Temas Fundamentais do Direito Constitucional - Konrad Hesse

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Sumário
	
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Créditos
	
CONSTITUIÇÃO	E	DIREITO	CONSTITUCIONAL
	
I.	COMPETÊNCIAS	E	SIGNIFICADO
II.	DA	SINGULARIDADE	DO	DIREITO	CONSTITUCIONAL
III.	A	CONSTITUIÇÃO	DIANTE	DA	MUDANÇA	HISTÓRICA
	
SIGNIFICADO	DOS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS
	
I.	OS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS	NA	ATUALIDADE
II.	A	EVOLUÇÃO	NA	ALEMANHA
III.	OS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS	NA	REPÚBLICA
FEDERAL
IV.	OBJETO	E	FUNÇÃO	DOS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS
V.	DOS	PROGRESSOS	NA	PROTEÇÃO	DOS	DIREITOS
FUNDAMENTAIS
VI.	TITULARES	E	SUJEITOS	OBRIGADOS
VII.	DESENVOLVIMENTO	E	LIMITE	DOS	DIREITOS
FUNDAMENTAIS
VIII.	PROTEÇÃO	DOS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS
IX.	PARA	UMA	VALORIZAÇÃO	DO	TRAJETO	SEGUIDO
PELOS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS
	
CONCEITO	E	PECULIARIDADE	DA	CONSTITUIÇÃO
	
I.	COLOCAÇÃO	DO	PROBLEMA
II.	O	OBJETIVO	DA	UNIDADE	POLÍTICA	E	DA	ORDEM
JURÍDICA
III.	A	CONSTITUIÇÃO	E	SEU	SIGNIFICADO	PARA	A
COMUNIDADE
	
A	INTERPRETAÇÃO	CONSTITUCIONAL
	
I.	NECESSIDADE,	SIGNIFICADO	E	OBJETIVO	DA
INTERPRETAÇÃO	CONSTITUCIONAL
II.	AS	TRADICIONAIS	REGRAS	DE	INTERPRETAÇÃO
III.	A	INTERPRETAÇÃO	CONSTITUCIONAL	COMO
CONCRETIZAÇÃO
IV.	A	INTERPRETAÇÃO	CONFORME	À	CONSTITUIÇÃO
	
A	FORÇA	NORMATIVA	DA	CONSTITUIÇÃO
	
I
II
III
IV
	
LIMITES	DA	MUTAÇÃO	CONSTITUCIONAL
	
I
II
III
IV
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ISBN	:	9788502099609
	
Dados	Internacionais	de	Catalogação	na	Publicação	(CIP)
(Câmara	Brasileira	do	Livro,	SP,	Brasil)
	
Hesse,	Konrad
Temas	fundamentais	do	direito	constitucional	/	Konrad	Hesse;	textos	selecionados	e
traduzidos	por	Carlos	dos	Santos	Almeida,	Gilmar	Ferreira	Mendes,	Inocêncio
Mártires	Coelho.	—	São	Paulo	:	Saraiva,	2009.
	
1.	Direito	constitucional	I.	Título.
09-02205
CDU-342
Índice	para	catálogo	sistemático:
1.	Direito	constitucional	342
	
	
Diretor	editorial	Antonio	Luiz	de	Toledo	Pinto	
Diretor	de	produção	editorial	Luiz	Roberto	Curia	
Editor	Jônatas	Junqueira	de	Mello	
Assistente	editorial	Thiago	Marcon	de	Souza	
Produção	editorial	Ligia	Alves	
Clarissa	Boraschi	Maria	Coura	
Estagiário	Vinicius	Asevedo	Vieira	
Preparação	de	originais,	arte,	diagramação	e	revisão	de	
provas	Know	How	Editorial	
Serviços	editoriais	Karla	Maria	de	Almeida	Costa	
Carla	Cristina	Marques	
Ana	Paula	Mazzoco	
Capa	IDÉE	Arte	e	Comunicação
	
	
Data	de	fechamento	da	edição:	18-4-2009
	
Dúvidas?
Acesse	www.saraivajur.com.br
	
Nenhuma	parte	desta	publicação	poderá	ser	reproduzida	por	qualquer	meio	ou
forma	sem	a	prévia	autorização	da	Editora	Saraiva.
A	violação	dos	direitos	autorais	é	crime	estabelecido	na	Lei	n.	9.610/98	e	punido
pelo	artigo	184	do	Código	Penal.
http://www.saraivajur.com.br
APRESENTAÇÃO
Tenho	a	honra	de	apresentar	mais	uma	importante	obra	da
Série	IDP/Saraiva	–	Direito	Comparado,	desta	feita	Temas
fundamentais	do	Direito	Constitucional,	coletânea	de
alguns	dos	mais	importantes	textos	de	Konrad	Hesse.
Konrad	Hesse	é	um	dos	maiores	teóricos	do	Direito
Constitucional	contemporâneo.	Sua	influência	pode	ser
percebida	não	só	pela	importância	de	suas	obras,
constantemente	citadas	pela	doutrina	e	pela	jurisprudência,
como	também	pelos	inúmeros	juristas	formados	sob	sua
orientação,	dentre	os	quais	se	destacam	Peter	Häberle	e
Friedrich	Müller,	dois	dos	mais	importantes	constitucionalistas
da	atualidade.
Nascido	em	1919,	Hesse	obteve	o	doutorado	em	1950	e	em
1955	realizou	o	procedimento	de	admissão	no	corpo	docente
universitário	na	Universidade	de	Göttingen,	iniciando	suas
atividades	no	semestre	de	inverno	1956/57,	na	Faculdade	de
Direito	da	Universidade	de	Freiburg.	Além	de	grande
acadêmico	e	teórico	do	Direito	Constitucional,	viveu	a
interpretação	em	sua	prática,	integrando	o	Tribunal
Constitucional	Federal	alemão	de	1975	a	1987.	Faleceu	no	ano
2005	como	um	dos	mais	influentes	constitucionalistas
contemporâneos.
Este	livro	reúne	textos	essenciais,	verdadeiros	“Temas
Fundamentais”,	relativos	à	Constituição	e	sua	interpretação.
Nosso	intuito	é	apresentar	ao	leitor	brasileiro	a	força	e	a
originalidade	do	pensamento	de	Konrad	Hesse.
Os	dois	primeiros	capítulos	desta	coletânea,	traduzidos	do
espanhol	por	Carlos	dos	Santos	Almeida	e	por	mim
confrontados	com	o	original	alemão,	foram	escritos	por	Hesse,
inicialmente,	para	o	Manual	de	Direito	Constitucional
organizado	por	Ernst	Benda,	Werner	Maihofer	e	Hans-Jochen
Vogel.
Em	“Constituição	e	Direito	Constitucional”,	Hesse	apresenta
a	Constituição	como	ordem	jurídica	fundamental	da
comunidade,	cuja	adequada	compreensão	exige	a	adoção	de
uma	perspectiva	histórica.	Afinal,	“a	Constituição	só	pode
cumprir	suas	tarefas	onde	consiga	garantir	sua	continuidade
sem	prejuízo	das	transformações	históricas”.
A	preocupação	com	a	perspectiva	histórica	é	uma	constante
no	pensamento	do	autor	e	também	ilumina	a	análise	por	ele
desenvolvida	no	segundo	texto	que	compõe	esta	obra.	Para
compreender	o	“Significado	dos	Direitos	Fundamentais”	não	se
pode	prescindir	do	conhecimento	da	cultura	e	da	história,	os
quais	determinam	o	conteúdo	concreto	dos	direitos
fundamentais	para	um	Estado.
Os	dois	textos	seguintes	foram	originalmente	publicados
como	capítulos	iniciais	da	obra	Elementos	de	Direito
Constitucional	da	República	Federal	da	Alemanha	(Grundzüge
des	Verfassungsrechts	der	Bundesreoublick	Deutschland)	e
posteriormente	editados	na	coletânea	organizada	por	Pedro
Cruz	Villalón,	Escritos	de	Derecho	Constitucional	-	Selección,	a
partir	da	qual	foram	agora	traduzidos	para	o	português	pelo
Professor	Inocêncio	Mártires	Coelho.
Em	“Conceito	e	peculiaridade	da	Constituição”,	Konrad
Hesse	busca	um	conceito	de	Constituição	suscetível	de
embasar	a	efetiva	solução	de	problemas	jurídicos	atuais,	uma
vez	que,	sendo	a	normatividade	da	Constituição	vigente	uma
ordem	histórico-concreta	que	deve	regular	uma	vida	histórico-
concreta,	“a	única	questão	que	tem	sentido	colocar-se	no
contexto	da	tarefa	de	se	exporem	os	traços	básicos	do	Direito
Constitucional	vigente	é	a	relativa	à	Constituição	atual,
individual	e	concreta”.	A	busca	de	uma	conceituação	de	tal
espécie	é	defendida	pelo	autor	como	um	passo	necessário	para
a	“realização”	da	Constituição,	a	qual	só	será	possível	quando
as	singularidadesdas	relações	existenciais	concretas	sobre	as
quais	ela	incida	sejam	levadas	em	consideração,	de	forma	que
Constituição	e	realidade	não	fiquem	isoladas	uma	da	outra.
Em	seguida,	em	“A	interpretação	constitucional”,	Hesse
examina	a	possibilidade	de	a	interpretação	alcançar	um
resultado	constitucionalmente	“correto”,	que,	fundamentado	de
maneira	racional	e	controlável,	seja	capaz	de	garantir	certeza	e
previsibilidade	jurídicas.	Assim,	considerando	que	o	conteúdo
da	norma	só	se	completa	com	sua	interpretação,	esta	deve	ser
entendida	como	“concretização”	dotada	de	caráter	criativo,
cabendo	aos	princípios	da	interpretação	constitucional
“orientar	e	dirigir	o	processo	de	relacionamento,	coordenação
e	valoração	dos	pontos	de	vista	ou	considerações	necessários	à
solução	do	problema”.
Por	sua	vez,	“A	força	normativa	da	Constituição”,	quinto
capítulo	desta	coletânea,	foi	a	base	da	aula	inaugural	de
Konrad	Hesse	na	Universidade	de	Freiburg,	em	1959.	Um	dos
textos	mais	significativos	do	Direito	Constitucional	moderno,
nele	a	relação	entre	o	texto	constitucional	e	a	realidade,	base
de	todo	o	pensamento	de	Hesse,	é	abordada	sob	o	enfoque	do
embate	entre	os	fatores	reais	de	poder	e	a	Constituição,	em
que	esta	não	deve	ser	considerada	a	parte	mais	fraca.
A	republicação	deste	texto,	um	dos	trabalhos	mais	influentes
do	Direito	Constitucional,	por	mim	traduzido	diretamente	do
alemão	e	originalmente	publicado,	como	monografia,	em	1991,
dá-se	agora	nesta	coletânea	com	o	intuito	de	possibilitar	o
cotejo	das	idéias	do	autor	de	maneira	privilegiada,	fazendo
perceber	os	pilares	do	seu	pensamento,	recorrentes	nos
diversos	trabalhos,	bem	como	sua	evolução	ao	tratar	em
específico	de	certos	temas.
Por	fim,	encerrando	esta	coletânea,	“Limites	da	mutação
constitucional”,	artigo	também	retirado	da	obra	Escritos	de
Derecho	Constitucional	-	Selección	e	traduzido	para	o
português	pelo	Professor	Inocêncio	Mártires	Coelho,	Konrad
Hesse	aborda	o	tema	das	“modificações	do	conteúdo	de	normas
constitucionais	cujo	texto	não	é	modificado”	em	busca	de
limites	para	esse	processo,	sem	os	quais	a	distinção	entre	atos
constitucionais	e	inconstitucionais	seria	impossível	diante	da
alegação	da	existência	de	uma	mutação	constitucional	que	não
se	pode	provar	nem	refutar.
Por	meio	dos	textos	selecionados,	pretende-se	proporcionar
uma	representação	fiel	das	idéias	de	um	dos	grandes	teóricos
do	Direito	Constitucional	do	último	século,	esperando	que	o
estudo	e	a	reflexão	sobre	os	textos	que	a	compõem	possam
contribuir	para	os	debates	a	respeito	do	significado	da
Constituição,	diante	dos	constantes	desafios	para	sua	correta
interpretação	e	para	preservar	sua	força	normativa.
Evidentes,	portanto,	a	importância	e	a	atualidade	desta	obra
que	a	Série	IDP/Saraiva	coloca	ao	alcance	dos	estudiosos	de
Direito	Público.	Para	tanto,	contamos	com	a	especial
autorização	da	Sra.	I.	Hesse,	que	manifestou	em	seu	nome	e
em	nome	de	Konrad	Hesse	grande	alegria	diante	da	publicação
no	Brasil.
	
