat	im	Jahre	1945	und	seither,
Veröffentlichungen	der	Vereinigung	der	Deutschen
Staatsrechtslehrer	13	(1955),	p.	33	e	ss.;	G.	LEIBHOLZ,
Verfassungsrecht	und	Verfassungswirklichkeit,	cit.	p.	280	e	ss.
A	teoria	da	integração	(Inregrationslehre)	esforça-se	para
realizar	uma	aproximação	entre	norma	e	fato	e	reduzir,	assim,
a	necessária	tensão	entre	ambos,	tal	como	ressaltado	por	R.
SMEND	(Artikel	“Integrationslehre”	em	Handwörterbuch	der
Sozialwissenschaften,	V,	p.	301),	na	medida	em	que	ela
vislumbra	o	problema	como	uma	“questão	concernente	à
substância	específica	do	Estado	como	objeto	de	disciplina
jurídica	na	Constituição”	(R.	SMEND,	Verfassung	und
Verfassungsrecht	em	Staatsrechtliche	Abhandlungen	(1955),	p.
188).
214
Ideen	der	Staatsverfassung,	durch	die	neue	französische
Konstitution	veranlat	(1791),	Ges.	Schriften,	organizado	pela
Preussische	Akademie	der	Wissenschaften	1	(1903),	p.	78
(Grifos	meus).
215
Ges.	Schriften	11.	p.	99.
216
Ideen	zu	einem	Versuch,	die	Wirksamkeit	des	Staates	zu
bestimmen,	Ges.	Schriften	I,	p.	244,	245;	Vgl.	auch	Denkschrift
über	Preuáens	ständische	Verfassung	(1819)	Ges.	Schriften	12,
232.
217
Com	acerto,	observa	G.	Ritter	sobre	esse	pensamento	de
Humboldt,	que,	estranhamente,	nele	se	encontra	muito	pouco
sobre	uma	vontade	criativa	capaz	de	estabelecer	grandes
metas	e	de	lutar	para	a	superação	de	resistências.	De	qualquer
forma,	cogita-se	muito	mais	de	uma	inteligente	adequação	a
uma	realidade	(Stein	–	II	–	p.	260).	Também	R.	SMEND	(Art.
Integrationslehre,	p.	301)	ressalta	enfaticamente	os	perigos	de
uma	concepção	constitucional	que	enfatiza,	unilateralmente,	o
significado	das	leis	imanentes	da	matéria	e	que	empreste
pouco	significado	à	vontade	de	conformação.
218
H.	HELLER,	AöR	NF	16,	p.	341,	353.
219
O	fato	de	a	Constituição	americana	estar	assentada	nesse
princípio	configura	não	a	única,	mas,	certamente,	a	fonte
essencial	de	sua	incomparável	vitalidade.
220
Walter	Burckhardt,	Kommentar	der	schweizerichen
Bundesverfassung	(3ª	ed.,	1931),	p.	VIII.
221
R.	SMEND,	Art.	“Integrationslehre”,	p.	300.
222
W.	Hennis	ressaltou,	corretamente,	que,	em	face	do	fascínio
exercido	pela	força	normativa	das	relações	fáticas,	cabe	à
ciência	a	missão	de	“recordar	o	significado	da	força	normativa
da	Norma”	(Meinungsforschung	und	repräsentative
Demokratie	(1957)	p.	52;	Cf.	também	W.	KÄGI,	Rechtsfragen
der	Volksinitiative	auf	Partialrevision,	em	Verhandlungen	des
Schweizerischen	Juristenvereins,	(1956),	p.	741	e	ss.
223
Ver	notas	do	tradutor	no	final	do	capítulo	(I).
224
As	céticas	observações	de	W.	KÄGI	(op.	cit.	p.	762	e	ss.)
demonstram	que	essa	constatação	expressa	uma	tendência
geral,que	não	se	limita	à	República	Federal	da	Alemanha	e	à
sua	pouco	tradicional	Constituição.	Anteriormente,	H.	HUBER,
Niedergang	des	Rechts	und	Krise	des	Rechtsstaates,	em
Demokratie	und	Rechtstaat,	em	Festgabe	für	Z.	Giacometti
(1953)	p.	71	e	ss.,	particularmente,	W.	KÄGI,	Die	Verfassung	als
rechtliche	Grundordnung	des	Staates	(1945),	p.	9	e	ss.
