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institucional@iejur.com.br ./iejur .@iejur .(61)99643-0807 1 LEI MARIA DA PENHA institucional@iejur.com.br ./iejur .@iejur .(61)99643-0807 2 Sumário 1. INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 3 2. ÂMBITO DE APLICAÇÃO E CONCEITO DE VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER ............ 6 3. QUEM É A VÍTIMA? ......................................................................................................... 8 4. O RISCO DA BANALIZAÇÃO ........................................................................................ 10 5. O HOMEM TAMBÉM TEM PROTEÇÃO. ........................................................................ 12 6. MEDIDAS DE PROTEÇÃO. ............................................................................................ 13 6.1 LEGITIMIDADE PARA FIXAÇÃO DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO DIANTE DA ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI N. 13.827/19. ........................................................ 14 7. CRIMES DA LEI. ............................................................................................................. 16 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................... 18 institucional@iejur.com.br ./iejur .@iejur .(61)99643-0807 3 1. INTRODUÇÃO Como Ação Afirmativa a Lei n. 11.340/06 visa garantir os direitos de determinado bloco social, sujeito com maior intensidade a desigualdades, discriminação e vitimização. Ações Afirmativas, portanto, são políticas públicas de caráter temporário destinado a eliminar desigualdades históricas e compensar as perdas provocadas por essa experiência. Portanto, somente surge após muita luta e desrespeito aos direitos que se espera ver garantidos. A compreensão decorrente deste conceito jurídico surge da evolução do pensamento relacionado aos direitos humanos e da percepção da possibilidade de mudança social nesse sentido. Materializado, sobretudo, com o surgimento do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Assim, criada pelo Pacto San Jose de Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos - 1969), emerge a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, com função pré-jurisdicional, no sentido de promover a observância e a defesa de direitos humanos no continente americano. Muitos anos depois da criação da Comissão, o Brasil foi protagonista em relevante tema levado a efeito perante o organismo internacional, fazendo surgir a Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, conhecida como Convenção Belém do Pará, em alusão ao local em que foi aprovada, aos 9 de junho de 1994. É neste cenário que surge o “Caso Maria da Penha”, após análise do Caso n. 12.051, com Relatório 54/10, de 04 de abril de 2001, que envolveu violência doméstica contra mulher e foi o primeiro caso de aplicação da Convenção de Belém do Pará. A denúncia do citado caso indica Maria da Penha Maia Fernandes, brasileira, casada com o colombiano Marco Antonio Heredia Viveros, residentes em Fortaleza, Ceará, vitimada em tentativa de homicídio aos 29 de maio de 1983, tendo como algoz, seu marido. Enquanto dormia, Maria da Penha foi alvejada por um disparo de arma de fogo, que lhe casou lesões permanentes, terminando por conduzi-la ao estado de paraplegia. Duas semanas após retornar do hospital, e ainda em fase de repouso pela lesão sofrida, Maria da Penha sofreu uma tentativa de eletrocussão, perpetrada, igualmente, por Heredia, o que serviu de gota d’água para separação judicial. Assim, diante das conclusões da investigação policial, o Ministério Público ajuizou ação penal contra Heredia em 28 de setembro de 1984, em que se pretendia imputar institucional@iejur.com.br ./iejur .@iejur .(61)99643-0807 4 ao denunciado os crimes de agressão e tentativa de homicídio doloso, contra sua esposa. A ação penal, que tramitou por quase 7 anos, resultou na condenação de Heredia a 15 anos de prisão, em 04 de maio de 1991, da qual houve recurso capaz de anular a decisão do júri. O segundo júri ocorreu em 15 de março de 1996, tendo Heredia sido novamente condenado, porém, a apenas 10 anos e seis meses de prisão. Irresignada, a defesa apresentou novo recurso, que não foi julgada antes de o caso ser lavado à análise da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, em 20 de agosto de 1998, após 15 anos do fato. A petição foi apresentada pela vítima Maria da