Gilmar	Ferreira	Mendes
CONSTITUIÇÃO	E	DIREITO
CONSTITUCIONAL1
	
I.	COMPETÊNCIAS	E	SIGNIFICADO
II.	DA	SINGULARIDADE	DO	DIREITO	CONSTITUCIONAL
III.	A	CONSTITUIÇÃO	DIANTE	DA	MUDANÇA	HISTÓRICA
	
Traduzido	por	
CARLOS	DOS	SANTOS	ALMEIDA
A	compreensão	das	partes	integrantes	e	dos	problemas	da
Constituição	da	Alemanha,	de	que	tratam	os	capítulos
seguintes,	pressupõe	uma	visão	de	conjunto	dessa
Constituição.	Necessita	de	um	ponto	de	partida	e	de	um	certo
marco	com	cuja	ajuda	se	possa	inferir	o	conteúdo	de	suas
normas.	Necessita-se	penetrar	em	seus	fundamentos	e
conexões	básicas,	sem	as	quais	se	podem	ajuizar	só	de	forma
incompleta	os	problemas	constitucionais	atuais	e	futuros.
A	esta	tarefa	sirva	a	breve	exposição	do	presente	capítulo.
Parte	do	reconhecimento	de	que	a	constituição	de	uma
comunidade	política	concreta,	seu	conteúdo,	a	singularidade	de
suas	normas	e	seus	problemas	hão	de	ser	compreendidos	de
uma	perspectiva	histórica	2.	Só	a	consciência	dessa
historicidade	permite	a	compreensão	total	e	o	juízo	acertado
das	questões	jurídico-político-constitucionais.	Isso	é	algo	que
não	pode	oferecer	uma	teoria	geral	e	abstrata	insensível,	que
não	enquadre	a	constituição	na	realidade	político-social	e	nas
suas	peculiaridades	históricas.	Tampouco	a	compreensão
histórica	pode	prescindir,	sem	mais,	da	justificação	e	da
configuração	teórica.	Mas	semelhante	teoria	há	de	estar
referida	ao	ordenamento	constitucional	concreto	e	à	realidade
que	a	Constituição	está	chamada	a	ordenar.
I.	COMPETÊNCIAS	E	SIGNIFICADO
Qualquer	tipo	de	união	que	pretenda	perdurar	precisa	de	um
ordenamento	formado	e	executado	conforme	sua	vontade,	que
tenha	delimitado	seu	âmbito	e	regulado,	nele	e	para	ele,	a
situação	de	seus	membros.	Um	ordenamento	dessas
características	denomina-se	Constituição.	Daí	que	todo	Estado
disponha	necessariamente	de	uma	Constituição...
ordinariamente	os	povos	civilizados	dispõem	de	um
ordenamento	juridicamente	reconhecido	e	composto	de	normas
jurídicas.	Segundo	o	que	foi	dito	anteriormente,	a	Constituição
contém,	por	regra	geral,	as	normas	jurídicas	que	caracterizam
os	órgãos	supremos	do	Estado,	estabelecem	a	forma	de	criá-
los,	suas	relações	recíprocas	e	suas	áreas	de	influência,	além
da	posição	fundamental	do	indivíduo	com	respeito	ao	poder
estatal3.
Essa	caracterização	geral	de	G.	JELLINEK	nos	proporciona
uma	primeira	orientação4.	Contém	os	aspectos	essenciais	da
organização	do	Estado,	de	seus	órgãos,	de	suas	competências	e
os	limites	da	atuação	estatal.	Ainda	assim,	só	com	isso	não	se
pode	inferir	o	sentido	e	significado	de	uma	Constituição	vigente
num	concreto	momento	histórico,	como	a	Lei	Fundamental
para	a	Alemanha.	Eles	só	se	revelam	a	partir	da	consciência	de
outras	funções	–	primárias	-	da	Constituição,	que	incumbem	a
ela	na	realidade	vital	de	uma	comunidade	política	moderna,
além	da	função	organizativa:	sua	função	integradora	e	sua
função	de	diretriz	jurídica5.
1.	TAREFAS	FUNDAMENTAIS	DA	CONSTITUIÇÃO
As	funções	da	Constituição	na	vida	da	comunidade	são
aplicáveis,	antes	de	mais	nada,	a	duas	tarefas	fundamentais:	à
formação	e	manutenção	da	unidade	política	e	à	criação	e
manutenção	do	ordenamento	jurídico.	Ambas	estão
estreitamente	ligadas.
a)	Integração
A	unidade	política	de	ação	que	denominamos	Estado	não	é
hoje,	como	se	pressupõe	na	descrição	de	Jellinek,	algo	que
venha	dado	sem	outros	motivos.	Necessita-se	estabelecer	tal
unidade,	e	se	requer	tanto	mais	sua	conservação	enquanto	não
corporificada	na	vontade	uniforme	de	um	povo	soberano	ou	de
uma	classe	dirigente.	Pelo	contrário,	tem	de	cultivar-se	e
assegurar-se	no	processo	político	da	moderna	sociedade
pluralista;	na	justaposição	e	na	contenda	de	numerosos	grupos,
nos	quais	a	compensação	entre	as	diferentes	opiniões,
interesses	e	aspirações,	como	a	resolução	e	regulação	de
conflitos,	converteram-se,	por	igual,	em	tarefa	arquetípica	e
condição	de	existência	do	Estado.	Onde,	partindo	da
pluralidade	de	vontades,	já	não	é	possível	formar	uma	vontade
conjunta	vinculante,	e	onde	já	não	se	consiga	estabelecer	e
realizar,	pela	via	do	entendimento	ou	das	decisões	majoritárias,
os	objetivos	políticos,	sucumbe	o	Estado	como	unidade	política
de	ação.	Seu	nascimento	e	existência	ficam	condicionados	ao
êxito	do	processo	de	integração	estatal,	no	que	acertadamente
se	contempla	um	elemento	fundamental	de	sua	essência6.
Esse	êxito	depende,	em	último	extremo,	do	grau	de	adesão
que	encontre	o	Estado.	Depende	de	que	esse	êxito	seja
sustentável,	de	que	os	cidadãos	se	façam	responsáveis	por	ele,
e,	se	for	o	caso,	o	defendam;	só	na	medida	em	que	isso	seja
assim,	pode-se	dizer	que	se	trata	de	um	Estado	consolidado,	de
um	Estado	robusto.	Essas	condições	dependem	de	numerosos
fatores	extrajurídicos,	como	a	tradição,	o	nível	de	consciência
política	ou	os	líderes;	e,	em	medida	não	determinável
exatamente,	e	crescente,	porém	necessária,	também	do	Direito.
Isso	porque	qualquer	processo	necessita	do	ordenamento
jurídico:	a	colaboração,	que	conduz	à	formação	de	uma	unidade
política	e	na	que	devem	ser	levadas	a	cabo	competências	do
Estado,necessita	da	organização	e	de	um	processo	ordenado7,
e	também	a	conciliação	de	vontades	que	não	depende	menos
de	que	se	configure	o	conteúdo	do	ordenamento	de	modo	tal,
que	encontre	a	adesão	das	pessoas	que	hão	de	viver	sob	ele.
Essa	tarefa	fundamental	a	cumpre	a	Constituição	mediante
seus	direitos	fundamentais.	Nessa	medida,	a	Constituição	pode
considerar-se	como	o	ordenamento	jurídico	do	processo	de
integração	estatal.
b)	Organização
A	necessidade	do	ordenamento	jurídico	não	se	apresenta
apenas	para	a	formação	e	conservação	da	unidade	política	mas
também	para	a	ação	e	incidência	dos	órgãos	estatais
constituídos	com	esses	fundamentos.	Em	tal	medida,	necessita-
se	de	uma	normatização	da	arquitetura	do	Estado	e	do
cumprimento	de	suas	tarefas.	A	necessidade	de	fixar	essas
competências	de	forma	ordenada	pela	Constituição	tem	sido
algo	habitual.	Trata-se	de	constituir	órgãos	a	que	confiar,	em
função	de	sua	natureza	objetiva,	os	diferentes,	determinados	e
delimitados	âmbitos	de	atuação	estatal	e	as	competências
correspondentes,	necessárias	ao	cumprimento	objetivo	de	tais
tarefas:	a	Constituição	funda	competências,	criando,	dessa
maneira,	poder	estatal	conforme	o	Direito	com	o	alcance	do
respectivo	mandato.	É	ela	que	regula,	amiúde	só	em	suas
coordenadas	fundamentais,	os	procedimentos	que,	dentro	do
possível,	devem	permitir	a	adoção	de	decisões	adequadas.	É
ela	que	ordena	as	atribuições	dos	distintos	órgãos	estatais
entre	si,	buscando	conseguir,	assim,	que	estes	se
complementem	objetivamente,	que	se	garanta	a	cooperação,	a
responsabilidade,	o	controle,	a	limitação	do	poder	e,
finalmente,	que	se	impeça	qualquer	abuso	de	competências.
As	funções	de	integração	e	de	organização	são,	em	muitos
casos,	complementares	entre	si,	pois	tanto	o	conteúdo	quanto	o
êxito	da	ação	dos	poderes	estatais	dependem	da	consecução	de
uma	unidade	política;	esta,	por	sua	vez,	depende	desse
conteúdo	e	desse	êxito,	que,	essencialmente,	determinam	que	o
Estado	encontre	adesão	e	apoio,	por	cujo	motivo	a	orientação	e
os	meios	de	ação	estatal	têm	que	dirigir-se	claramente	a	uma
adesão	e	a	um	apoio	existentes	ou	previsíveis.
c)	Direção	jurídica
A	função	que	cumpre	o	ordenamento	jurídico	não	se	aplica	só
ao	Estado.	Em	sentido	amplo,	necessita-se	do	ordenamento
jurídico	para	toda	a	convivência	em	comunidade	dentro	do
território	do	Estado,	convivência	essa	que,	sem	o	ordenamento
jurídico,	não	seria	possível.	Este	não	constitui	um	fim	em	si
mesmo,	não	se	trata	de	ordenar	por	ordenar;	o	importante	é	o
conteúdo	dessa	ordenação:	deve	ser	o	moralmente	reto	e,
portanto,	o	legítimo.	O	cânon	dessa	retidão	nos	tempos	atuais,
que	têm	cobrado	consciência	da	historicidade	de	todo	Direito,
não	é	dedutível	de	um	Direito	natural	existente	à	margem	do
pensamento	e	da	ação	humanos.	Igualmente	injustificável
resulta	remeter-se	a	um	positivismo	cético,	para	o	qual,	sem
referência	a	conteúdo	nenhum,	Direito	é	qualquer	regulação
que	tenha	sido	definida	como	tal	pelas	instâncias	competentes.
Frente	a	isso,	a	tradição	jurídica	depurada	oferece	parâmetros
deduzidos	da	história	do	Direito.	Também,	no	sentido	inverso,
pode-se	chegar	ao	mesmo	resultado:	há	experiências	históricas
que	demonstram	o	que	não	é	moralmente	reto	e,
conseqüentemente,	o	que	não	se	pode	considerar	Direito;	esse
é	o	caso	do	aniquilamento	de	existências	sem	valor	racial	ou
vital,	sob	o	regime	de	injustiça	nacional-socialista.	Demais
disso,	e	relacionado	com	o	anterior,	deduzem-se	outros	cânones
dos	princípios	jurídicos	nascidos	da	luta	e	da	experiência	de
muitas	gerações	e	que	se	confirmaram	por	elas,	principalmente
dos	direitos	humanos	e	civis,	bem	como	de	outros	princípios,
como	os	de	independência	judicial	ou	o	direito	de	ser	ouvido.
Cânones	são,	finalmente,	os	modelos	para	configurar	o
presente	e	o	futuro	da	geração	atual.
A	função	diretriz	da	Constituição	consiste	em	assumir	esses
cânones	e	–	sobretudo,	nos	direitos	fundamentais	–	dotá-los	de
força	vinculante	para	todo	o	ordenamento	jurídico.	Por	sua	vez,
esta	Constituição	contribui,	seja	como	escalão	intermediário,
seja	como	traço	de	união,	para	garantir	a	existência	de	um
ordenamento	jurídico	moralmente	reto.
2.	A	CONSTITUIÇÃO	COMO	ORDEM	JURÍDICA
FUNDAMENTAL	DA	COMUNIDADE