225
Cf.	particularmente	W.	WEBER,	Spannungen	und	Kräfte	im
westdeutschen	Verfassungssystem	(2ª	ed.,	1958).
226
A	propósito,	Cf.	sobretudo:	G.	LEIBHOLZ,	Der	Strukturwandel
der	modernen	Demokratie,	em	Strukturprobleme,	p.	78	e	ss.,
especialmente	p.	112.	Não	se	considera,	todavia,	que	o	art.	38,
1	da	Lei	Fundamental	deve	desempenhar	uma	nova	e	essencial
função	na	moderna	democracia	instituída	pela	Constituição.
Ele	não	está	em	contradição	com	o	art.	21,	senão	que	configura
uma	conseqüência	desse	dispositivo,	particularmente	do	seu
parágrafo	1°,	3°	período,	na	medida	em	que	assegura	a
democracia	interna	nos	partidos,	garantindo	o	desenvolvimento
intrapartidário	e	o	processo	de	livre	formação	de	opinião
pública.	Esse	aspecto	foi	ressaltado	por	O.	KIRCHHEIMER
(Parteistruktur	und	Massendemokratie	in	Europa,	AöR	79
(1953	/	54),	p.	310	e	ss.,	p.	315	e	ss.)
227
A	propósito,	principalmente,	H.	FREYER,	Das	soziale	Ganze
und	die	Freihet	der	Einzelner	unter	den	Bedingungen	des
industriellen	Zeitalters	(1957);	E.	FECH-NER,	Die	soziologische
Grenze	der	Grundrechte	(1954);	R.	GUARDINI,	Das	Ende	der
Neuzeit	(1950),	p.	66	e	ss.
228
Cf.	a	propósito:	K.	HESSE,	Ausnahmezustand	und	Grundgesetz,
DÖV	1955,	p.	741	e	ss.	A	crítica	desse	artigo	por	A.	HAMMANN
(Zur	Frage	eives	Ausnahmeoder	Staatsnotstandsrechts,	DVBI.
1958,	405	ss.)	não	levou	em	conta	os	objetivos	visados	por	este
trabalho.	Trata-se	de	uma	tentativa	de	esclarecer	a
problemática	fundamental	e	suscitar	discussão	a	propósito
antes	de	examinar	questões	particulares.	Por	isso,	fiz,	na
introdução	do	trabalho,	uma	apresentação	exemplificativa,	e
não	um	catálogo	exaustivo	das	possíveis	situações	de
emergência,	acentuando	que,	hodiernamente,	esses	casos	não
se	deixam	mais	determinar	previamente	(741	ss.).	Não	me
pareceu,	portanto,	decisivo	emprestar	uma	determinada
conformação	ao	direito	do	estado	de	necessidade	(Recht	des
Ausnahmezustandes),	afigurando-se-me	suficiente	que	o
problema	seja	identificado	e	levado	a	sério.
229
Resulta	ingênuo	negar	esse	fato,	como	faz	o	A.	HAMMANN
(DVBI.	1958,	406).	Não	deveriam	ser	desconsideradas	aqui	as
experiências	estrangeiras.	Não	deve	causar	admiração	que
uma	perspectiva	limitada	à	existência	da	norma	acabe	por
escamotear	o	problema	da	força	normativa	da	Constituição.
230
Ver	notas	do	tradutor	no	final	do	capítulo	(II).
231
Ver	notas	do	tradutor	no	final	do	capítulo	(III).
232
Uma	ampla	referência	à	bibliografia	antiga	e	moderna	em	F.