Penha e pelo Centro pela Justiça e pelo Direito Internacional (CEJIL) e Comitê Latino-Americano de Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM), tendo resultado na imputação ao Estado brasileiro da violação de obrigações assumidas quando da assinatura da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto San Jose), Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, bem como à Convenção Belém do Pará. Diante da omissão do Estado brasileiro em apresentar qualquer resposta, a Comissão dispensou o requisito de esgotamento das vias internas para discussões jurídicas e, tendo como fundamento o fato de o Brasil ter tolerado a situação de impunidade em relação à violência doméstica, emitiu cinco recomendações ao país, vejamos: “RELATÓRIO ANUAL 2000. RELATÓRIO N° 54/01. CASO 12.051. MARIA DA PENHA MAIA FERNANDES. BRASIL. 4 de abril de 2001. VIII. RECOMENDAÇÕES: 61. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos reitera ao Estado Brasileiro as seguintes recomendações: 1. Completar rápida e efetivamente o processamento penal do responsável da agressão e tentativa de homicídio em prejuízo da Senhora Maria da Penha Fernandes Maia. 2. Proceder a uma investigação séria, imparcial e exaustiva a fim de determinar a responsabilidade pelas irregularidades e atrasos injustificados que impediram o processamento rápido e efetivo do responsável, bem como tomar as medidas administrativas, legislativas e judiciárias correspondentes. 3. Adotar, sem prejuízo das ações que possam ser instauradas contra o responsável civil da agressão, as medidas necessárias para que o Estado assegure à vítima adequada reparação simbólica e material pelas violações aqui estabelecidas, particularmente por sua falha em oferecer um recurso rápido e efetivo; por manter o caso na impunidade por mais de quinze anos; e institucional@iejur.com.br ./iejur .@iejur .(61)99643-0807 5 por impedir com esse atraso a possibilidade oportuna de ação de reparação e indenização civil. 4. Prosseguir e intensificar o processo de reforma que evite a tolerância estatal e o tratamento discriminatório com respeito à violência doméstica contra mulheres no Brasil. A Comissão recomenda particularmente o seguinte: a) Medidas de capacitação e sensibilização dos funcionários judiciais e policiais especializados para que compreendam a importância de não tolerar a violência doméstica; b) Simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual, sem afetar os direitos e garantias de devido processo; c) O estabelecimento de formas alternativas às judiciais, rápidas e efetivas de solução de conflitos intrafamiliares, bem como de sensibilização com respeito à sua gravidade e às consequências penais que gera; d) Multiplicar o número de delegacias policiais especiais para a defesa dos direitos da mulher e dotá-las dos recursos especiais necessários à efetiva tramitação e investigação de todas as denúncias de violência doméstica, bem como prestar apoio ao Ministério Público na preparação de seus informes judiciais. e) Incluir em seus planos pedagógicos unidades curriculares destinadas à compreensão da importância do respeito à mulher e aseus direitos reconhecidos na Convenção de Belém do Pará, bem como ao manejo dos conflitos intrafamiliares. 5. Apresentar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, dentro do prazo de 60 dias a partir da transmissão deste relatório ao Estado, um relatório sobre o cumprimento destas recomendações para os efeitos previstos no artigo 51(1) da Convenção Americana.”. (https://www.cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm) Esse foi o primeiro caso de aplicação da Convenção que teve como palco o Estado brasileiro, seria um grande orgulho, caso não fosse a vítima, uma nacional. Por fim, diante da pressão do órgão internacional, Heredia Viveros foi preso em outubro de 2002, poucos meses antes da prescrição do delito e quase vinte anos após o fato. O Caso Maria da Penha e a atuação do órgão internacional, no entanto, resultaram em importante avanço em nossa nação, diante da conformação legislativa materializada na Lei Federal n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, que levou à criação de mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, simplificando procedimentos, diminuindo benefícios despenalizadores, tipificando condutas e aumentando penas. https://www.cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm institucional@iejur.com.br ./iejur .@iejur .