Ao	cumprir	essas	tarefas	fundamentais	de	formação	de
unidade	política	e	de	ordem	jurídica,	a	Constituição	se	converte
não	só	na	ordem	jurídica	fundamental	do	Estado8	mas	também
na	da	vida	não	estatal	dentro	do	território	de	um	Estado,	isto	é,
na	ordem	jurídica	fundamental	da	comunidade.
Esta	Constituição	determina	primeiro	as	decisões	que	levam
à	unidade	política,	segundo	as	quais	esta	se	deve	executar	e	se
devem	levar	a	cabo	as	tarefas	estatais.	Tais	decisões	são,
segundo	a	Lei	Fundamental,	a	inviolabilidade	da	dignidade
humana	como	princípio	supremo	do	ordenamento
constitucional,	a	república,	a	democracia,	o	postulado	do
Estado	social	de	Direito,	e	a	organização	territorial	em	termos
de	Estado	federal.	Nas	concreções	posteriores	de	tais	decisões,
a	Constituição	ordena	a	organização	e	o	procedimento	de
formação	da	unidade	política	e	da	ação	estatal;	estabelece
limites	à	ação	dos	poderes	públicos.	Positiva	normas	segundo
as	quais	se	hão	de	constituir	os	órgãos	do	Estado,	se	há	de
determinar	a	orientação	política	global	e	se	hão	de	decidir	as
questões	pendentes.	É	essa	mesma	Constituição	que	regula	as
competências	desses	órgãos	e,	a	grandes	traços,	o
procedimento	com	que	elas	se	hão	de	exercitar.	E	é	ela	também
que	estabelece	o	procedimento	com	que	se	hão	de	superar	os
conflitos	que	surjam	dentro	da	comunidade.
Além	de	tudo	isso,	a	Constituição	estabelece	princípios
fundamentais	do	ordenamento	jurídico,	e	não	só	da	vida	estatal
em	sentido	estrito.	Positiva	princípios	e	critérios	para
estabelecer	e	aplicar	as	normas	do	ordenamento.	Ordena	todas
as	esferas	de	vida	essenciais	à	convivência,	precisamente
porque	ditas	esferas	são	consubstanciais	à	vida	do	conjunto	e
se	encontram	indissoluvelmente	conectadas	com	a	ordem
política.	Nesse	sentido	também	são	ordenados	na	Constituição
os	fundamentos	de	esferas	vitais	que	nada	têm	a	ver,	de	forma
direta,	com	a	formação	de	unidade	política	e	ação	estatal,	como
é	o	caso	dos	fundamentos	do	ordenamento	jurídico	civil:
matrimônio,	família,	propriedade,	herança,	fundamentos	do
Direito	Penal,	princípios	do	ensino,	da	liberdade	religiosa	ou
das	relações	laborais	ou	sociais.	Em	tudo	isso,	a	Constituição	é
o	plano	estrutural	básico,	orientado	por	determinados
princípios	que	dão	sentido	à	forma	jurídica	de	uma
comunidade9.
II.	DA	SINGULARIDADE	DO	DIREITO
CONSTITUCIONAL
O	Direito	Constitucional	diferencia-se	de	outros	ramos
jurídicos	não	só	em	função	de	suas	competências	e	de	seu
objeto.	São	peculiaridades	essenciais	seu	nível	hierárquico,	a
natureza	de	suas	regras,	bem	como	as	condições	de	sua
validade	e	de	sua	capacidade	para	impor-se	na	realidade	social.
Essas	diferenças	têm	um	significado	essencial	para	sua	forma
de	incidir	na	realidade:	a	tomada	de	consciência	dessas
diferenças	é	uma	condição	sine	qua	non	para	compreender	os
problemas	constitucionais	e	sua	adequada	solução.
1.	PRIMAZIA
Ao	Direito	Constitucional	corresponde	a	primazia	relativa	a
todo	o	restante	Direito	interno10.	Essa	primazia	é	pressuposto
da	função	constitucional	como	ordem	jurídica	fundamental	da
comunidade.	Daí	que	o	Direito	Constitucional	não	possa	ser
derrogado	nem	reformado	por	leis	ordinárias;	nenhuma
disposição	do	ordenamento	jurídico	nem	ato	estatal	algum
pode	contradizê-lo;	todos	os	poderes	públicos,	inclusive	o
Legislativo,	acham-se	vinculados	pela	Constituição	(cfr.	os	arts.
20.3	e	1.3	GG).
2.	CARÁTER	ABERTO	E	VINCULANTE
Essa	vinculação,	precisamente	numa	Constituição	que,	como
a	Lei	Fundamental,	estabeleceu	uma	jurisdição	constitucional,
não	carece	de	problemas,	já	que	as	normas	constitucionais	não
são	completas	nem	perfeitas.	Amplos	setores,	inclusive	os	da
vida	estatal	em	sentido	estrito,	estão	ordenados	unicamente
mediante	disposições	de	maior	ou	menor	amplitude	e
indeterminação,	e	alguns	nem	sequer	estão	ordenados.	A
Constituiçãonão	é	um	sistema	fechado	e	onicompreensivo;	não
contém	codificação,	apenas	um	conjunto	de	princípios
concretos	e	elementos	básicos	do	ordenamento	jurídico	da
comunidade,	para	o	que	oferece	uma	norma	marco.	Nesse
sentido	é	um	ordenamento	aberto.
Essa	abertura	é	sempre	limitada.	Porém,	na	medida	em	que
seja	suficiente,	concede	–	o	que	dá	sobretudo	um	sentido	e
conteúdo	essenciais	ao	ordenamento	democrático	–	margem	de
atuação	necessária	a	um	processo	político	livre,	tratando	de
garanti-lo.	Por	isso,	a	Constituição	possibilita	concepções	e
objetivos	políticos	diferentes,	bem	como	sua	persecução.
Permite,	também,	levar	em	consideração	mudanças	técnicas,
econômicas	e	sociais,	adaptar-se	à	evolução	histórica,
assegurando-se,	com	isso,	um	requisito	fundamental	de	sua
própria	existência	e	eficácia.
Ao	mesmo	tempo,	a	indeterminação	e	a	amplitude	de
algumas	normas	constitucionais	têm	certamente	como
conseqüência	que,	amiúde,	algumas	questões	constitucionais
resultem	mais	difíceis	de	resolver	que	as	de	outras	áreas
jurídicas	que	encontraram	uma	regulação	normativa	detalhada.
Em	concreto,	a	compreensão	da	Constituição,	em	especial	dos
direitos	fundamentais,	tem	considerável	importância	e	pode
dar	lugar	a	respostas	diferentes.	Dado	que	todos	os	poderes
públicos	estão	submetidos	à	Constituição,	decide-se	aqui	a
questão	capital	de	se,	e	com	que	amplitude,	é	livre	o	legislador
para	regular	uma	questão	concreta,	ou	se	está	submetido	a
vínculos	constitucionais,	cujo	respeito	é	controlável	pelo
Tribunal	Constitucional.
As	relativas	abertura	e	amplitude	do	Direito	Constitucional
ofereceriam,	no	entanto,	o	perigo	de	conduzir	a	uma	dissolução
em	anarquia	e	insegurança	se	não	fossem	aparelhadas	a	uma
fixação	determinada	e	vinculante;	ambas,	abertura	e
vinculação,	são	pressupostos	do	cumprimento	das	tarefas	da
Constituição.	Em	conseqüência,	esta	determina	os	fundamentos
do	ordenamento	da	comunidade,	bem	como	os	conteúdos	que
devem	ser	subtraídos	ao	debate	e	a	um	constante
questionamento.	Com	isso,	devem-se	proporcionar	à
comunidade	os	pilares	e	parâmetros	orientadores	necessários	a
fazer	frente	à	multiplicidade	de	problemas.	A	Constituição	atua
como	fator	estabilizador;	simultaneamente,	atua	como
liberadora	de	tensões,	porque	só	se	apresenta	como	problema
aquilo	que	não	foi	previamente	decidido11,	permitindo,	com
isso,	a	indispensável	abertura.	O	que,	sobretudo,	fica
estabelecido	de	forma	vinculante	é	a	arquitetura	do	Estado	e	os
procedimentos	no	seu	interior.	Amiúde,	tende-se	a	subestimar
as	normas	de	procedimento;	no	entanto,	quando	são	adequadas
à	sua	função	contribuem	na	adoção	da	decisão	correta	sobre
questões	em	litígio.	Além	disso,	estabelecem	uma	determinada
fórmula	para	as	tomadas	de	decisões,	excluindo,	com	isso,	lutas
desordenadas	pelo	poder.	Finalmente,	ditas	regras	tornam
perceptível	e	compreensível	para	os	participantes	e	afetados	os
processos	decisórios.	Quanto	mais	renuncie	a	própria
Constituição	a	adotar	decisões,	mais	importante	será	que
estabeleça	para	elas	um	procedimento	regrado.	Só	dessa	forma
a	abertura	da	Constituição	poderá	cumprir	a	função	que	lhe	é
encomendada.
3.	GARANTIA	IMANENTE
Por	último,	o	Direito	Constitucional	se	diferencia	do	direito
de	outros	ramos	jurídicos	em	que,	em	definitivo,	não	existe
instância	que	possa	impor	sua	observância;	o	Direito
Constitucional	tem	que	garantir-se	por	si	mesmo,	supondo-se,
então,	a	existência	prévia	de	uma	configuração	que	esteja	em
condições	de	assegurar,	quanto	possível,	tal	garantia	imanente.
As	funções	ordenadora	e	pacificadora	do	Direito	ordinário
dependem,	em	grande	medida,	de	que	–	se	necessário	–	sejam
impostas,	por	via	executiva,	mediante	a	coerção	estatal.	Sua
observância,	portanto,	sempre	resulta	garantida	a	partir	de
fora.	O	contrário	ocorre	com	as	normas	da	Constituição.	Sua
observância	não	se	garante	nem	por	um	ordenamento	jurídico
existente	acima	dela12	nem	por	uma	coação	supraestatal;	a
Constituição	não	depende	senão	de	sua	própria	força	e	das
suas	próprias	garantias.	O	que	intenta	é	ter	em	conta	tais
pressupostos	com	uma	configuração	que,	mediante	a	divisão	e
o	concurso	dos	poderes	públicos,	procure,	de	forma	natural,	a
observância	do	Direito	Constitucional:	por	assim	dizer,	tem	que
criar	um	sistema	que	gravite	sobre	si	mesmo	e	comporte	os
pressupostos	necessários	para	prevalecer13.	Não	obstante,
esse	equilíbrio	imanente	sempre	permanece	precário.	Sempre
que	exista	um	tribunal	que	deva	decidir	sobre	a	observância	da
Constituição,	deverá	determinar	vinculantemente	se	se	trata	ou
não	de	um	caso	assim,	e	da	sentença	do	tribunal	podem	advir
conseqüências	sobre	o	restabelecimento	ou	o	respeito	à
situação	constitucional.	No	entanto,	isso	não	pode	impor-se
coativamente;	em	última	instância,	depende	de	que	cada	órgão
estatal	se	submeta	voluntariamente	à	Constituição,	e	que
reconheça	e	cumpra	com	todas	as	suas	responsabilidades	para
fazê-la	observar.	A	idéia	de	um	guardião	da	Constituição14
situado	acima	ou	à	margem	desse	equilíbrio	imanente	confunde
o	problema	e	pode	induzir	a	erro.
4.	PRESSUPOSTOS	PARA	SUA	EFETIVIDADE
Mais	além	de	tudo	isso	não	pode	o	mais	engenhoso	sistema
constitucional	garantir	efetivamente	sua	observância	quando
carece	dos	pressupostos	necessários	para	alcançar	sua	efetiva
vigência,	quando	a	constituição	não	é	capaz	de	se	haver	bem
com	a	realidade	de	uma	ordem	configuradora	e	formadora	de
uma	realidade	histórica	viva.	Essa	capacidade,	que	é	um
pressuposto	para	que	a	Constituição	possa	cumprir	as	funções