KLEIN,	“Von	der	föderativen	zur	stärker	unitarischen
Gestaltung	des	Finanzwesens	in	der	Bundesrepublik
Deutschland”,	em	“Festschrift	für	F.	Giese”	(1953),	p.	112	e	ss.,
nota	172;	P.	HÄBERLE,	“Die	Wesensgehaltsgarantie	des	Art.	19
Abs.	2	Grundgesetz”	(2ª	ed.,	1972),	p.	213	e	ss.	Ultimamente,
com	um	questionamento	em	parte	mais	amplo,	em	parte	mais
limitado	(significado	de	“mudança	social”	e	sua	concepção	pela
jurisprudência	constitucional):	FIEDLER,	“Sozialer	Wandel,
Verfassungswandel,	Rechtsprechung”	(1972),	em	especial	p.	54
e	ss.
233
A	mutação	constitucional	interpretativa	é	considerada	por	F.
KLEIN	incompatível	com	o	art.	79.1	da	Lei	Fundamental:
“Festschrift	für	F.	Giese”	(cit.	n	1),	p.	117	e	ss.;	id.	v.
MANGOLDT-KLEIN,	nota	III,	2	al	art.	79	(p.	1869)	com	mais
referências.	Cfr.,	no	entanto,	ibid.	nota	III,	5	(p.	1874),	onde	se
admite	a	licitude	de	uma	“mudança	de	significado”	no	sentido
da	jurisprudência	do	Tribunal	Constitucional	Federal,	porque	a
mudança	de	significado	não	tem	nada	a	ver	com	uma
interpretação	legal	(n.	58).
234
P.	e.	MAUNZ-DÜRIG-HERZOG,	“Grundgesetz”,	número
marginal	20	ao	art.	79.	O	trabalho	de	H.	KRÜGER,
“Verfassungswandlung	und	Verfassungsgerichtsbarkeit”,	em
“Festgabe	für	R.	Smend	zum	80.	Geburtstag”	(1962),	p.	151	e
ss.,	não	se	refere	às	questões	relativas	à	fundamentação	do
processo	de	mutação	constitucional	–	cuja	possibilidade
pressupõe-se	-,	e	sim	ao	problema	da	mutação	constitucional
através	da	jurisprudência	dos	tribunais	constitucionais.
235
V.	D.	HEYDTE,	“Stiller	Verfassungswandel	und
Verfassungsinterpretation”,	Archiv	für	Rechtsund
Sozialphilosophie	XXXIX	(1950/51),	p.	474.
236
MAUNZ.	“Deutsches	Staatsrecht”	(19ª	ed.,	1973),	p.	51.
237
MAUNZ	(cit.	n.	5),	p.	61.
238
BVerfGE	2,	380	(401).	Igualmente,	BVerfGE	3,	407	(422);	7,
342	(351).	A	respeito	da	tomada	em	consideração	das
circunstâncias	fáticas,	assim	como	de	suas	mudanças,	cfr.
FIEDLER	(cit.	n.	1),	p.	78	e	ss.
239
LERCHE,	“Stiller	Verfassungswandel	als	aktuelles	Problem”,
em	“Festgabe	für	Theodor	Maunz”	(1971),	p.	287	e	ss.
240
LERCHE	vê	estes	limites	na	exigência	de	maioria	qualificada
do	art.	79.2	da	Lei	Fundamental,	quando,	através	da
intervenção	nas	estruturas	do	ordenamento	jurídico,	seu
conteúdo	é	radical	e	imediatamente	modificado	em	seu	sentido
pelo	Direito	infraconstitucional,	porque	se	trata	do
embasamento	da	Constituição,	que	não	deve	ser	modificado
sem	um	consenso	amplo	(p.	292).
241
Algumas	alusões	em	HAUG,	“Die	Schranken	der
Verfassungsrevision”	(1947),	p.	166	e	FIEDLER	(cit.	n.	1),	p.	40
e	ss.,	p.	99	e	ss.
242
“Die	Wandlungen	der	deutschen	Reichsverfassung”	(1895).
243
“Verfassungsänderung	und	Verfassungswandlung”	(1906).