(61)99643-0807 6 2. ÂMBITO DE APLICAÇÃO E CONCEITO DE VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER A Lei Maria da Penha trouxe grandes mudanças no jeito de ser do brasileiro e por isso é um campo fértil para discussões jurídicas proliferadoras de julgados sobre o tema. Certo é que a premissa basilar para o entendimento do conceito é a caracterização da violência gênero, manifestada pela razão de condição do sexo feminino, com objetalização da mulher, que é vitimada somente por ser mulher e, portanto, passa a ser tratada como objeto. A lei traz as formas de violência doméstica e familiar contra mulher, em rol exemplificativo do artigo 7º, considerando-se como tal a violência física, psicológica, sexual, patrimonial e moral. Portanto, não existe um “crime de maria da penha”, mas formas de violência gênero que, aliás, nem precisam ser tipificadas como crime. Assim, o “machão” que quebra objetos dele próprio não pratica crime de dano, diante do bem jurídico disponível que danifica, mas ao fazer isso no contexto familiar contra a mulher, utilizando desta forma de conduta para praticar violência psicológica, assustando e oprimindo a mulher, estará passível dos rigores da lei, podendo ser afastado do lar e convívio com a então companheira e sua prole. No mesmo sentido, o sujeito que se dispõe a atribuir adjetivos depreciadores à companheira, como ao dizer que não sente nenhum desejo sexual por ela, por ser gorda ou magra, “a” ou “b”, “isso” ou “aquilo”, que somente ele a tolera e, caso resolva se separar, permanecerá sozinha por sua vida, estará, igualmente, sujeito aos rigores da lei, sem que tenha praticado, em tese, uma conduta criminal. Aliado ao contexto de objetalização, discutiu-se por um tempo se seria necessária a presença das características de hipossuficiência e vulnerabilidade da mulher para configuração da violência gênero, tendo o tema sido levado à discussão perante os Tribunais Superiores pátrios. Em análise pelo Tribunal Cidadão, como também é conhecido o Superior Tribunal de Justiça, a partir da 5ª Turma, no Agravo Regimental no Recurso Especial n. 620.058/DF – 2017, e também pela 6ª Turma, no AgRg no RHC 74.107/SP – 2016, a Corte chegou à conclusão no sentido “de que hipossuficiência e a vulnerabilidade, necessárias à caracterização da violência doméstica e familiar contra a mulher, são institucional@iejur.com.br ./iejur .@iejur .(61)99643-0807 7 presumidas pela Lei (...) devido à própria natureza de fragilidade da mulher por questões de gênero e na relação de poder decorrente do convívio com o agressor”. Igualmente, a Suprema Corte analisou o tema e exarou entendimento no sentido de que “Tratando-se de proteção legal em razão da condição de mulher em relação familiar, de afeto ou de coabitação, dispensável é na Lei n. 11.340/06 a constatação concreta de vulnerabilidade (física, financeira ou social) da vítima ante o agressor”. A conclusão é um tanto óbvia, já que não é incomum, diante da sociedade machista em que vivemos, acontecimentos ligados ao contexto em estudo no qual figuram como vítimas mulheres com alta representatividade social, como atrizes famosas, jornalistas, magistradas, promotoras, delegadas de polícia e tantas outras. Assim, poderá não haver vulnerabilidade, diante de vítima autônoma, e nem mesmo hipossuficiência econômica, frente a vítimas possuidoras de bens, direitos ou valores relevantes, podendo o comportamento nem ser tipificado como crime. Estando no âmbito de proteção da lei, sofrerá o agente as previsões decorrentes da ação afirmativa. Superada a análise sobre o conceito de violência gênero, caracterizadora de “violência doméstica e familiar contra a mulher”, indispensável a análise do artigo 5º da lei, que traz o âmbito de proteção da mulher vítima de qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial, assim: Lei n. 11.340/06. Artigo 5º. I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. No primeiro inciso o legislador indica o âmbito de unidade doméstica, exigindo- se que seja um espaço de convívio permanente, portanto, estão fora da disposição as visitas periódicas e estadia de temporada. Porém, isso não nos leva à conclusão quanto aos laços familiares. Ao utilizar a expressão “sem vínculo familiar”, a lei pretendeu abranger mulheres em regime de tutela, como a empregada doméstica que institucional@iejur.com.br ./iejur .@iejur .