DOSIMETRIA DA PENA

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DOSIMETRIA DA PENA
Conceito: O juiz deve eleger o quantum ideal (quantidade ideal), não ultrapassando o limite, valendo-se de seu livre convencimento, apresentando uma fundamentação do seu raciocínio. 	Comment by rubia turossi: valor mínimo e máximo da pena
Dividida em três fases:
Sistema Trifásico (Nelson Hungria é o autor) - art. 68 CP
· 1º fase: circunstâncias judiciais - art.59, CP - é calculada a pena base
· 2º fase: circunstâncias agravantes (arts. 61 e 62, CP) e atenuantes (arts. 65 e 66, CP) - é calculada a pena intermediária 
NÃO PODE ULTRAPASSAR A PENA MÍNIMA E A PENA MÁXIMA
· 3º fase: pena definitiva - causas de aumento e diminuição da pena
AQUI A PENA PODE ULTRAPASSAR A PENA MÍNIMA E MÁXIMA, PORQUE ESTÁ PREVISTO. 
1º FASE NA DOSIMETRIA DA PENA
Circunstâncias Judiciais: elementos que envolvem a infração penal, encontradas no art. 59 do CP
Legais: previstas em lei
Ex: qualificadoras/privilégios; causas de aumento/ diminuição; agravantes/atenuantes 
Judiciais: extraídas da construção do juiz, conforme dados fáticos encontrados nos autos
Se não constituírem qualificadoras/privilégios, causas de aumento e diminuição ou agravantes e atenuantes, podem ser levadas em conta na eleição do quantum da pena base
Ex: Homicídio, o motivo fútil materializa uma qualificadora (art. 121, §2º, II, CP), logo, não podem ser considerados no item “motivos”, previsto no art. 59. E 
também não pode ser levado em conta na análise das agravantes, que envolvem o motivo fútil (art. 61, II, a, CP). 
Circunstâncias analisadas pelo juiz:
ANTERIORES ao fato: personalidade, conduta social, antecedentes
Momento do fato: motivos e circunstâncias
Antes e depois do fato: comportamento da vítima
Após o fato: consequências da infração penal
O Ministério Público pode alterar a pena, em favor (ou não) do acusado, mesmo que o defensor tenha deixado de pedir
CIRCUNSTÂNCIAS DO ARTIGO 59 
1. Culpabilidade: se refere a maior ou menor reprovabilidade da conduta, ou seja, verificar se houve dolo ou culpa	Comment by rubia turossi: não pode servir de parâmetro para a fixação da pena, em face da prevalência dos fins preventivos da sanção penal sobre o caráter retributivo.	Comment by rubia turossi: é o grau de reprovação
2. Antecedentes: tudo o que existiu ou aconteceu ANTES do fato criminoso
3. 
ATENÇÃO: Súmula 444 - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
Maus antecedentes: a) devido a súmula 444 do STJ, somente as condenações com trânsito em julgado, podem ser consideradas
b) será verificada todos os registros existentes na folha de antecedentes do acusado
MAUS ANTECEDENTES ≠ REINCIDÊNCIA	Comment by rubia turossi: - Súmula 636 do STJ, “ a folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e reincidência
- A reincidência apresenta o período depurador (art. 64, I, CP), de 5 anos	Comment by rubia turossi: cometi um crime, paguei pelo meu erro e depois de 5 anos, cometi outro crimenão vou ser reincidente pq ja se passaram o tempo do período depurador.agora, caso eu venha a cometer um crime dentro daqueles período, ai eu serei reincidente
- caso seja comprovada a reincidência, deve ser aplicada a agravante 	Comment by rubia turossi: aumento de um sexto ou mais
- os maus antecedentes devem ser avaliados para demonstrarem alguma conexão com o crime cometido
Ex: o réu tem antecedente por lesão corporal, nem merece ser levado em conta caso seja condenado por estelionato. agora, antecedente por homicídio e torna a cometer um crime violento contra uma pessoa, deve ser considerado. 
- o juiz pode considerar os dois elementos, desde que não tenham, como base, as mesmas condenações (súmula 241 do STJ)
Súmula 241 - A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
3. Conduta Social: é como a comunidade vê o réu, como ele se comporta na sociedade, no ambiente familiar, no trabalho.
4. Personalidade: conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida	Comment by rubia turossi: a existência de inquéritos e ações em andamento, inquéritos arquivados e absolvições por falta de provas não são utilizados para atestar a personalidade e nem avaliar a conduta social. E nem maus antecedentes
Exemplos positivos: bondade, paciência, sensibilidade, honestidade, maturidade… 
Exemplos negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), frieza, inveja, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia)...
Obs: não há personalidade voltada à prática de crimes, porque isso equivale a declará-lo delinquente por natureza
A personalidade deve ser avaliada no período antecedente à data do fato criminoso, não importando o comportamento do réu subsequente a ela
5. Motivos: é o que leva a praticar o fato, podendo ser consciente (vingança) ou inconsciente (sadismo)
6. Circunstâncias: são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito, quando gravadas em lei são chamadas de legais (agravantes e atenuantes)
Não se deve levar em consideração a espécie de arma utilizada, a menos que se trate de instrumento causador de uma qualificadora prevista em lei
Ex: usar um alicate para arrancar os dedos e outros membros da vítima, até que ela morra. O alicate configura tortura, qualificadora do delito.