244
O	Tribunal	Constitucional	não	entrou	na	argumentação	da
presença	de	uma	“mutação	constitucional”	em	relação	à
constitucionalidade	do	“Grundvertrag”	em	sua	sentença	de	31
de	julho	de	1973	(“Lei	sobre	o	Tratado	entre	a	RFA	e	a	RDA
sobre	as	bases	das	relações	entre	a	RFA	e	a	RDA”,	de	6	de
junho	de	1973	-	N.	do	T.).
245
Cfr.	TOMUSCHAT,	“Verfassungsgewohnheitsrecht?”	(1972),	p.
140.
246
Nos	23	anos	se	introduziram	31	reformas	da	Lei	Fundamental.
Referidas	aos	diversos	artigos,	continham	58	modificações	(em
parte	repetidas),	42	acréscimos	e	7	derrogações.
247
Cfr.	SCHEUNER,	“Das	Grundgesetz	in	der	Entwicklung	zweier
Jahrzehnte”,	Archive	des	öffentlichen	Rechts	95	(1970),	p.	367.
248
Loc.	cit.	(n.	11),	p.	3.
249
Loc.	cit.	(n.	12),	p.	3.
250
“Allgemeine	Staatslehre”	(1925,	reimpressão	1966),	p.	254
(tradução	castelhana	de	Luis	Legaz	y	Lacambra,	Teoria	geral
do	Estado,	Barcelona,	1934,	reimpressão	México	1979,	p.	332	–
N.	do	T.).	Uma	combinação	semelhante	é	HSÜ-DAU-LIN,	“Die
Verfassungswandlung”	(1932),	p.	17	e	ss.
251
Assim,	KELSEN.	loc.	cit.;	HAUG,	op.	cit.	(n.	10),	p.	166;	F.
KLEIN,	“Festschrift	für	Giese”	(n.	1),	p.	118	e	ss.
252
KELSEN,	loc.	cit.	(n.	18).
253
JELLINEK,	op.	cit.	(n.	12),	p.	3.
254
Sob	a	vigência	da	Lei	Fundamental	–	que	exige	para	uma
reforma	constitucional	a	modificação	do	texto	da	Constituição
(art.	79.1)	–	não	cabe	falar	de	uma	“reforma	material	da
Constituição”	referida	à	mutação	constitucional	entendida,
neste	sentido,	em	relação	à	“quebra	da	Constituição”
(“Verfassungsdurchbrechung”,	cfr.	ANSCHÜTZ,	“Die
Verfassung	des	deutschen	Reiches”	[14ª	ed.,	1933],	art.	76,	n.
2,	p.	402)	e	uma	prática	política	oposta	à	Constituição,	mas	que
se	impõe	de	fato.	Se	o	conceito	de	Constituição	divide-se	em
um	conceito	formal	e	um	material,	pode-se	chegar	–	conforme
se	entenda	o	segundo	dele	–	ao	conceito	de	“reforma
constitucional	material”.	Que	a	função	jurídica	essencial	deva
receber	tal	divisão	é	algo	que	não	se	acaba	de	ver.	Em	todo
caso,	não	devem	identificar-se	as	“reformas	materiais	da
Constituição”	derivadas	dessa	divisão	com	as	da	velha
doutrina.	Cfr,	a	este	respeito,	por	exemplo,	LABAND,	“Das
Staatsrecht	des	deutschen	Reiches”	(5ª	ed.,	1911),	II,	p.	38	e
ss.;	G.	JELLINEK,	“Allgemeine	Staatslehre”	(reimpressão	da	3ª
ed.,	1921),	p.	536,	em	especial	p.	538;	HSÜ-DAU-LIN	(cit.	n.
18),	p.	29	e	ss.,	p.	67	e	ss.	Em	sentido	crítico:	KÄGI,	“Die
Verfassung	als	rechtliche	Grundordnung	des	Staates”	(1945),
p.	111	e	ss.
255
Supra	notas	11	e	12.
256
G.	JELLINEK	(cit.	n.	12)	suscita	na	p.	4	unicamentea	questão
dos	limites	da	subversão	revolucionária	da	situação	existente.