(61)99643-0807 8 reside na casa da família. Não se aplicando, porém, à diarista, já que não há convívio permanente. O inciso II, em seu turno, exige parentesco, não só biológico, mas também por afinidade ou consanguinidade, diante da admissão expressa de indivíduos que são ou se consideram aparentados por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa, como em relações conjugais, casos de cunhada, prima, sogra, enteada etc. Diferente do inciso I, aqui não há exigência de convivência. Portanto, o irmão pode ver a irmã uma vez por mês e, ainda assim, sofrerá os rigores da lei. O inciso IIII é mais criticado por ter, em tese, desvirtuado o que dispôs a Convenção Belém do Pará, que considera como violência contra a mulher aquela “que tenha ocorrido dentro da família ou unidade doméstica ou e qualquer outra relação interpessoal, em que o agressor conviva ou haja convivido no mesmo domicílio que a mulher (art. 2º, “a”)”. Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci, citado por Renato Brasileiro de Lima, aduz que “se o agressor e vítima não são da mesma família e nunca viveram juntos, não se pode falar em violência doméstica e familiar. Daí emerge a inaplicabilidade do disposto no inc. III”. No entanto, o que prevalece é o dispositivo legal, já que mais abrangente, cumprindo, assim, o princípio do “pro homne”, que determina a interpretação de normas relacionadas aos direitos humanos de modo mais abrangente, buscando sempre a maior garantia de direitos. Por fim, mas não menos relevante, emerge o parágrafo único do artigo 5º, que ampliaainda mais ao dispor que as relações pessoais enunciadas no artigo independem de orientação sexual, sendo possível, assim, aplicar a relações homoafetivas entre mulheres, e ainda, como veremos, aos transgêneros e transexuais. 3. QUEM É A VÍTIMA? Aqui surge, certamente, o maior cenário de decisões judiciais tendo como parâmetro a Lei Maria da Penha, a qual não enumerou quem são as vítimas, como não poderia deixar de ser, já que visa garantir direito de gênero, e não de determinado sexo, assim, a abrangência fica a cargo dos tribunais diante de casos concretos que surgiram e ainda irão aparecer no decorrer do tempo. institucional@iejur.com.br ./iejur .@iejur .(61)99643-0807 9 Nesse sentido, se colaciona organograma feito pelo autor, vejamos: a) Violência de filho contra a mãe: possibilidade (HC 290.650/MS), já que a Lei Maria da Penha se aplica também nas relações de parentesco, mesmo não havendo coabitação entre agressor e vítima; b) Violência de filha contra a mãe: possibilidade (HC 277.561/AL), pois não há nenhum dispositivo na lei que impeça que o agressor seja mulher; c) Violência de pai contra a filha: possibilidade (HC 178.751/RS), por força do inciso II do art. 5º da Lei, mesmo que autor e vítima não residam no mesmo lar; d) Violência de irmão contra irmã: possibilidade (HC 175.816/RS), por força do inciso II do art. 5º da Lei, mesmo que autor e vítima não residam no mesmo lar; e) Violência de genro contra sogra: possibilidade (RHC 50.847/BA), por força do inciso II do art. 5º da Lei, já que há relação de parentesco por laços de afinidade; f) Violência de nora contra a sogra: possibilidade (HC 175.816/RS), desde que estejam presentes os requisitos de relação intima de afeto, motivação de gênero e situação de vulnerabilidade, caso contrário, não haverá enquadramento; g) Violência de companheiro da mãe contra a enteada: possibilidade (RHC 42.092/RJ); h) Violência de tia contra sobrinha: possibilidade (HC 250.435/RJ). No caso em questão a tia tinha a guarda da sobrinha, de quatro anos. i) Violência de ex-namorado contra ex-namorada: possibilidade (HC 182.411/RS). No entanto o STJ entende também que não pode ser qualquer namoro que se enquadra na Lei, mas sim o duradouro, caso contrário, se for efêmero, fugaz, esporádico (“ficar”) ou passageiro, não há que se falar em proteção da Lei Maria da Penha (CC 91.979/MG); j) Violência de filho contra pai idoso: IMPOSSIBILIDADE (RHC 51.418/SC), tendo em vista que o sujeito passivo tem que ser mulher, em obediência ao art. 1º e ao caput do art. 5º da Lei Maria da Penha; k) Violência contra travesti: IMPOSSIBILIDADE (HC 178.751/RS - 2010), Pessoas travestidas não são mulheres. Não se aplica no caso delas a lei nova (sim, as disposições legais outras do CP e do CPP). Pondere-se, porém, que no caso de cirurgia transexual, desde que a pessoa tenha passado documentalmente a ser identificada como mulher (Roberta Close, por exemplo), terá incidência