assinaladas,	depende,	em	grande	medida,	de	fatores	externos,
sobre	os	quais,	por	sua	parte,	só	pode	influir	limitadamente.
Entre	eles	podem-se	citar	as	circunstâncias	da	realidade
histórica,	a	cujo	ordenamento	está	destinada	a	Constituição,	e
o	nível	de	desenvolvimento	espiritual,	social,	político	e
econômico	dos	tempos.	Quanto	mais	conecte	o	Direito
Constitucional	com	tais	circunstâncias,	quanto	melhor	assuma
as	forças	e	tendências	de	cada	época,	melhor	poderá	exibir
seus	efeitos.	Quando	tenta	apegar-se	a	formas	historicamente
superadas	ou	quando,	pelo	contrário,	se	proponha	a	uma
utopia,	fracassará	inevitavelmente	ante	a	realidade.
Junto	a	tudo	isso,	não	menos	essencial	é	a	conduta	das
pessoas	que	participam	na	vida	constitucional,	a
disponibilidade	dos	dirigentes	políticos	e	dos	governados	para
aceitar	como	moralmente	imperativo	o	conteúdo	da
Constituição.	Não	é	a	vontade	dos	diferentes	legisladores	que
consegue	que	as	normas	da	Constituição	sejam	acatadas,	que
se	afirme	o	Estado	como	unidade	política	de	ação	estabelecida
por	ela,	e	seja	assumido	responsavelmente,	mas,	sim,	que,
ademais,	o	acordo	dos	progenitores	da	Constituição	tem	que	se
perpetuar,	por	princípio,	entre	aqueles	que	posteriormente	hão
de	viver	sob	ela.	Isso	depende	de	que	a	ordem	positivada	nela,
e	por	ela	se	considere	moralmente	reta,	ordem	legítima,	e
exiba	à	sua	volta	efeitos	integradores.	O	consenso	fundamental
sobre	isso,	que	deve	transcender	os	atuais	antagonismos	e
conflitos,	é	um	fator	essencial	de	que	dependem	a	vitalidade	e
a	eficácia	do	Direito	Constitucional15.
III.	A	CONSTITUIÇÃO	DIANTE	DA	MUDANÇA
HISTÓRICA
1.	MUTAÇÃO	E	REFORMA	CONSTITUCIONAL
Toda	Constituição	é	Constituição	no	tempo16;	a	realidade
social,	a	que	são	referidas	suas	normas,	está	submetida	à
mudança	histórica	e	esta,	em	nenhum	caso,	deixa	incólume	o
conteúdo	da	Constituição.	Quando	se	desatende	dita	mudança,
o	conteúdo	constitucional	“fica	petrificado”	e	a	curto	ou	longo
prazo	não	poderá	cumprir	suas	funções.	Da	mesma	forma,	a
Constituição	pode	descumprir	suas	tarefas	quando	se	adapta,
sem	reservas,	às	circunstâncias	de	cada	momento;	em	tal	caso,
suas	normas	já	não	são	pauta	das	circunstâncias,	mas	são	estas
que	atuam	como	parâmetros	de	suas	normas.	Funcionalmente
e	só	até	certo	limite	pode	contrapor-se	a	tal	situação	mediante
a	exigência	de	maiorias	qualificadas	para	a	reforma
constitucional.	Em	ambos	os	casos,	no	entanto,	a	força	dos
fatos	revela-se	superior	ao	poder	do	Direito;	no	primeiro	caso,
o	tempo	deixa	defasada	a	Constituição,	e,	no	segundo,a
degrada	até	reduzi-la	a	mero	reflexo	das	relações	de	poder
existentes	em	cada	momento.
Por	isso,	da	perspectiva	de	Constituição	no	tempo,	a
Constituição	só	pode	cumprir	suas	tarefas	onde	consiga,	sob
mudadas	circunstâncias,	preservar	sua	força	normativa,	isto	é,
onde	consiga	garantir	sua	continuidade	sem	prejuízo	das
transformações	históricas,	o	que	pressupõe	a	conservação	de
sua	identidade.	Partindo	disso,	nem	a	constituição	com	um	todo
nem	suas	normas	concretas	podem	ser	concebidas	como	letra
morta,	como	algo	estático	e	rígido;	precisamente	sua
continuidade	pode	chegar	a	depender	da	forma	em	que	se
encare	a	mudança.	Esta	pode	ser	levada	a	efeito	por	duas	vias.
Uma	dessas	vias	consiste	em	modificar	o	conteúdo	das
normas	constitucionais	mantendo	intacto	o	texto	literal,	isto	é,
mediante	uma	mutação	constitucional.	Isso	se	produz	naquelas
cláusulas	em	que	a	Constituição,	e	em	concreto	no	referente
aos	direitos	fundamentais,	contém	normas	abertas,	isto	é,
regras	que,	por	sua	formulação	generalista	e	lingüisticamente
esquemática,	só	mediante	progressivas	concreções	podem	ser
levadas	à	prática.	Semelhante	concreção	só	é	possível	quando
o	texto	da	norma	é	referido	ao	setor	da	realidade	histórica
sobre	o	qual	a	norma	queira	projetar-se.	Esse	setor	co-
determina	o	conteúdo	da	norma,	que	não	pode	ignorar	as
condições	de	sua	realização	nem	manter-se	inalterável17;
transforma-se	a	realidade	social,	transforma-se,	com	ela,	o
conteúdo	da	norma.	Essa	transformação	se	faz	observar
claramente,	sobretudo	na	jurisprudência	do	Tribunal
Constitucional,	tanto	em	algumas	decisões	específicas18
quanto	no	conjunto	da	jurisprudência	sobre	os	direitos
fundamentais	da	Lei	Fundamental,	que,	em	geral,	desenvolveu
o	conteúdo	desses	direitos,	superando	sua	originária
significação	como	direitos	de	defesa.
Os	limites	–	que	amiúde	não	resulta	simples	determinar	em
concreto	–	da	mutação	constitucional	estão	contidos	no	próprio
texto	constitucional19:	resulta	inadmissível	uma	interpretação
diferente	dos	enunciados	constitucionais	em	franca	contradição
com	o	seu	texto.	Mais	além	desse	limite,	para	superar	novas
situações	ou	para	proceder	a	reformas,	impõe-se	a	modificação
do	texto,	a	reforma	constitucional	(cfr.	art.	79.1	GG).	Em	todo
caso,	a	reforma	constitucional	pressupõe	que	se	mantenham
intactas	as	decisões	fundamentais	que	configuram	a	identidade
da	Constituição;	segundo	a	Lei	Fundamental,	os	princípios
consagrados	nos	arts.	1°	e	20	e	a	articulação	territorial	em
Länder	que	concorrem	com	a	legislação	(art.	79.3	GG).	As
reformas	constitucionais	que	eliminam	essa	identidade
produzindo	descontinuidade	são	inadmissíveis.	Na	realidade,
tratar-se-ia	de	exercitar	o	poder	constituinte,	de	substituir	a
atual	por	outra	nova	Constituição,	à	margem	da	ordem
constitucional.
2.	NOVOS	PROBLEMAS
O	modelo	constitucional	com	o	qual	se	conecta	a	Lei
Fundamental,	embora	tenha	variado	numa	série	de	aspectos,	é
o	do	século	XIX.	Na	monarquia	constitucional	da	época	era
tarefa	da	Constituição	limitar	o	poder	pressuposto	e,	em
princípio	absoluto,	da	Coroa,	e	garantir,	assim,	ao	cidadão	e	à
Sociedade	uma	liberdade	responsável.	Isso	se	produziu,
sobretudo,	mediante	a	vinculação	da	Lei	–	Orçamentos	do
Estado	incluídos	–	à	aprovação	das	câmaras.	Na	medida	em
que	os	direitos	fundamentais	desempenhavam	um	papel
determinante	na	garantia	da	liberdade,	eram	direitos	de	defesa
contra	o	poder	monárquico,	que	exigiam	deste	abster-se	de
intervir	no	direito	protegido.	O	direito-liberdade,	no	âmbito
garantido,	era	liberdade	frente	ao	Estado	ou,	o	que	é	o	mesmo,
uma	delimitação	de	esferas	subtraídas	a	qualquer	intervenção
dos	poderes	públicos20.
a)	As	atuais	tarefas	do	Estado
No	Estado	democrático	intervencionista,	de	prestação	de
serviços	e	de	previsão	do	presente,	as	tarefas	são
essencialmente	distintas.
Não	se	trata	tanto	de	limitar	um	poder	estatal	absoluto,	que
viesse	historicamente	dado,	mas	de	constituir	um	poder
previamente	limitado,	democraticamente	legítimo,	e	de	manter
sua	virtualidade	e	sua	eficiência	no	processo	político	regulado.
Trata-se,	ademais,	de	garantir	eficazmente,	sob	as	condições
atuais,	a	liberdade	e	uma	vida	digna.	Para	isso,	junto	a	normas
de	organização,	necessita-se	também	na	Democracia	dos
direitos	fundamentais	como	direitos	de	defesa	frente	às
intervenções	estatais.	Contudo,	já	não	basta	o	princípio	de
exclusão:	o	que	os	direitos	fundamentais	devem	garantir
depende	não	só	de	inexistência	de	tais	intervenções,	mas,
numa	dimensão	considerável,	da	ação	estatal,	de	que,	mediante
programação,	intervenção	e	previsão	estatais	se	dotem	os
cidadãos	das	condições	materiais	para	uma	vida	livre	e	digna.
Junto	a	isso,	a	tarefa	de	previsão	é	interpretável	não	só	como	a
atual	procura	existencial	e	a	previsão	social;	compreende
também	a	responsabilidade	para	o	futuro	dos	homens,	o	que
obriga	a	ter	em	conta	as	possíveis	conseqüências	das	decisões
e	processos	atuais,	ao	como	sucede,	por	exemplo,	com	a	dívida
do	Estado,	o	armazenamento	de	resíduos	radioativos	ou	a
biogenética,	e	de	preservar	as	gerações	futuras	dos	ônus,
perigos	ou	riscos	que	tudo	isso	leva	consigo21.
Prescindindo	disso,	a	mera	exclusão	de	esferas	não
suscetíveis	de	intervenção	estatal	não	era	suficiente,	por	si	só,
para	preservar	a	liberdade	humana	dos	perigos	que	podiam
ameaçá-la	a	partir	dos	poderes	não	públicos	que,	nos	tempos
atuais,	podem	resultar	mais	ameaçadores	que	os	derivados	do
próprio	Estado.	Quando,	à	vista	de	uma	hipótese	dessa,	uma
Constituição	deva	garantir	a	liberdade,	para	defendê-la	frente
ao	Estado	será	necessário	adotar	cautelas	ainda	mais
elaboradas	que	a	positivação	clássica.	Tudo	dependerá	de	que
possa	assegurar	aqueles	recursos	e	os	serviços	necessários	a
respeito,	sem	que,	mercê	de	uma	desmedida	extensão	da
previsão,	da	planificação	e	da	configuração	globais,	se	anule	a
possibilidade	de	existência	autodeterminada	e	responsável.
Faz-se	cada	vez	mais	necessário	coordenar	as	distintas	esferas
de	liberdade	suscetíveis	de	entrar	em	conflito.	E,	finalmente,
dependerá	de	que	a	liberdade	fique	protegida	frente	ao
exercício	do	poder	social	ou	econômico	que,	em	todo	caso,
exige	a	ação	estatal.	Portanto,	uma	ordem	justa	e	eficiente	em
liberdade	já	não	surge	sem	mais	–	como	pretendia	a	doutrina
clássica	–	da	divisão	dos	poderes	do	Estado	e	de	sua	abstenção
a	respeito	de	esferas	sociais	autônomas,	e	sim	de	que	atue
positivamente	num	mundo	cada	vez	mais	complexo.
Isso	supõe	deslocar	as	tarefas	do	Estado,	das	simplesmente
orientadas	a	preservar	a	ordem	estabelecida	na	direção	de
outras	destinadas	a	configurar	uma	nova	ordem	e	às	formas
próprias	de	ação	para	atender	a	tais	incumbências.	Nesse
contexto,	os	meios	imperativos	tradicionais,	em	especial	a	Lei	e