Responde-a	dizendo	que	uma	revolução	por	princípio	só	afeta	o
Direito	escrito,	não	o	Direito	consuetudinário.
257
Op.	cit.	(n.	12),	p.	21.
258
Em	especial,	a	criação	de	um	sistema	de	autoridades
administrativas	federais,	“o	que	apenas	mostra	algo	parecido
com	a	situação	descrita	na	norma	constitucional”	(p.	15),	a
mudança	no	status	jurídico	do	chanceler	do	Reich	com	base	na
lei	de	suplência	de	1878	e	a	prática	que	se	desenvolveu	a	partir
dela	(p.	16	e	ss.),	o	direito	de	iniciativa	do	imperador	(p.	19	e
ss.)	e	a	instauração	de	uma	justiça	federal	(p.	32	e	ss.).
259
Op.	cit.	(n.	11),	p.	26	e	ss.,	em	especial	p.	31	(A	chamada
“cláusula	Frankenstein”	contém	diversas	prescrições
tributárias	contrárias	aos	artigos	38	e	70	da	Constituição	de
1871.	Cfr.	G.	JELLINEK,	Teoria	geral	do	Estado,	tradução	de	F.
de	los	Rios.	Buenos	Aires,	1978,	p.	406	–	N.	do	T.).
260
Op.	cit.	(n.	12),	p.	8	e	ss.,	em	especial	p.	10.	Um	exemplo
tomado	da	Constituição	de	1871,	p.	12:	validade	das	resoluções
do	Reichstag	adotadas	em	sessão	secreta,	contra	o	disposto	no
artigo	22.1	da	Constituição.
261
Op.	cit.	(n.	12),	p.	21	e	ss.;	exemplos	tomados	da	Constituição
de	1871,	p.	22	e	24	e	ss.:	caráter	testamental	do	Bundesrat	ou
Conselho	Federal,	posição	do	chanceler	do	Reich.
262
Op.	cit.	(n.	12),	p.	24	e	ss.
263
Ibid.,	p.	34	e	ss.
264
Ibid.,	p.	43	e	ss.
265
Ibid.,	p.	44.
266
Ibid.,	p.	46	e	ss.
267
Ibid.,	p.	80.
268
Ibid.,	p.	72.
269
LABAND,	“Das	Staatsecht	des	deutschen	Reiches”	(5ª	ed.,
1911),	I,	p.	IX	e	ss.
270
BILFINGER,	“Verfassungsumgehung”,	Archiv	des	öffentlichen
Rechts,	nova	série	11	(1926),	p.	175	e	ss.	(“elusão	da
Constituição”;	fenômeno	puramente	fático,	não	subsumível	nos
tipos	tradicionais	de	fontes	do	Direito	e	que,	nesse	sentido,
“não	se	produz	dentro	da	esfera	do	Direito”);	cfr.	igualmente
id.,	“Der	Reichssparkommissar”	(1928),	p.	18.
271
SMEND,	“Verfassung	und	Verfassungsrecht”,	em
“Staatsrechtliche	Abhandlungen”	(2ª	ed.,	1968),	p.	188.	Cfr.
igualmente	HSÜ-DAU-LIN	(n.	18),	p.	97	e	ss.
272
Op.	cit.	(n.	12),	p.	V	e	ss.
273
G.	JELLINEK	não	reassumiu	na	obra	sobre	reforma
constitucional	e	mutação	constitucional	–	no	marco	de	sua
Teoria	social	geral	do	Estado	–	a	teoria,	que	já	enunciara,	da
força	normativa	do	fático	(op.	cit.	[n.	221],	p.	337	e	ss.).	Porém,
tampouco	esta	teoria	é	capaz	de	dar	uma	resposta,	mesmo
desprezando	todas	as	objeções	que	suscita.	Cfr.,	por	exemplo,
HSÜ-DAU-LIN	(n.	18),	p.	99.
274
Op.	cit.	(n.	39),	p.	188.
275
Ibid.,	p.	241	e	ss.
276
Op.	cit.	(n.	18),	p.	154	e	ss.