a lei nova. Mas, a título de conhecimento, já se percebe a mudança neste raciocínio, uma vez que há decisões isoladas da Justiça Estadual permitindo a aplicação da Lei a pessoas travestidas, v.g. Processo nº 0018790- 25.2017.8.19.0004, da Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher de São Gonçalo (RJ), julgado em 26/06/2017. Dec. Juiz André Luiz Nicolitt. l) Atriz famosa que é agredida pelo namorado é protegida pela Lei Maria da Penha. A situação de vulnerabilidade e fragilidade da mulher, envolvida em relacionamento íntimo de afeto, se revela ipso facto (presumida pela lei). Com efeito, a presunção de hipossuficiência da mulher, a implicar a necessidade de o Estado oferecer proteção especial para reequilibrar a desproporcionalidade existente, constitui-se em pressuposto institucional@iejur.com.br ./iejur .@iejur .(61)99643-0807 10 de validade da própria lei. Vale ressaltar que, em nenhum momento, o legislador condicionou esse tratamento diferenciado à demonstração dessa presunção, que, aliás, é ínsita à condição da mulher na sociedade hodierna (REsp 1416580/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 15/04/2014). Naturalmente, ainda não há casos concretos em tribunais superiores envolvendo todas as possíveis hipóteses de vítimas, o que não quer dizer que tais situações não serão abrangidas, já que o conjunto de decisões emanados até aqui nos permite concluir, com clareza solar, a pretensa acepção ampla do conceito de “mulher” vítima de violência doméstica e familiar ao se considerar o gênero da pessoa humana ali presente. Assim, podemos concluir que sendo a vítima do gênero feminino, a abranger, a nosso ver, transexuais, transgêneros ou travestis, desde que assumam a condição plena de pessoa do gênero feminino e mantenham relação íntima de afeto ou esteja no âmbito da unidade doméstica ou familiar, deve haver pronta atuação estatal destinada à garantia de direitos e cumprimento das disposições legais. 4. O RISCO DA BANALIZAÇÃO Como ação afirmativa que é, a Lei Maria da Penha representa política pública aplicável ao bloco social composto por mulheres vitimadas em contexto familiar ou doméstico ou em relações íntimas de afeto. Nesse sentido, parece-nos indispensável que operadores do Direito, em todos os quadrantes de atuação do sistema de justiça considerem os estandartes que servem de parâmetro vinculante para a adequada subsunção fática ao conceito jurídico indeterminado relacionado à violência gênero. É de conhecimento notório a insuficiência da estrutura do Estado brasileiro apta a salvaguardar todas as possíveis relações de afeto. Assim, o acionamento de órgãos do Estado ou aceitação por parte destes de fatos que, conforme os ditames da lei, não seriam considerados no âmbito de proteção desta, como sendo dessa natureza, prejudica os que realmente precisam. Assim, a inflação de pedidos de medidas protetivas sem pressupostos mínimos, certamente ocuparão espaço que poderia ser destinado a vítimas reais. institucional@iejur.com.br ./iejur .@iejur .(61)99643-0807 11 Banalizar o conceito jurídico construído pela Lei Maria da Penha é esquecer sua própria origem, em que a condição do sexo feminino foi o motivador da ação delituosa. Não é incomum perceber na prática situações em que nem mesmo a mulher entende se é ou não é vítima. Citarei dois casos que chegaram até mim no plantão policial em que atuava enquanto Delegado de Polícia. No primeiro deles, uma mulher, a quem daremos o nome de Ana, extremamente vitimizada, em contexto no qual seu companheiro não permitia que ela trabalhasse ou saísse de casa, fazia excessivo uso de drogas lícitas e ilícitas, forçava relações sexuais, mas, segundo acreditava e dizia, cuidava e ajudava muito ela, pagava tudo em casa, era o pai do filho recém-nascido, e como não era da região, não teria ninguém que faria isso por ela. Podemos perceber que a realidade era de violência gênero, em que o Estado deve ter pronta atuação, assumindo sua função de regulador da vida social e intervir naquele lar. Não era possível deixar que eles voltassem para casa juntos, pois o contexto se repetiria e, potencialmente, se agravaria. O homem foi preso, a mulher encaminhada à “Casa Abrigo”, órgão de assistência social existente no DF, mas longe da realidade da maior parte do Brasil. Já parou para pensar quantas “Anas” temos no Brasil? O número é assustador, e mais assustador ainda, saber que a atuação obrigatória do Estado em casos como este, na maior parte das vezes e regiões desta nação, se limita à prisão do autor e seu afastamento do lar. Em análise prática, isso pode significar um prejuízo imensurável à vítima, apto a gerar um paradoxo, qual seja: “a mulher está em condição de maior vulnerabilidade com ou sem o agressor?”