o	ato	soberano,	poderiam	já	não	ser	suficientes.	Ademais,
amiúde,	uma	série	de	medidas	estatais	só	é	executável	se	se
conta	com	o	concurso	ou,	ao	menos,	com	a	aprovação	das
forças	econômicas	ou	de	certos	poderes	sociais,	e	isso	é	algo
que	o	Estado	tem	que	conseguir	por	via	de	negociação.
Segundo	uma	difundida	interpretação,	tudo	isso	reduz	a
capacidade	do	Estado	de	dirigir	os	processos	sociais22,
precisamente	quando,	cada	vez	mais,	se	tornou	uma	tarefa
pública.
b)	Constituição	e	poder	configurador
Essa	mudança	já	originou	modificações	essenciais	na
concepção	constitucional	e	na	interpretação	de	suas	normas.
Isso	é	aplicável,	sobretudo,	aos	direitos	fundamentais,	cuja
significação	atual	superou	amplamente	a	versão	clássica	dos
direitos	de	defesa	(infra,	cap.	3).	Em	tal	medida,	o	alcance
originário	da	Constituição	não	só	se	mantém	como	também,
apesar	das	diferentes	condições	do	presente,	inclusive
aumentou,	como	conseqüência	do	desenvolvimento	e	dos
efeitos	da	jurisdição	constitucional.	Frente	à	moderna	atividade
configuradora	do	Estado,	conserva	a	Constituição	sua	função
limitadora,	pois	determina	claramente	que	conteúdos	não
podem	ter	essas	medidas.	A	esse	respeito,	carreia	a
constituição,	como	até	agora,	em	si	mesma	os	pressupostas	de
sua	eficácia23;	nessa	função,	pode	justificar	pretensões	dos
cidadãosem	forma	de	ação	judiciais	impeditivas.	Do	ponto	de
vista	positivo,	a	Constituição	não	pode,	em	troca,	conduzir	e
tornar	efetiva	diretamente	a	atividade	configuradora:
unicamente	pode	oferecer	diretrizes	em	forma	de	objetivos.	Em
tal	medida	permanece	a	Constituição	limitada	a	positivar	um
programa	público	de	configuração,	que	necessita	ser	executado
posteriormente,	e	que,	por	isso,	depende	de	que	seja	assumido
em	particular	pelo	legislador,	e	levado	à	prática	segundo	a
situação	e	as	possibilidades	do	momento24.	Sempre	que,	além
disso,	se	trate	de	realizar	objetivos	sociais,	isso	vem	assistido
por	uma	certa	imperatividade	do	postulado	do	Estado	social,
que	pode	prescindir	melhor	que	o	Estado	de	Direito	das
garantias	constitucionais	de	sua	imposição,	porque	nenhum
governo	pode	hoje	em	dia	renunciar	a	uma	política	de	previsão
e	compensação	social25.
c)	Mudanças	no	ordenamento	territorial
A	diferente	natureza	dos	problemas	que	se	hão	de	abordar
observa-se	adicionalmente	no	ordenamento	federal	da
Constituição.	A	Lei	Fundamental	se	entrelaça	com	as	leis
fundamentais	da	Federação	Alemã	e	as	constituições	do	século
XIX,	particularmente	no	que	concerne	à	instauração	do
Bundesrat.	Junto	à	vigente	tarefa	histórica	de	formação	de
unidade	política	no	que	diz	respeito	à	autonomia	dos	membros
da	Federação,	acrescenta-se,	sob	as	hipóteses	da	estabilidade
atual,	a	necessidade	de	garantir	uma	certa	equiparação	das
condições	materiais	de	existência,	com	sua	inevitável
conseqüência	de	crescente	unitarismo,	que	é	fomentada
essencialmente	por	diversos	fatores,	tais	como	os	partidos	de
âmbito	nacional26.	Com	isso	se	atribui	à	Constituição	a	tarefa
de	garantir	o	sistema	federal	inclusive	sob	as	condições	atuais,
o	que	exclui	qualquer	tipo	de	petrificação	das	velhas	formas
federais.	O	caminho	seguido	até	hoje	de	compensar,	ampliando
as	competências	do	Bundesrat,	as	perdas	de	autonomia	em
competências	legislativas	dos	Länder,	dificilmente	levará	a
uma	solução	satisfatória.	Não	se	deve	ignorar,	no	entanto,	uma
tendência	em	sentido	contrário:	a	crescente	abundância	e
complexidade	das	competências	do	Estado	torna	inevitável	uma
desconcentração	de	seu	desempenho,	provocando,	assim,	um
reforço	dos	centros	de	decisão	política	com	sede	em	órgãos	dos
Länder.
d)	Internacionalização	e	europeização
A	atual	abertura	do	Estado	para	o	exterior,	isto	é,	sua
internacionalização	e	europeização,	finalmente	provoca
mudanças	essenciais.
A	internacionalização27	resulta	da	importância	crescente	dos
acontecimentos	exteriores,	tanto	para	a	vida	interna	como	para
a	ação	do	Estado.	Junto	às	múltiplas	vinculações	no	sistema	de
tratados	internacionais	e	as	conseqüentes	obrigações,	põe-se
claramente	de	manifesto	a	dependência	da	economia	interna
em	relação	à	economia	mundial	e	à	sua	evolução,	isto	é,	às
numerosas	interdependências	existentes,	o	que	supõe	que	os
assuntos	externos	e	internos	se	tornam	cada	vez	mais	difíceis
de	separar.	Da	mesma	forma	que	tais	processos,	restam	ao
Estado	possibilidades	de	ação	autônoma	apenas	quando	se
apresentam	para	uma	regulação	pela	Constituição	nacional.
Disso	resulta	que	esta	perca	parte	de	sua	vigência	geral.
Para	a	República	Federal	se	produzem	repercussões	muito
amplas,	derivadas	de	sua	europeização,	pela	transferência	de
tarefas	estatais	para	instâncias	(supranacionais)	da
Comunidade	Européia,	que	vai	adquirindo	maior	peso	quanto
mais	avança	a	Comunidade	em	direção	à	União	Européia.
Nesse	sentido,	perde	a	Constituição,	na	medida	da	renúncia
estatal	à	sua	exclusiva	soberania,	uma	parte	de	seu	valor
originário.	Ao	mesmo	tempo,	a	progressiva	integração	européia
acarreta	deslocamentos	na	ordem	constitucional.	Isso	se
observa,	por	exemplo,	na	perda	de	competências	dos	Länder	no
âmbito	do	regime	federal.	E	é	aplicável	à	democracia
parlamentar,	tanto	na	Federação	quanto	nos	Länder:	o
processo	de	formação	da	vontade	política	nacional	por
intermédio	do	Parlamento	democraticamente	eleito	se	vê
limitado	em	benefício	da	formação	essencialmente	executiva	de
vontade	nos	órgãos	competentes	da	Comunidade	Européia;	tão
logo	entra	em	vigor	o	Direito	europeu	desaparece	o	espaço
para	o	Direito	nacional.	O	mesmo	sucede	com	a	função	do
Governo	Federal	responsável	perante	o	Parlamento.
Certamente,	o	Governo	concorre	no	Conselho	para	a	formação
européia	de	vontade	(art.	4°	EWGV);	porém,	uma	co-gestão
com	essas	características	não	compensa	a	perda	da
autodeterminação	nacional,	sobretudo	nos	casos	em	que	o
Conselho	tome	uma	decisão	por	maioria	e	fique	a	República
Federal	em	minoria.	Em	conjunto,	a	Constituição	e	o
ordenamento	jurídico	nacional	tornam-se	uma	ordem
fundamental	e	um	ordenamento	jurídico	parciais	aos	quais	se
sobrepõe	o	Direito	comunitário,	o	que,	entre	outras	coisas,	não
deixará	de	afetar	a	ação	e	o	significado	da	jurisdição
constitucional.
A	importância	desse	processo	não	pode	ser	subestimada,
porém,	tampouco,	deveria	ser	supervalorizada.	O	Direito
Constitucional	não	chegará	completamente	a	dissolver-se	ao
extremo	de	ser	redutível	a	mero	episódio	da	história
constitucional.	Com	independência	da	forma	que	assumirá	no
futuro	a	Comunidade	Européia:	sua	existência	pressuporá
sempre	a	dos	Estados	membros	e,	com	isso,	a	de	suas
constituições	28.	Do	mesmo	modo,	a	futura	União	Européia	só
poderá	cumprir	eficazmente	suas	tarefas	se	sua	execução	for
descentralizada	e	observar	o	princípio	da	subsidiariedade,	isto
é,	se	a	Comunidade	se	limitar	a	quanto	requeira	uma
regulamentação	uniforme29.	De	todas	as	formas,	é	inegável
uma	profunda	mudança:	a	evolução	do	Estado	desde	sua
concepção	tradicional	como	soberano,	nacional,	relativamente
hermético,	para	o	Estado	atual,	internacionalmente	imbricado
e	supranacionalmente	vinculado,	corresponde	à	perda	da
primazia	e	do	valor	e	importância	que	até	muito	recentemente
teve	sua	Constituição.	Essa,	enquanto	Constituição	de	um
membro	da	Comunidade	Européia,	tem	de	respeitar	os	limites
fixados	pelo	Direito	Europeu;	seus	conteúdos	hão	de	levar	em
conta	a	necessária	harmonização	com	a	Constituição
comunitária	e	orientar-se	materialmente	para	o	Direito
europeu,	de	forma	que	as	atuações	de	cada	um	dos	Estados
membros	e	as	que	se	realizem	em	nível	comunitário	sejam
congruentes	entre	si.
Daí	que,	não	por	acaso,	a	unidade	alemã	se	encontre
intimamente	relacionada	à	União	Européia.	Ambas	se
pressupõem	de	forma	semelhante	a	como	a	Alemanha	unida
faça,	necessariamente,	parte	da	União	Européia.	O
pertencimento	da	Alemanha	a	essa	Europa	é	condição
fundamental	do	giro	histórico	de	acordo	com	o	qual	não	cabe
um	ressurgir	do	antigo	Estado	nacional	alemão.
3.	POLÍTICA	CONSTITUCIONAL
Os	problemas	esboçados	põem	em	relevo:	a	concepção
tradicional	do	Estado	é	tão	dificilmente	mantenível	como	uma
idéia	de	Constituição	orientada	para	o	modelo	nacional	à	moda
antiga.	Partindo	dessa	situação,	não	seria	correto	inferir	o
ocaso	ou,	ao	menos,	uma	crise	do	Estado	constitucional.	Não
há	dúvida	quanto	ao	desafio	que	isso	supõe	para	o	presente.
Por	trás	da	fase	atual	de	sua	consolidação,	de	desenvolvimento
e,	ao	mesmo	tempo,	de	progresso	e	mutação	do	ordenamento
constitucional	da	Lei	Fundamental,	faz-se	necessário	observar,
cada	vez	mais,	os	acontecimentos	futuros;	temos	de	tomar
consciência	do	significado	dos	novos	problemas	para	os	direitos
fundamentais,	para	os	órgãos	estatais	estabelecidos	pela
Constituição,	suas	tarefas	e	a	forma	de	levá-las	a	cabo,	e	para
adotar	as	disposições	com	as	quais	a	ordem	constitucional
possa	fazer	frente	a	novas	situações	ou	às	condições	de
funcionamento,	bem	como	buscar	vias	que	tornem	possível,	sob
condições	distintas,	uma	existência	livre	e	digna.	A	tarefa	de
uma	política	constitucional	provedora,	claramente	concebida,
que,	por	isso,	se	imponha	de	forma	categórica,	é	independente
da	unidade	alemã.	Constitui	um	processo	a	longo	prazo	em	que
a	necessidade	de	concerto	com	o	progresso	da	integração
européia	terá	uma	importância	essencial.
SIGNIFICADO	DOS	DIREITOS
FUNDAMENTAIS30
	