277
Ibid.,	p.	162	e	ss.	A	citação	remete	a	SMEND,	op.	cit.	(n.	39),	p.
190.
278
Loc.	cit.	(n.	18),	p.	164.
279
Ibid.,	p.	176.
280
lbid.,	p.	178.
281
Ibid.,	p.	179.
282
Recentemente,	HENNIS,	“Verfassungsrecht	und
Verfassungswirklichkeit.	Ein	deutsches	Problem”	(1968),	p.	36
e	ss.
283
“Staatslehre”	(1934),	p.	225	=	“Gesammelte	Schriften”	(1971),
III,	p.	368	(cfr.	para	esta	e	as	notas	que	se	seguem,	p.	267-278
da	tradução	espanhola,	Teoria	do	Estado.	México,	1942.
284
Ibid.,	p.	254	=	ibid.,	p.	367.
285
Ibid.,	p.	257	e	ss.	=	ibid.,	p.	371.
286
Ibid.,	p.	253	=	ibid.,	p.	366.
287
Ibid.,	p.	257	=	ibid,	p.	370	e	ss.
288
Ibid.,	p.	185	=	ibid.,	p.	290	e	ss.
289
Loc.	cit.	=	ibid.,	p.	291.
290
Assim,	se,	concretamente,	não	nos	detivemos	nas	doutrinas
relativas	a	uma	mutação	constitucional	através	do	Direito
consuetudinário	ou	de	regras	convencionais,	isso	se	deveu	a
que	não	nos	faria	avançar	na	resposta	às	questões	aqui
suscitadas.	Se	admitida	a	possibilidade	de	mutações
constitucionais	através	do	Direito	consuetudinário	ou	de	regras
convencionais,	isso	também	valerá	com	relação	a	seus	limites,
o	que	se	expõe	a	seguir.	A	respeito	da	mutação	constitucional
através	do	Direito	consuetudinário,	recentemente	(negando
corretamente	sua	possibilidade):	TOMUSCHAT,	op.	cit.	(n.	13),
p.	149	e	ss.	Sobre	a	doutrina	da	mutação	constitucional	através
de	regras	convencionais:	HSÜ-DAU-LIN.	op.	cit.	(n.	18),	p.	120
e	ss.;	cfr.	igualmente	KRÜGER,	“Allgemeine	Staatslehre”	(2ª
ed.,	1966),	p.	486	e	ss.
291
KÄGI,	op.	cit.	(n.	22),	passim,	especialmente,	p.	121	e	ss.;
TOMUSCHAT,	op.	cit.	(n.	13),	p.	148.
292
SMEND,	op.	cit.	(n.	39),	p.	188.
293
HELLER,	op.	cit.,	p.	253	=	“Gesammelte	Schriften”,	III,	p.	366.
294
Aqui,	e	não	nos	questionamentos	ao	uso	da	dicotomia	entre
Constituição	e	realidade	constitucional,	encontra	seu	sentido	o
problema	que	HENNIS	(n.	50),	em	sua	justificada	crítica	desses
questionamentos,	ignorou	inteiramente.	Cfr.,	a	respeito,
HESSE,	Archiv	des	öffentlichen	Rechts,	96	(1971),	p.	137	e	ss.
e	BÖCKENFORDE.	Der	Staatt,	9	(1970),	p.	533	e	ss.
295
F.	MÜLLER,	“Normstruktur	und	Normativität”	(1966),	p.	114	e
ss.;	sintetizada-mente	em	id.,	“Thesen	zur	Struktur	von
Rechtsnormen”,	Archiv	für	Rechts-	und	Sozialphilosophie,	LVI
(1970),	p.	493	e	ss.,	em	especial	p.	503	e	ss.
296
Id.,	“Normbereiche	von	Einzelgrundrechten	in	der
Rechtsprechung	des	Bundesverfassungsgerichts”	(1969),	p.	9.
Cfr.	igualmente	“Thesen...”,	(cit.	n.	63),	p.	504	e	ss.
297
Ibid.,	p.	504.