.Certamente é uma pergunta de difícil resposta, mas que deixamos aqui, para que cada leitor, em futuro próximo, como operador do Direito, se esforce, o quanto puder, para ter empatia e se colocar no lugar de Ana. Aproveite, nobre leitor e leitora, se coloque também no lugar de Beatriz, protagonista do segundo caso prático vivenciado por mim, em ocasião na qual, o homem, ex-companheiro e pai da filha do casal, mantinha boas relações familiares, continuava a frequentar a residência de Beatriz, onde também mora a filha do casal e, em determinada noite, durante um jantar entre eles, a filha de Beatriz, com 13 anos, em fase de rebeldia, avançou sobre o pai, que logo a reprimiu. A mãe “tomou as dores” da filha, embora sem razão, a nosso ver, e teve início uma discussão e a Polícia Militar foi acionada. institucional@iejur.com.br ./iejur .@iejur .(61)99643-0807 12 Logo os envolvidos chegaram à delegacia, cujo plantão era de minha responsabilidade. Beatriz já chegou dizendo: “quero medida protetiva, esse homem xingou minha filha e não quero ele na minha casa mais”. Imediatamente demos pronta atenção a ela e sua filha, bem como ao conduzido, que foi encaminhado à cela de contenção. Ao entender o contexto, restou claro que o caso não era de aplicação da Lei Maria da Penha, já que não havia contexto de violência gênero. A atuação do Estado na vida privada deve ser cirúrgica e somente ter lugar quando e se necessária. Em caso de dúvida, naturalmente, quem se julga nesta condição deve procurar meios adequados, como ir à Delegacia, Defensoria ou Ministério Público, além de órgãos e entidades locais de proteção aos direitos da mulher e da família. 5. O HOMEM TAMBÉM TEM PROTEÇÃO. Quando dos primeiros efeitos práticos da Lei Maria da Penha, muito se levantou quanto ao fato de ela não se aplicar ao homem vítima de violência doméstica. No entanto, tal raciocínio não é correto, a nosso ver. Inicialmente, o artigo 44, da Lei n. 11.340/06, alterou o artigo 129, § 9º, do Código Penal, que trazia pena ligeiramente maior ao delito de lesão leve simples, quando ocorrido em contexto de violência doméstica. Assim, para lesão leve simples o “caput” do artigo mencionado traz, ainda hoje, pena de detenção de três meses a um ano, enquanto a antiga redação do parágrafo nono do mesmo artigo, que prevê a lesão qualificada pela prática em ambiente doméstico, apenava em oito meses a um ano de detenção, portanto, sem nenhuma diferença prática. Já que nos dois casos a providência de polícia judiciária seria o Termo Circunstanciado de Ocorrência e a pronta liberação do indiciado preso em flagrante diante da assunção de compromisso de comparecer ao juízo competente para processar a ação decorrente. Evoluindo na proteção dos membros da família em contexto de violência doméstica a lei aumentou a pena, atualmente em 3 meses a 3 anos de detenção, a desafiar, portanto, Auto de Prisão em Flagrante, mantendo-se preso o agente. Este artigo aplica-se às vítimas mulheres, com as observações feitas até aqui em relação ao conceito de gênero, mas também se aplica a homens, vítimas neste cenário. Isso não nos permite chegar à conclusão de que as medidas de proteção institucional@iejur.com.br ./iejur .@iejur .(61)99643-0807 13 também lhe possam favorecer, as quais permanecem como destinatária somente mulheres vítimas, mas não deixa de representar avanços nesse sentido. Fato é que, embora exista agressões de mulheres contra homens em contexto de violência gênero, estatisticamente, as mulheres é que são as grandes vítimas, sendo, na maior parte dos casos, homem o agressor. Na prática, não é incomum a mulher começar uma briga, com agressões físicas contra o homem, o qual, pensando estar no direito de legítima defesa, desfere um golpe no rosto da mulher, extrapolando, claramente, a necessária moderação na reação, passando a ser o autor de crime que era vítima. Assim, a recomendação que deixamos ao homem vitimado é buscar a saída mais cômoda, exercendo o “commodus discessus”, e se manter inerte, não reagir de qualquer modo, por palavras ou gestos, e se dirigir imediatamente à uma delegacia de polícia a fim de registrar o fato, enquanto vítima, e não na condição de autor. 