I.	OS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS	NA	ATUALIDADE
II.	A	EVOLUÇÃO	NA	ALEMANHA
III.	OS	DIREITOS	FUNDAMENTAISNA	REPÚBLICA
FEDERAL
IV.	OBJETO	E	FUNÇÃO	DOS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS
V.	DOS	PROGRESSOS	NA	PROTEÇÃO	DOS	DIREITOS
FUNDAMENTAIS
VI.	TITULARES	E	SUJEITOS	OBRIGADOS
VII.	DESENVOLVIMENTO	E	LIMITE	DOS	DIREITOS
FUNDAMENTAIS
VIII.	PROTEÇÃO	DOS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS
IX.	PARA	UMA	VALORIZAÇÃO	DO	TRAJETO	SEGUIDO
PELOS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS
	
Traduzido	por	
CARLOS	DOS	SANTOS	ALMEIDA
I.	OS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS	NA
ATUALIDADE
Um	aspecto	importante	de	nossa	época	é	a	significação,	cada
vez	maior,	dos	direitos	fundamentais31,	evidenciada	nos
esforços	das	Nações	Unidas	que	conduziram	à	Declaração	dos
Direitos	Humanos	de	10	de	dezembro	de	194832	e,	mais
recentemente,	às	Convenções	Internacionais	sobre	Direitos
Civis	e	Políticos	e	sobre	Direitos	Econômicos,	Sociais	e
Culturais33.	Evidencia-se,	também,	na	incorporação	de	direitos
fundamentais	às	Constituições	mais	recentes,	como	as	de
Portugal	e	Espanha	e,	ultimamente,	às	dos	Estados	do	Leste	da
Europa34.	Manifesta-se	no	reconhecimento	de	direitos
fundamentais	no	Direito	Comunitário35,	bem	como	na
importância,	cada	vez	maior,	da	Convenção	Européia	de
Direitos	Humanos	e	da	jurisprudência	do	Tribunal	Europeu	de
Direitos	Humanos,	criado	para	organizá-los.	Finalmente,
evidencia-se	nos	objetivos	e	na	atividade	da	Conferência	sobre
Segurança	e	Cooperação	na	Europa,	cuja	Ata	Final,	de	1°	de
agosto	de	1975,	não	criou	Direito	Internacional	vinculante,	mas
adquiriu	significação	essencial	para	os	movimentos	por	direitos
humanos	nos	Estados	do	antigo	bloco	do	Leste36.
Este	avanço	universal	dos	direitos	fundamentais	de	modo
nenhum	exclui	sejam	diferenças	materiais,	sejam	diferenças	em
sua	concepção	ou	em	suas	garantias.
Assim,	um	mesmo	direito	fundamental	podia	significar	algo
absolutamente	diferente	numa	Constituição	socialista	e	no
texto	constitucional	de	uma	democracia	ocidental37;	e,
enquanto	os	direitos	fundamentais	ainda	hoje,	na	Europa
ocidental	e	na	América	do	Norte,	são	interpretados
basicamente	segundo	seu	significado	originário	(clássico)	como
liberdades	individuais	e	direitos	políticos,	surgem,	com	peso
desigual,	outras	dimensões:	direito	sociais,	de	participação,	de
prestações	para	a	satisfação	das	necessidades	materiais
básicas	da	população;	especialmente	em	Estados	do	Terceiro
Mundo,	direitos	de	grupos	e	de	Estados,	como	o	direito	ao
desenvolvimento,	à	paz	e	à	proteção	do	meio	ambiente	ou	o
direito	de	participar	do	patrimônio	comum	da	Humanidade;	os
direitos	humanos	se	vêem,	assim,	coletivizados38.
As	formas	de	garantir	os	direitos	fundamentais	podem	ser
diferentes,	embora	exista	conformidade	em	seu	conteúdo	e
interpretação,	como	ocorre	no	âmbito	reduzido	das
democracias	ocidentais.	Nelas	as	soluções	oscilam	desde
regular	uma	enumeração	minuciosa	de	direitos	fundamentais
na	Constituição	(como	sucede	na	Alemanha),	ou	remeter-se	a
uma	Declaração	histórica	de	Direitos	Humanos	(como	na
França),	até	reconhecer	vigência	aos	direitos	fundamentais
como	garantias	não	escritas	(assim	ocorre	essencialmente	na
Grã-Bretanha).	Da	mesma	maneira,	é	diferente	seu
desenvolvimento	concreto,	na	medida	em	que	vinculam	o
legislador	ou	a	fiscalização	judicial	para	garantir	sua
observância.
Toda	essa	diversidade	evidencia	que	a	validade	universal	dos
direitos	fundamentais	não	supõe	uniformidade.	A	razão	é	bem
conhecida:	o	conteúdo	concreto	e	a	significação	dos	direitos
fundamentais	para	um	Estado	dependem	de	numerosos	fatores
extrajurídicos,	especialmente	da	idiossincrasia,	da	cultura	e	da
história	dos	povos.	Por	isso,	só	tendo	em	conta	esses	aspectos
torna-se	possível	uma	compreensão	objetiva	das	tarefas,	da
conformação	e	da	eficácia	dos	direitos	fundamentais	num
ordenamento	jurídico	estatal	concreto.
II.	A	EVOLUÇÃO	NA	ALEMANHA
Os	direitos	fundamentais,	que	iniciaram	sua	carreira	triunfal
no	fim	do	século	XVIII	com	as	magnas	Declarações	de	Direitos
Humanos,	os	Bill	of	Rights	na	América	e	as	Declarações
francesas	de	1789	a	179539,	só	com	titubeios	foram	admitidos,
já	entrado	o	século	XIX,	nas	Constituições	dos	Estados
alemães,	por	exemplo,	nas	Constituições	da	Baviera	e	Baden	de
1818,	na	Constituição	de	Wurtemberg	de	1819,	ou	–	bem	mais
tarde	–	na	Constituição	prussiana	de	1850.	Porém,	nem	sequer
naqueles	Estados	nos	quais	chegaram	a	formar	parte	da
Constituição	desempenharam,	na	prática,	um	papel
considerável	40.	Sua	virtualidade	se	conseguiria	pela	primeira
vez	na	raiz	da	revolução	de	1848,	com	a	tentativa	de	fundação
do	Reich.	A	Assembléia	Nacional	de	Frankfurt	começou	a
trabalhar	na	nova	Constituição	do	Reich	com	a	deliberação	e
aprovação	de	uma	seção	ampla	de	direitos	fundamentais,	que
devia	constituir	o	fundamento	da	unidade	nacional	do	povo
alemão.	Essa	tentativa	fracassou.	O	Império	alemão,	que	logo
se	fundou	em	1871,	não	se	baseava	nos	direitos	do	povo,	mas
nos	dos	príncipes;	conseqüentemente,	a	Constituição	de	1871
não	continha	quaisquer	direitos	fundamentais.
Com	o	trânsito	para	a	forma	republicana	e	democrática	do
Estado,	após	a	Revolução	de	1918,	ingressaram	os	direitos
fundamentais	pela	primeira	vez	na	Constituição	do	Reich.	Na
Assembléia	Nacional	de	1919,	foi	defendida	a	idéia	de	que,
fenecida	a	Monarquia,	daí	em	diante	os	direitos	fundamentais
deveriam	ter,	sobretudo,	uma	significação	integradora.	O
projeto	de	Federico	Naumann,	baseado	nessa	idéia41,	havia
influído	bastante	na	configuração	da	relação	de	direitos	da
Constituição	do	Reich.	Porém,	tampouco	durante	a	República
de	Weimar,	os	direitos	fundamentais	chegaram	a	ter	plena
extensão	e	eficácia.	O	passado	gravitava	intensamente,	e,	para
a	corrente	dominante	na	doutrina	e	na	jurisprudência,	só
vogava	o	seguinte:	considerava-se	o	conteúdo	jurídico	dos
direitos	fundamentais	–	seguindo	especialmente	a	Jellinek,	que
vira	a	sua	essência	como	expressão	de	uma	autolimitação	do
Estado	e	de	um	poder	de	disposição	concedido	pelo	Estado42	-,
como	mera	modificação	das	situações	vigentes	até	o	momento,
reguladas	por	leis	especiais,	e,	em	conformidade	com	isso,
concebiam-nos	mais	com	um	caráter	jurídico-privado	e	jurídico-
administrativo	do	que	estatal.	Partindo	dessa	teoria,	os	direitos
fundamentais	se	consideraram,	em	princípio,	como	expressão
do	direito	à	liberdade	frente	a	qualquer	coerção	que	não	se
ajustasse	ao	princípio	da	legalidade.	Faltavam	salvaguardas
jurídicas	frente	a	infrações,	esvaziamento	de	conteúdo,
modificações	ou	abolição;	seriam	eles	incompatíveis	com	essa
concepção.	É	certo	que	uma	parte	da	doutrina	alemã	do	Direito
Político	(Vereinigung	Deutcher	Staatsrechtslehrer	)	percebeu	e
elaborou,	em	crescente	medida,	a	significação	dos	direitos
fundamentais;	porém,	essas	tendências43,	orientadas	contra	o
formalismo	e	positivismo	dominantes,	não	foram	capazes	de	se
impor	no	espaço	de	tempo	existente	até	o	ano	de	1933.	Dessa
forma,	os	direitos	fundamentais	não	puderam	deter	a
eliminação,	pelo	Nacional-socialismo,	do	ordenamento
constitucional	democrático	e	do	Estado	de	Direito;	mais	ainda,
nem	sequer	de	impedi-lo	numa	mínima	proporção.	O	que	se
seguiu	foi,	durante	os	doze	anos	de	domínio	nacional-socialista
até	a	capitulação	incondicional	do	Reich,	em	1945,	o	desprezo
mais	absoluto	dos	direitos	humanos	e	civis.
Por	breve	que	seja	tal	exposição	histórica,	resultam	evidentes
as	diferenças	que	separam	a	Alemanha	das	grandes
democracias	ocidentais.	Isso	explica	sua	peculiaridade	a
respeito	da	situação	dos	direitos	fundamentais:	em	seu
nascimento	faltava	o	valioso	patrimônio	de	uma	tradição,	em
virtude	da	qual	o	conteúdo	dos	direitos	fundamentais	constitui
o	fundamento	inquestionável	da	vida	política	e	forja	a
consciência	de	governantes	e	governados.	A	experiência	de	um
regime	totalitário	que	depreciou	o	ser	humano	e	sua	liberdade
e	o	fato	de	que	a	falta	de	tradição	não	tenha	permitido
considerar	humanidade	e	liberdade	como	óbvias	bases	naturais
do	Estado	conduziram,	após	1945,	ao	esforço	por	estabelecê-
las	e	fortalecê-las	no	novo	ordenamento	jurídico	até	o	máximo
de	garantia	possível.	Dessa	forma,	o	novo	ordenamento	jurídico
baseia-se,	já	desde	o	artigo	1°	GG,	no	princípio	supremo,
absoluto	e	intangívelda	inviolabilidade	da	dignidade	humana
(art.	1.1	GG)	e	no	reconhecimento	dos	direitos	invioláveis	e
inalienáveis	do	homem	(art.	1.2	GG).	Os	direitos	fundamentais
e	suas	possíveis	limitações	são	regulados,	caso	a	caso,	pelo
Direito	Constitucional	positivo;	a	Lei	Fundamental	tenta
assegurar	sua	vigência	jurídica	da	maneira	mais	sólida	possível
e	submete	sua	observância	a	controles	judiciais.
Tudo	isso,	estabelecido	no	texto	da	Lei	Fundamental,	foi
amplamente	desenvolvido,	elaborado	e	progressivamente
desenvolvido	pela	jurisprudência,	em	particular	pela	emanada
do	Tribunal	Constitucional.	A	mesma	tarefa	foi	assumida,	em
relações	de	enriquecimento	mútuo	com	a	jurisprudência,	pela
doutrina	do	Direito	Político,	que,	na	atualidade,	segue
caminhos	distintos	daqueles	da	época	de	Weimar.	Tudo	isso
conduziu	a	uma	situação	estatal	em	que	os	direitos
fundamentais	determinam	e	modelam	não	só	a	vida	estatal	mas
toda	a	vida	jurídica	alemã.	Aos	direitos	fundamentais
corresponde	um	significado	desconhecido	até	agora	em	sua
história	constitucional.	Convém,	a	seguir,	expor	em	detalhe
essa	situação.
III.	OS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS	NA
REPÚBLICA	FEDERAL
As	garantias	dos	direitos	fundamentais	no	Direito	positivo
alemão	têm	diversas	bases.	Os	direitos	fundamentais	estão
garantidos	tanto	na	Lei	Fundamental	como	na	maioria	das
constituições	dos	Länder,	tendo,	conseqüentemente,	a	condição
de	Direito	Constitucional	federal	ou	de	Land.	Junto	a	eles
aparecem	direitos	fundamentais	em	normas	de	Direito
Internacional	e	que	resultam	aplicáveis	como	Direito	federal
(ordinário),	especialmente	na	Convenção	Européia	para
Proteção	dos	Direitos	Humanos	e	Liberdades	Fundamentais44.
A	aplicabilidade	respectiva	e	as	relações	recíprocas	dessas
garantias	–	em	grande	parte	de	conteúdo	análogo	-,	estão
reguladas	com	clareza,	de	forma	que	só	ocorre	colisão	em
casos	concretos.
1.	OS	DIREITOS	DA	LEI	FUNDAMENTAL
A	Lei	Fundamental	é	a	primeira	Constituição	alemã	que
coloca	no	topo	do	texto	a	enumeração	dos	direitos
fundamentais	(arts.	1°-	19).	Com	isso,	expressa	um	traço
essencial	do	novo	ordenamento	democrático	e	do	Estado	de
Direito:	o	significado	constituinte	dos	direitos	fundamentais
para	esse	ordenamento	após	a	época	de	menosprezo	e	graves
violações	dos	direitos	humanos	pelo	regime	nacional-socialista.
Sem	dúvida,	essa	enumeração	não	implica	exclusão.	Nos
capítulos	seguintes	da	Lei	Fundamental	se	garantem	direitos
que	também	se	podem	considerar	fundamentais	(por	exemplo,