298
Em	razão	do	que	foi	dito	acima,	devem	ser	corrigidas	as
afirmações,	sobre	estes	assuntos,	que	fiz	nas	obras	Der
Rechtsschutz	durch	staatliche	Gerichte	im	kirchlichen	Bereich
(1956,	p.	28	e	ss.)	e	Grundzüge	des	Verfassungsrechts	der
Bundesrepublik	Deutschland	(1ª	a	3ª	edições,	p.	16	e	19,	o	que
já	foi	feito	desde	a	4ª	ed.,	de	1970,	p.	16	e	ss.	e	19).
299
A	esse	respeito,	ibid.	(6ª	ed.,	1973),	p.	30;	MÜLLER,	“Thesen”
(cit.	n.	63),	p.	500-506.
300
Dado	que	as	mutações	constitucionais	só	são	admissíveis
enquanto	não	se	achem	em	contradição	com	o	texto,	não	lhes
afeta	a	proibição	do	art.	79.1,	inciso	1°,	da	Lei	Fundamental.
Que,	apesar	disso,	elas	sejam	possíveis,	explica-se	porque	as
normas	da	Constituição	não	consistem	apenas	“no	texto	da	Lei
Fundamental”.
301
Cfr.,	por	exemplo,	as	reservas	de	Hans	Huber	a	respeito	da
manutenção	do	caráter	vinculante	do	texto	na	operação	de
“concretização”	dos	Direitos	Fundamentais,	em	“Der	Staat	als
Aufgabe.	Gedenkschrift	für	Max	Imboden”	(1972),	p.	198	e	ss.
302
LERCHE,	“Übermass	und	Verfassungsrecht”	(1961),	p.	125	e
ss.	Cfr.	também	SCHEUNER,	Veröffentlichungen	der
Vereinigung	der	deutschen	Staatsrechtslehrer,	20	(1963),	p.
125	e	22	(1965),	p.	53,	assim	como	HESSE,	op.	cit.	(n.	67),	p.
28	e	ss.
303
G.	JELLINEK,	op.	cit.	(n.	12),	p.	21.
304
Não	é	este	o	lugar	se,	porque	e	até	onde	podem	estes	fatos	ter
“força	constituinte”.	Quando	a	identidade	de	uma	Constituição
concreta	é	suprimida,	deixa	de	tratar-se	de	uma	“mudança”,	a
qual	sempre	pressupõe	que	aquilo	que	muda	conserve	seu
núcleo	essencial,	mesmo	com	um	conteúdo	modificado.
	Abertura
	Créditos
	CONSTITUIÇÃO E DIREITO CONSTITUCIONAL
	I. COMPETÊNCIAS E SIGNIFICADO
	II. DA SINGULARIDADE DO DIREITO CONSTITUCIONAL
	III. A CONSTITUIÇÃO DIANTE DA MUDANÇA HISTÓRICA
	SIGNIFICADO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
	I. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA ATUALIDADE
	II. A EVOLUÇÃO NA ALEMANHA
	III. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA REPÚBLICA FEDERAL
	IV. OBJETO E FUNÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
	V. DOS PROGRESSOS NA PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
	VI. TITULARES E SUJEITOS OBRIGADOS
	VII. DESENVOLVIMENTO E LIMITE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
	VIII. PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
	IX. PARA UMA VALORIZAÇÃO DO TRAJETO SEGUIDO PELOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
	CONCEITO E PECULIARIDADE DA CONSTITUIÇÃO
	I. COLOCAÇÃO DO PROBLEMA
	II. O OBJETIVO DA UNIDADE POLÍTICA E DA ORDEM JURÍDICA
	III. A CONSTITUIÇÃO E SEU SIGNIFICADO PARA A COMUNIDADE
	A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
	I. NECESSIDADE, SIGNIFICADO E OBJETIVO DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
	II. AS TRADICIONAIS REGRAS DE INTERPRETAÇÃO
	III. A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL COMO CONCRETIZAÇÃO
	IV. A INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO
	A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO
	I
	II
	III
	IV
	LIMITES DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
	I
	II
	III
	IV