7. Consequências: é o mal causado pelo crime
Ex: quando o indivíduo assassina a esposa na frente dos filhos menores, causando-lhes um trauma sem precedentes
8. Comportamento da vítima: é o modo de agir da vítima que pode levar ao crime
Ex: o velhaco, atrai o estelionato; o agressivo, o homicídio e as lesões corporais
I) completamente inculpável: aquela que nada fez para merecer a agressão
Ex: uma pessoa muito forte agride outra mais fraca, somente para demonstrar força
	II) parcialmente culpável: subdividida em:
a) por ignorância ou imprudência: a mulher morre ao permitir que se lhe faça um aborto em clínica clandestina 
b) com escassa culpabilidade: a moça entrega a senha da sua conta bancária ao noivo e sofre estelionato
c) por atitude voluntária: o doente pede para morrer, pois encontra-se sofrendo mal incurável
	III) completamente culpável: subdividido em: 
a) vítima provocadora: sofre uma agressão física porque dirige graves injúrias a alguém em público
b) vítima que busca auxiliar o agente: no estelionato, a torpeza bilateral é fator de apoio ao agente do crime, pois a vítima também busca levar vantagem
c) falsa vítima: é a moça que acusa o es-namorado da prática de estupro omente para vingar-se
Pena Base: 
- A cada circunstância desfavorável será aplicado mais(+ ⅛) sobre a pena mínima, se favorável menos (-⅛) 
- é a primeira fase da fixação do quantum da pena, o juiz deve construir um montante, que fique entre a pena mínima e a máxima
- será aplicada de forma individualizada
- incidirão as atenuantes e agravantes (2º fase) e as causas de aumento e diminuição (3º fase)
- depois de aplicada às circunstâncias (art. 59), se forem favoráveis: haverá mínima censurabilidade; se forem desfavoráveis: ocorrerá máxima censurabilidade
Não incidência no bis in idem: é indevido, na fase de eleição do quantum da pena, aplicar duas vezes a mesma circunstância.
Ex: o magistrado não pode dizer que, por ter agredido uma criança, o réu é covarde (fator de personalidade), logo, terá sua pena base elevada; depois, ao analisar as agravantes, novamente aumenta a pena, tendo em vista que se trata de delito contra criança (art. 61, II, h, CP)
- nesse caso, deve optar pela mais relevante, que, no caso, é a circunstância legal (agravante), pois prevista pela lei de maneira expressa
Limites MÍNIMO e MÁXIMO: impõem sempre um mínimo que o juiz deve aplicar ao réu, mesmo que ele não precise daquela sanção
Ex: furto simples - reclusão de 1 ano no mínimo - o juiz verifica que o autor praticou a conduta em momento de desespero (não em estado de necessidade), arrependendo-se e mudando a sua vida por completo após a infração? Não pode perdoar emuito menos aplicar uma pena menor do que um ano. Pode substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mas igualmente por um ano. 
2º FASE NA DOSIMETRIA DA PENA 
- Agravantes
- crimes cometidos por motivo fútil ou torpe
-não pode aumentar mais que as causas de aumento (3º fase)
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:	Comment by rubia turossi: as qualificadoras irão aumentar a pena mínima e máxima!!!!!!!!!!
I- reincidência;
II-ter cometido o crime: 
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; 
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; 
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
k) em estado de embriaguez preordenada.
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
 	I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; 
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
 	III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
 	IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
- Não pode ser usada uma agravante que qualifica o crime	Comment by rubia turossi: ela já aumenta a pena!!!!!!Se eu utilizar a agravante que está qualificando o crime, vou aumentar a pena 2 vezes!!!!
- Nas agravantes será adicionado mais (+⅙) sobre a pena obtida na primeira fase. 
- Atenuantes
- crimes cometido por motivo de relevante valor moral ou social
- Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
 I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei; 
 	III - ter o agente:
 	a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
 	b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
 	c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
 	d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
 	e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
 	Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
- Nas atenuantes será diminuído (-⅙) da pena obtida (depois de passar pela agravante)
SÚMULA 231-
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
REINCIDÊNCIA
-Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
- Art. 64 - Para efeito de reincidência: 
 I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
 	II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos
- Reincidência Real: ocorre quando o agente pratica um crime depois de já ter cumprido pena por outro delito. (pena já foi cumprida)
- Reincidência Ficta: ocorre quando o agente pratica um crime enquanto está cumprindo pena por outro delito. (a pena não está cumprida ainda)
CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES
Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
- A personalidade do agente não pode ser considerada agravante ou atenuante
- No concurso entre confissão (circunstância) e reincidência, não haverá compensação, pois a primeira não possui força suficiente para neutralizar o maior grau de preponderância da segunda.
- Incompatibilidade de presença simultânea, porque não tem como o crime ser praticado por motivo torpe e relevante valor moral ou por motivo fútil e relevante valor social, ao mesmo tempo. NUNCA haverá concurso de motivos. 