nos	arts.	33,	101	ou	103	GG)	e	que	também	haviam	encontrado
acolhida	pelo	Direito	alemão	histórico	no	quadro	dos	direitos
fundamentais	das	constituições.	Apesar	disso,	considerados	em
conjunto,	os	direitos	fundamentais	da	Lei	Fundamental	se
circunscrevem	basicamente	aos	clássicos	direitos	humanos	e
civis.	Os	constituintes	de	1949	evitaram,	conscientemente,
incluir	regras	da	vida	econômica,	social	e	cultural	que
transcendessem	tais	direitos,	como	se	continham	–	ainda	que
só	como	programa	não	vinculante	para	o	legislador,	segundo	a
interpretação	dominante	–	na	Constituição	do	Reich	de	191945.
2.	DIREITOS	FUNDAMENTAIS	DAS
CONSTITUIÇÕES	DOS	LÄNDER
As	constituições	dos	Länder,	que	já	estavam	em	vigor	com
anterioridade	à	Lei	Fundamental	(Baviera,	Bremen,	Hesse,
Renania-Palatinado,	O	Sarre),	contêm	uma	enumeração	mais
completa	dos	direitos	fundamentais	que	a	Grundgesetz;	a
mesma	coisa	se	pode	dizer	das	constituições	dos	novos	Länder
da	Alemanha	Oriental.	Das	surgidas	posteriormente	à	Lei
Fundamental,	as	da	Renânia	do	Norte-Vestifália	(art.	4°)	e
Baden	Wurtemberg	(art.	2°)	fizeram	remissão	à	Lei
Fundamental	para	a	incorporação	de	seus	direitos
fundamentais;	ao	mesmo	tempo,	ambas	garantiram	direitos
fundamentais	mais	avançados.	As	constituições	de	Hamburgo,
Baixa	Saxônia	e	Schleswig-Holstein	não	contêm	nenhum	direito
fundamental.	A	última	incorporou	as	normas	definidoras	de
tarefas	do	Estado	(Staatszielbestimmungen	)	relativas	à
igualdade	da	mulher	e	à	proteção	do	meio	ambiente.	Nesses
Estados	vigem	os	direitos	fundamentais	da	Grundgesetz	.	Na
medida	em	que	as	constituições	dos	Länder	garantam	os
direitos	fundamentais	de	acordo	com	ela	ou	os	incorporem	a	si
mesmas,	estes	entram	em	vigor	como	Direito	do	Land	(art.	142
GG).	Se	o	Direito	Constitucional	do	Land	regular	direitos
fundamentais	distintos	dos	da	Grundgesetz,	dada	a
preeminência	do	Direito	federal,	aqueles	não	poderão
contradizer	a	Lei	Fundamental.
As	garantias	estabelecidas	pelas	constituições	dos	Länder
para	salvaguardar	os	direitos	fundamentais	ganham
importância	considerável	ali	onde	contêm	decisões	em
matérias	que	são	de	sua	exclusiva	competência,	como	sucede,
sobretudo,	com	o	direito	escolar	ou	do	ensino	superior.	O
mesmo	se	pode	dizer	se	houver	previsão	de	procedimento	de
jurisdição	constitucional	própria	para	a	tutela	judicial	de	ditas
garantias	(de	acordo	com	o	ordenamento	jurídico	do	Land).	Até
agora,	esta	via	foi	adotada	pela	Constituição	bávara	(art.	120);
o	mesmo	sucede	com	as	constituições	de	Berlim	(art.	72),
Brandenburgo	(art.	112	f)	Saxônia	(art.	81)	e	Saxônia-Anhalt
(art.	75	f),	assim	como	com	os	projetos	de	Meclemburgo-
Antepomerânia	e	Turíngia.
3.	DIREITOS	FUNDAMENTAIS	DA	CONVENÇÃO
EUROPÉIA	DE	DIREITOS	HUMANOS	E	DOS
TRATADOS	INTERNACIONAIS
Segundo	o	seu	preâmbulo,	a	Convenção	Européia	para	a
proteção	dos	Direitos	Humanos	e	Liberdades	Fundamentais46
pretende	garantir	o	reconhecimento	universal	e	efetivo	dos
direitos	que	nela	se	proclamam,	promovendo,	com	isso,	a
integração	européia.	Na	seção	I	regula	direitos	humanos
concretos	e	suas	possíveis	limitações;	nas	seções	II	a	IV	tenta
assegurar	o	cumprimento	das	obrigações	que	a	Convenção
impõe	aos	Estados	signatários,	mediante	a	criação	de	uma
Assembléia	e	de	um	Tribunal	de	Justiça	para	os	Direitos
Humanos.	A	Convenção	não	é	norma	geral	de	Direito
Internacional.	Por	isso,	não	compartilha	da	preferência
hierárquica	dessas	normas	(art.	25.2	GG).	Ao	contrário,	na
Áustria,	onde	desfruta	de	nível	constitucional,	e	na	Suíça,	onde
cabe	o	recurso	de	apelação	contra	as	violações	das	garantias
fundamentais,	a	Convenção	vigora,	como	já	se	disse,	com	força
de	lei	federal	ordinária.
No	entanto,	essa	diferença	de	validade	formal	não	modifica
substancialmente	o	significado	objetivo	dos	Direitos	da
Convenção,	que,	como	símbolo	do	progresso	atual	dos	direitos
fundamentais	além	do	âmbito	nacional,	exclui	a
incomunicabilidade	entre	direitos	fundamentais	nacionais	e
europeus.	Por	isso,	como	o	pôs	acertadamente	em	relevo	o
Tribunal	Constitucional,	o	conteúdo	e	a	evolução	da	Convenção
Européia	de	Direitos	Humanos	devem	ser	levados	em	conta	na
interpretação	da	Grundgesetz;	em	tal	sentido,	a	jurisprudência
do	Tribunal	Europeu	de	Direitos	Humanos	contribui	na
determinação	do	conteúdo	e	alcance	dos	direitos	fundamentais
da	Constituição47.
Do	mesmo	modo,	na	Alemanha,	vigoram	com	caráter	de
Direito	ordinário	as	disposições	da	Carta	Social	Européia	(que
só	estabelece	obrigações	jurídico-internacionais	dos	Estados,	e
não	direitos	individuais	dos	cidadãos)	e	os	Acordos
Internacionais	sobre	Direitos	civis	e	políticos,	bem	como	sobre
Direitos	econômicos,	sociais	e	culturais	(supra,	número
marginal	3)48.	Na	prática,	não	têm	importância	significativa	na
proteção	dos	direitos	fundamentais	dentro	dos	Estados.
IV.	OBJETO	E	FUNÇÃO	DOS	DIREITOS
FUNDAMENTAIS
1.	A	CONDIÇÃO	POLIFACÉTICA	DOS	DIREITOS
FUNDAMENTAIS
Os	direitos	fundamentais	devem	criar	e	manter	as	condições
elementares	para	assegurar	uma	vida	em	liberdade	e	a
dignidade	humana.	Isso	só	se	consegue	quando	a	liberdade	da
vida	em	sociedade	resulta	garantida	em	igual	medida	que	a
liberdade	individual.	Ambas	se	encontram	inseparavelmente
relacionadas.	A	liberdade	do	indivíduo	só	se	pode	dar	numa
comunidade	livre,	e	vice-versa;	essa	liberdade	pressupõe	seres
humanos	e	cidadãos	com	capacidade	e	vontade	para	decidir
por	si	mesmos,	sobre	seus	próprios	assuntos	e	para	colaborar
responsavelmente	na	vida	da	sociedade	publicamente
constituída	como	comunidade.
Essas	circunstâncias	forjam	a	singularidade,	a	estrutura	e	a
funçãodos	direitos	fundamentais:	garantem	não	só	direitos
subjetivos	dos	indivíduos	mas	também	princípios	objetivos
básicos	para	o	ordenamento	constitucional	democrático	e	do
Estado	de	Direito,	fundamentos	do	Estado	constituído	pelos
ditos	direitos	e	seu	ordenamento	jurídico.	Em	seu	duplo	caráter
mostram	diferentes	níveis	de	significação	que,
respectivamente,	se	condicionam,	criando	e	mantendo
consenso;	garantem	a	liberdade	individual	e	limitam	o	poder
estatal;	são	importantes	para	os	processos	democráticos	e	do
Estado	de	Direito,	influem	em	todo	seu	alcance	sobre	o
ordenamento	jurídico	em	seu	conjunto	e	satisfazem	uma	parte
decisiva	da	função	de	integração,	organização	e	direção
jurídica	da	Constituição	(supra	cap.	I,	tít.	1,	números	marginais
5	ss.).
2.	OS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS	COMO
DIREITOS	INDIVIDUAIS	DE	DEFESA	E	DE
ACESSO	OU	PARTICIPAÇÃO
Os	direitos	fundamentais	e	sua	especial	garantia	se	propõem,
a	partir	da	tradição	e	do	desenvolvimento	histórico	alemão,	a
prevenir	ataques	do	Estado	à	esfera	de	existência	individual.
Esse	é	também	o	ponto	de	partida	mantido	até	o	momento	pela
jurisprudência	do	Tribunal	Constitucional49;	de	acordo	com	a
história	e	o	conteúdo	atual,	os	direitos	fundamentais
constituem,	antes	de	mais	nada,	direitos	humanos,	direitos
individuais	e	civis,	cujo	objeto	consiste	na	proteção	de	esferas
concretas	e	mais	intensamente	ameaçadas	da	liberdade
humana50.	O	Tribunal	se	atribuiu	como	tarefa,	a	partir	de	um
princípio,	desenvolver	uma	efetiva	proteção	desses	direitos.	Ao
esclarecer	e	fixar	o	conteúdo	normativo	e	o	alcance	dos	direitos
concretos,	suas	relações	recíprocas	e	os	requisitos	para	sua
limitação	(infra	números	marginais	64	ss.),	fez	progredir
substancialmente,	em	comparação	com	épocas	pretéritas,	a
eficácia	real	dos	direitos	fundamentais.	Em	tal
empreendimento,	deixou-se	guiar	pela	idéia	de	que	só	é
compreensível	o	âmbito	de	proteção	de	um	direito	fundamental
observando	os	dados	da	realidade	social;	e,	assim,	não	pode
uma	mudança	nesses	dados	deixar	de	ser	levada	em	conta	-
hipótese	relevante,	por	exemplo,	à	hora	de	determinar	o
alcance	da	garantia	da	propriedade51	ou	da	liberdade	de
comunicação	(rádio	e	televisão)52.
O	conteúdo	dos	direitos	fundamentais	enquanto	direitos
subjetivos	não	se	esgota	nesse	significado	comum	e	geralmente
aceito.	Ao	sentido	negativo	ou	de	defesa	se	acrescenta	uma
significação	positiva	não	menos	importante:	trata-se,	também,
de	que	a	pessoa	faça	uso	dessa	liberdade.	Só	mediante	uma	tal
atualização	podem-se	tornar	realidade	a	autodeterminação	do
indivíduo	e	sua	participação	responsável	na	vida	política,
social,	econômica	e	cultural	e	pode	cobrar	vida	a	ordenação	de
uma	sociedade	constituída	em	liberdade.	Isso	se	faz
especialmente	evidente	com	o	direito	à	liberdade	de	expressão,
constitutivo	por	antonomásia	para	um	ordenamento	estatal
livre	e	democrático,	porque	só	o	permanente	debate	de
argumentos	permite	a	luta	entre	opiniões	que	constitui	seu
elemento	vital53;	em	tal	sentido,	esse	direito	fundamental	pode
adotar	o	caráter	de	direito	de	acesso	ou	participação.	Sem
dúvida,	dita	liberdade	positiva	não	pode	significar	que	se	deva
fazer	uso	só	de	uma	determinada	maneira,	de	tal	forma	que
qualquer	outro	uso	dela	não	fosse	protegido.	Se	para	a
Constituição	é	importante	que	se	atualize	o	conteúdo	dos
direitos	fundamentais,	não	o	é	menos	que	essa	atualização	se
produza	em	liberdade,	algo	só	factível	se	existem	outras
alternativas.	Por	isso,	sempre	se	garante	a	liberdade	não	só	de
professar	uma	fé,	de	manifestar	opinião	ou	de	se	filiar	a	partido
ou	sindicato	mas	também	de	não	o	fazer.
3.	OS	DIREITOS	FUNDAMENTAIS	COMO
PRINCÍPIOS	OBJETIVOS
Pertence	desde	as	origens	da	tradição	dos	direitos
fundamentais	a	idéia	de	que	eles	não	são	só	direitos	subjetivos
mas,	ao	mesmo	tempo,	princípios	objetivos	da	ordem
constitucional.	Mas	na	Alemanha,	essa	idéia	só	desempenhou
algum	papel	nas	deliberações	da	Assembléia	Nacional	de
Frankfurt,	de	1848.	Mais	tarde	se	perde;	a	interpretação
formalista	dominante	até	a	época	de	Weimar	não	era	capaz	de
abarcá-la.	Só	obteve	reconhecimento	a	doutrina	das	garantias
institucionais	ou	de	institutos,	que	via	na	salvaguarda,	por
exemplo,	do	matrimônio,	da	família,	da	propriedade,	ou,
também,	da	liberdade	do	ensino	ou	de	investigação,	ou	da
autonomia	local,	não	direitos	subjetivos,	mas,	sim,	garantias
constitucionais	dessas	instituições	ou	figuras	jurídicas
semelhantes54.
A	interpretação	atual	dos	direitos	fundamentais,	como
princípios	objetivos	não	só	do	ordenamento	constitucional	mas
também	do	ordenamento	jurídico	em	seu	conjunto,	supera
amplamente	ditas	formulações	originárias.	Contudo,	a
significação	objetiva	dos	direitos	fundamentais	não	é
meramente	justaposta	à	significação	primária	jurídico-subjetiva
em	termos	de	direitos	humanos	e	civis.	Trata-se,	sobretudo,	de
uma	relação	de	remissão	e	complementação	recíprocas.
Ao	significado	dos	direitos	fundamentais	como	direitos
subjetivos	de	defesa	do	indivíduo	frente	às	intervenções
injustificadas	do	Estado	corresponde	seu	significado	jurídico
objetivo	como	preceitos	negativos	de	competência.	As
competências	legislativas,	administrativas	e	judiciais
encontram	seu	limite	sempre	nos	direitos	fundamentais;	estes
excluem	da	competência	estatal	o	âmbito	que	protegem,	e,