- A reincidência é circunstância preponderante e sempre atuará como circunstância própria agravante. 
- Concurso entre consequências: aquela com maior preponderância irá sobressair na mais fraca, porém sua força será reduzida, pois existe a relação de resistência entre as duas. O valor será reduzido pela metade. 
- Pode ocorrer a existência de duas circunstâncias atenuantes em concurso com uma circunstância agravante, ou vice-versa. Nessas situações, trazendo a título de exemplo a existência de concurso entre a circunstância atenuante da menoridade com as agravantes do crime cometido por motivo fútil e a reincidência, temos que aquela (menoridade) isoladamente irá preponderar sobre qualquer uma destas agravantes (crime cometido por motivo fútil e reincidência), porém tal situação somente ocorrerá quando o concurso for de uma atenuante com relação a uma agravante, o que não se verifica no caso em destaque, pois este revela a existência de apenas uma atenuante contra duas agravantes.
- Circunstância prevista no art. 67 e outra que não esteja prevista: irá preponderar aquela que tem previsão (tem força legal)
_ Circunstância agravante e atenuante que não tenham previsão: irá preponderar aquela que possuir natureza subjetiva 
- Circunstância agravante e atenuante com a mesma natureza: haverá neutralização, a pena-base não sofrerá nenhuma alteração.
ORDEM DE PREPONDERÂNCIA:
1. personalidade do agente (menoridade e septuagenário)
2. motivos determinantes
3. reincidência (genérica ou específica)
4. confissão (genérica - parte geral ou específica - parte especial ou na legislação extravagante) 
- Reincidência e confissão espontânea: haverá compensação entre as duas, devido ao princípio in dubio pro reo
- Multirreincidência e confissão espontânea: haverá aumento da pena, porque a multirreincidência tem maior preponderância.
CONFRONTO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES
(ART. 67, CP)
1) agravante simples x atenuante simples: anulam-se = a pena não deve sofrer alteração na 2.ª fase
2) agravante preponderante x atenuante simples: a agravante anula a atenuante = a pena deve ser elevada se possível na 2.ª fase
3) agravante simples x atenuante preponderante: a atenuante anula a agravante = a pena deve ser reduzida se possível, na 2.ª fase
4) agravante preponderante x atenuante preponderante: anulam-se = a pena não deve sofrer alteração na 2.ª fase
5) duas agravantes simples x uma atenuante preponderante: anulam-se = a pena não deve sofrer alteração na 2.ª fase
6) uma agravante preponderante x duas atenuantes simples: anulam-se = a pena não deve sofrer alteração na 2.ª fase
3º FASE DA DOSIMETRIA DA PENA
- as causas de aumento e de diminuição podem estar previstas tanto na parte geral (ex: tentativa - art. 14,II, que pode diminuir a pena de um a dois terços) quanto na parte especial (ex: no crime de aborto a pena será aplicada em dobrose ocorrer a morte da gestante- art.127)
- podem diminuir além do mínimo e do máximo
- se ocorrer o concurso de causas de diminuição e de aumento previstas na parte especial, deverá o juiz limitar-se a uma só diminuição e a um só aumento, prevalecendo a que mais aumente ou diminua, porém se ocorrer uma causa de aumento na parte especial e outra na parte geral, poderá o magistrado aplicar ambas
- Com relação às qualificadoras é possível que o juiz reconheça duas ou mais em um mesmo crime e, segundo a doutrina, a primeira deverá servir como qualificadora e as demais como agravantes genéricas
-Entretanto pode acontecer que em determinados casos a outra qualificadora não seja considerada como circunstância agravante, devendo então o magistrado aplicá-la como circunstância do crime (artigo 59, do CP - circunstâncias judiciais)
EXEMPLO - 1º, 2º e 3º FASE
Estupro (art. 213) - pena entre 6 e 10 anos
1º FASE:
⅛ será aplicado na diferença entre a pena mínima e máxima:
10-6= 4		4+⅛= 6 meses
(cada circunstância será 6 meses) 
Supondo que seja aplicada três circunstâncias
· culpabilidade (+ 6 meses)
· antecedentes (+ 6 meses)
· consequências (+ 6 meses)
Total= 1 ano e 6 meses
Pena-base será de: 7 anos e 6 meses (pena mínima mais pena das circunstâncias -- 6 anos + 1 ano e 6 meses)
2º FASE:
- Agravantes:
	Reincidencia (+⅙) 
6 anos + ⅙ = 1 ano
	Emboscada (+1/7) - pq? a emboscada é menos “pior” do que a da reincidência, então pode ser diminuída. Porém, se quiser deixar tudo igual, pode deixar. 
6 anos + 1/7 = 10 meses e 8 dias
Total das agravantes: 1 ano 10 meses e 8 dias
Total: 9 anos 4 meses e 8 dias (pena da 1º fase + pena agravante)
- Atenuantes:
Menoridade (-⅙)
6 anos - ⅙ = 1 ano
	Confissão (-1/7)
6 anos - 1/7 = 10 meses e 8 dias
Total das atenuantes: 1 ano e 10 meses e 8 dias
Total da pena: 7 anos e 6 meses