nessa	medida,	vedam	sua	intervenção.
Ao	significado	dos	direitos	fundamentais	como	direitos
subjetivos	garantidos	para	sua	contínua	atualização
corresponde	seu	valor	de	peça	fundamental	do	ordenamento
democrático,	do	Estado	de	Direito	e	–	se	bem	que	em
proporção	reduzida	–	da	ordem	federal,	que,	por	sua	vez,
unicamente	podem	tornar-se	efetivos	se	são	vivificados
mediante	a	atualização	dos	direitos	fundamentais	enquanto
direitos	subjetivos.
Dessa	forma,	num	Estado	de	Direito,	os	direitos
fundamentais	operam	como	limite	da	ação	estatal,	como
garantia	dos	fundamentos	do	ordenamento	jurídico,	em
particular	dos	institutos	essenciais	do	ordenamento	jurídico
privado;	obrigam	a	proteger	os	conteúdos	que	garantem
mediante	procedimentos	adequados.	De	igual	maneira,	o
ordenamento	democrático	da	Lei	Fundamental	busca	sua
configuração	jurídica	nos	direitos	fundamentais,	nos	princípios
de	um	sufrágio	geral,	livre,	igual	e	secreto,	o	da	igualdade	de
oportunidades	dos	partidos	políticos,	da	liberdade	religiosa	e
ideológica,	das	liberdades	de	expressão,	reunião	e	associação.
Esses	direitos	fundamentais	regulam	e	asseguram	a	livre	e
igual	participação	dos	cidadãos	na	formação	da	vontade
política	e,	ainda	mais,	protegem	a	atividade	e	a	igual
oportunidade	das	minorias	políticas	e	a	formação	da	opinião
pública:	em	conjunto,	a	liberdade	e	abertura	do	processo
político	como	o	traço	decisivo	da	democracia	que	regula	a	Lei
Fundamental.	Dentro	do	ordenamento	federal,	os	direitos
fundamentais	criam	um	standard	constitucional	unitário	de
direitos	e	princípios,	que	funda	uma	certa	homogeneidade	e
que,	com	este	efeito,	pertence	aos	fundamentos	de	nosso
federalismo	atual.
Sobre	o	significado	dos	direitos	fundamentais	para	a	vida
estatal,	sobreleva	sua	interpretação	como	princípios	objetivos
do	ordenamento	jurídico	em	seu	conjunto,	que	a	jurisprudência
do	Tribunal	Constitucional	vem	desenvolvendo.	Foi	plasmada
na	transcendente	sentença	ditada	em	15	de	janeiro	de	1958	ao
resolver	o	caso	Lüth55.	De	acordo	com	essa	sentença,	os
direitos	fundamentais	destinam-se,	em	primeiro	lugar,	a
assegurar	a	esfera	de	liberdade	do	indivíduo	frente	a
intromissões	do	poder	público.	Ao	mesmo	tempo,	a	Lei
Fundamental,	que	não	quer	ser	de	nenhum	modo	uma	ordem
neutra	perante	os	valores,	erigiu	na	seção	correspondente	aos
direitos	fundamentais	uma	ordem	axiológico-objetiva,	e	nela	se
expressa,	com	valor	de	princípio,	um	robustecimento	da	força
normativa	dos	direitos	fundamentais.	Esse	sistema	de	valores,
cuja	medula	radica	na	personalidade	humana,	atuando
livremente	no	seio	da	sociedade	constituída,	bem	como	na
dignidade	da	pessoa,	deve	vigorar	como	decisão	constitucional
básica	em	todas	as	esferas	do	Direito:	dele	recebem	orientação
e	impulso	a	legislação,	aadministração	e	a	atividade
jurisdicional.
O	decisivo	dessa	concepção	ampla	dos	direitos	fundamentais
foi	a	rejeição	à	sua	interpretação	formal,	dominante	até	então,
e	a	guinada	no	sentido	de	uma	noção	material	que	compreende
a	dimensão	jurídico-objetiva	ínsita	neles	e	que	os	concebe	como
princípios	supremos	do	ordenamento	jurídico,	ao	abrigo	de
qualquer	relativização.	Tal	interpretação	foi	criticada56	–	e
também	subsistem	discrepâncias	a	respeito	da	relação	entre	as
duas	vertentes	dos	direitos	fundamentais.	De	todas	as
maneiras,	acabou	por	impor-se	a	idéia	citada	de	que	os	direitos
fundamentais	continham	os	princípios	normativos	superiores
do	ordenamento	jurídico.
Essa	interpretação	produz	efeitos	de	grande	profundidade
que	aparecem	por	toda	parte	na	jurisprudência	constitucional.
Os	direitos	fundamentais	influem	em	todo	o	Direito	–
inclusive	o	Direito	Administrativo	e	o	Direito	Processual	–	não
só	quando	tem	por	objeto	as	relações	jurídicas	dos	cidadãos
com	os	poderes	públicos	mas	também	quando	regulam	as
relações	jurídicas	entre	os	particulares.	Em	tal	medida	servem
de	pauta	tanto	para	o	legislador	como	para	as	demais
instâncias	que	aplicam	o	Direito,	as	quais,	ao	estabelecer,
interpretar	e	pôr	em	prática	normas	jurídicas,	deverão	ter	em
conta	o	efeito	dos	direitos	fundamentais57.	O	Tribunal
Constitucional	circunscreveu	dita	influência	sobre	o	Direito
Privado	–	e	a	mesma	coisa	é	de	ser	dita	para	as	outras	esferas
do	Direito	-,	no	sentido	de	que	o	conteúdo	jurídico	dos	direitos
fundamentais,	como	normas	objetivas,	se	espraia	indiretamente
pelos	preceitos	que	regem	imediatamente	tais	matérias.	Sua
interpretação	doravante	vai	ser	determinada	pelo	conteúdo
constitucional	específico	que	dimana	do	sistema	axiológico	dos
direitos	fundamentais.	Um	conflito	surgido	da	aplicação	de	tais
normas	jurídico-civis	informadas	por	direitos	fundamentais
continuará	sendo,	tanto	na	ordem	material	como	na	processual,
um	conflito	jurídico	de	natureza	civil.	Continuará	sendo	o
Direito	Civil	interpretado	e	aplicado,	ainda	que	a	interpretação
tenha	de	seguir	a	Constituição58.	Direito	Constitucional	e
legislação	ordinária	se	imbricam	entre	si	de	tal	forma	que	se
pode	converter	em	problema	o	alcance	dos	controles
constitucionais	da	decisão	adotada.
Além	desses	efeitos,	a	concepção	dos	direitos	fundamentais
como	normas	objetivas	supremas	do	ordenamento	jurídico	tem
uma	importância	capital,	não	só	teórica,	para	as	tarefas	do
Estado.	Partindo	dessa	premissa	da	vinculação	dos	poderes
Legislativo,	Executivo	e	Judiciário	aos	direitos	fundamentais
(art.	1.3	GG),	surge	não	só	uma	obrigação	(negativa)	do	Estado
de	abster-se	de	ingerências	no	âmbito	que	aqueles	direitos
protegem	mas	também	uma	obrigação	(positiva)	de	levar	a
cabo	tudo	aquilo	que	sirva	à	realização	dos	direitos
fundamentais,	inclusive	quando	não	conste	uma	pretensão
subjetiva	dos	cidadãos.
V.	DOS	PROGRESSOS	NA	PROTEÇÃO	DOS
DIREITOS	FUNDAMENTAIS
1.	NOVAS	FORMULAÇÕES
Uma	obrigação	positiva	do	Estado	como	a	que	se	acaba	de
referir	constitui	um	elemento	essencial	para	a	evolução
progressiva	e	o	desdobramento	dos	direitos	fundamentais.	Isso
foi	manifestado	nas	mudanças	históricas	e	na	conseguinte
transformação	das	condições	em	que	atualmente,	e	num	futuro
previsível,	se	há	de	desenvolver	a	liberdade	humana	(cf.	supra
sobre	isso;	cap.	I,	tit.	1,	III,	2,	números	marginais	26	e	ss.):	a
metamorfose	do	Estado	moderno	em	Estado	social,	e	o	fato	de
que	a	liberdade	humana	resulte	ameaçada	não	só	pelo	Estado
mas	por	poderes	não	estatais	que	atualmente	podem	ser	ainda
mais	ameaçadores	que	o	próprio	Estado.
A	liberdade	dos	cidadãos	sob	as	relações	atuais	não	reside	só
numa	liberação	da	intervenção	estatal.	Uma	configuração	em
liberdade	e	autonomia	da	própria	existência	depende	muito
mais	de	uma	série	de	condições,	que	não	estão	à	disposição	do
indivíduo,	a	respeito	de	que	o	indivíduo,	na	melhor	das
hipóteses,	só	parcialmente	dispõe,	freqüentemente	nem	isso
sequer.	Hoje	em	dia	o	provimento	e	a	manutenção	de	tais
condições	constituem	uma	clara	tarefa	do	Estado,	que	chegou	a
ser	quem	planeja,	guia	e	configura,	isto	é,	o	Estado	do	cuidado
existencial	e	da	segurança	social.	Por	isso,	na	medida	em	que	a
liberdade	humana,	do	ponto	de	vista	do	Estado,	não	dependa
tanto	já	de	que	ele	evite	intervir	nas	esferas	particulares
quanto	de	que	sua	atividade	se	exerça	com	alcance	geral,	não
se	garante	por	mais	tempo	concebendo	os	direitos
fundamentais	como	meros	direitos	de	defesa.
A	importância	do	Estado	para	a	liberdade	aumenta	à	medida
que,	no	limitado	e	complexo	mundo	atual,	com	seus	cada	vez
mais	escassos	recursos	existenciais,	não	só	não	se	podem
ampliar	muitas	das	esferas	da	liberdade,	como,	inclusive,
tendem	a	contrair-se.	Na	medida	em	que	há	a	ameaça	de
colidir	a	liberdade	de	uma	pessoa	com	a	dos	demais,	faz-se
muito	mais	necessário	que	antes	demarcar,	delimitar	e	ordenar
os	âmbitos	da	liberdade,	e	isso	se	tornou	incumbência	do
Estado.	Isso	se	torna	especialmente	evidente	com	as	liberdades
em	matéria	econômica,	e,	igualmente,	na	esfera	da	educação;
de	igual	modo,	no	âmbito	da	liberdade	de	comunicação,	o
desenvolvimento	dos	meios	modernos,	de	imprensa,	rádio	e
televisão,	conduz	à	necessidade	de	delimitar	e	ordenar	as
divergentes	expectativas	de	liberdade.
Também	a	segunda	hipótese	citada,	a	ameaça	da	liberdade
humana	por	poderes	estatais,	leva	a	novas	colocações.	A
liberdade	só	se	garante	efetivamente	como	um	todo	unitário.
Dado	que	não	deve	ser	só	para	os	poderosos,	deve	proteger-se
também	frente	a	influências	sociais.	Se	tal	questão	se
considera	jurídico-fundamental,	a	interpretação	dos	direitos
fundamentais	como	simples	direitos	de	defesa	frente	ao	Estado
não	oferece	solução.
Sob	ambos	os	aspectos:	se	se	observa	a	liberdade	tanto	do
ponto	de	vista	do	Estado	como	do	dos	poderes	sociais,	a
liberdade	que	garante	os	direitos	fundamentais	não	se	pode
entender	como	uma	esfera	do	indivíduo	livre	da	influência
estatal,	que	o	Estado	simplesmente	tenha	de	respeitar.	A	busca
pelo	Estado	da	efetividade	dos	direitos	fundamentais	tornou-se
precondição	de	que	chegue	a	haver	uma	real	liberdade.	O
Estado	já	não	aparece	só	como	o	inimigo	potencial	da
liberdade,	mas	tem	de	ser	também	seu	defensor	e	prote-tor.	Por
sua	parte,	é	evidente	que	esse	papel	não	está	livre	de	perigos,
já	que	uma	ampliação	ilimitada	da	responsabilidade	e
atividades	do	Estado	que	desemboque	no	onicompreensivo
cuidado,	planificação	e	configuração	estatal	anularia	toda
configuração	existencial	auto-responsável.
Em	tal	medida,	as	garantias	constitucionais,	que	devem
cumprir	essas	funções,	aproximam-se	dos	direitos
fundamentais	da	segunda	geração	(supra	número	marginal	2).
Junto	à	particularidade	de	que	não	só	obrigam	o	Estado	a	uma
abstenção	mas	também	a	uma	atuação	positiva,	levantam	a
questão	de	se	a	obrigação	jurídico-objetiva	do	Estado
corresponde,	e	em	que	medida,	a	um	direito	subjetivo	das
pessoas	e	dos	cidadãos	para	demandar	do	Estado	tal	atuação.
2.	DIREITOS	FUNDAMENTAIS	COMO	DIREITOS
DE	PARTICIPAÇÃO	OU	DE	PRESTAÇÃO
Como	uma	solução	à	problemática	da	garantia	jurídico-
fundamental	das	condições	de	uma	vida	em	liberdade,	a
dignidade	humana	oferece,	segundo	o	Direito	Constitucional
vigente,	uma	nova	interpretação	ou	expansão	das	liberdades
fundamentais,	até	converter-se	em	direitos	de	participação	ou
de	prestação,	que	fundam	a	pretensão	de	que	se	procurem	e
mantenham	aquelas	condições.
Nesse	extremo,	não	apresenta	o	tema	dos	direitos	derivados
de	participação	dificuldade	nenhuma.	Se	nos	regimes	de
prestação	existentes,	por	exemplo,	da	seguridade	social,	da
atenção	a	vítimas	de	guerra	ou	do	fomento	do	ensino	houvesse
pessoas	ou	grupos	de	pessoas	total	ou	insuficientemente
levadas	em	conta,	e	se	a	distinção	assim	estabelecida	em
relação	aos	grupos	de	pessoas	implicadas	no	sistema	não
resultasse	compatível	com	o	princípio	da	igualdade	(art.	3°
GG),	poderia	resultar	desse	direito	fundamental,	em	conexão,
em	seu	caso,	com	um	direito-liberdade	e	com	o	postulado	do
Estado	social	(arts.	20.1,	28.1	GG),	uma	pretensão