6. MEDIDAS DE PROTEÇÃO. Não obstante a Lei Maria da Penha materialize ação afirmativa de proteção às mulheres vítimas de violência doméstica e familiar, o diploma legal traz medidas de proteção que obrigam as duas partes na relação, atingindo o homem e a mulher, de forma alternada ou concomitante. O artigo 18 traz o prazo limite para que o juiz decida a respeito da medida de proteção, tendo 48 horas para deferir ou indeferir o requerimento da vítima, sendo este prazo aplicável às medidas que obrigam o homem e também a mulher. Nesse sentido, o artigo 22 da Lei n. 11.340/06, traz a possibilidade de o juiz decretar ao agressor que se afaste do lar ou local de convivência com a ofendida; que se abstenha da prática de determinadas condutas, como aproximação e contato com a vítima; pode ainda, restringir direito de visitas a dependentes menores e determinar a obrigação de prestação de alimentos provisórios. Neste último caso é possível, inclusive, que as dívidas deem ensejo à prisão civil do agressor que não cumpra a obrigação pecuniária. Por fim, o inciso I traz a possibilidade de o juiz suspender a posse de arma de fogo ou restringir seu porte. Os artigos 23 e 24, em seu turno, trazem medidas protetivas de urgência que obrigam a ofendida, que poderá ser encaminhada a programas comunitários ou institucional@iejur.com.br ./iejur .@iejur .(61)99643-0807 14 oficiais de proteção e apoio, sua recondução ao lar após afastamento do agressor ou a separação de corpos. Notem a medida contra intuitiva que encontra permissão expressa no art. 23, III, a admitir o afastamento da ofendida de seu lar, naturalmente, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos. Visando, ainda, a proteção patrimonial da vítima, o artigo 24 traz medidas de natureza civil, garantindo à vítima a restituição de bens subtraídos pelo agressor, bem como a proibição deste celebrar atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, ressalvada a possibilidade de expressa autorização judicial. Prevê, ainda, a suspensão de procuração conferida pela ofendida ao agressor e a prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida. 6.1 LEGITIMIDADE PARA FIXAÇÃO DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO DIANTE DA ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI N. 13.827/19. Desde sua entrada em vigor a Lei Maria da Penha promoveu diversas repercussões positivas na sociedade brasileira, porém, à medida em que casos concretos foram surgindo e materializando a aplicação da ação afirmativa, percebeu- se grande desafio a ser enfrentado pelo Estado, relacionado à estrutura física e humana apta a cumprir os objetivos da Lei. Nesse sentido, o número de situações envolvendo violência doméstica e familiar logo deixou claro que, além de uma lei, seria necessário estruturar os órgãos relacionados à sua aplicação, abrangendo as Polícias Militares e Civis, promotorias e varas especializadas, grupos de apoio e assistência psicossocial etc, o que, aliás, não foi cumprido até os dias atuais. Aliado a isso, conforme números publicados pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública, em 2017 foram registrados mais de 60 mil casos de violência doméstica, cerca de 606 casos por dia, sendo que mais de 1,2 milhão de casos ainda estavam pendentes de julgamento nos tribunais do Brasil. Logo se presume a dificuldade enfrentada pelas maiores vítimas deste tipo de comportamento, já que, em sua maioria, sãomulheres pobres, do interior, que vivem distante de centros de poder, tornando a espera por medidas de proteção longa o institucional@iejur.com.br ./iejur .@iejur .(61)99643-0807 15 suficiente para ser inútil, diante da configuração do crime mais grave, ceifador da vida da ofendida. A Lei n. 13.827/19, portanto, pretendeu pôr fim à ineficácia decorrente da demora por parte do Poder Judiciário em decretar medidas de proteção contemporânea à sua necessidade. Aliás, ineficácia esta existente em razão, sobretudo, do grandioso número de casos a serem atendidos em contraponto ao número insuficiente de fóruns ou juízes de plantão aptos a darem uma solução rápida e eficaz. Neste sentido, atendendo a antigo clamor social e de autoridades públicas sensíveis à realidade enfrentada por “Marias” da Penha Brasil à fora, a lei em comento ampliou os legitimados a decretar medidas de proteção, embora a normativa seja alvo de ação declaratória de inconstitucionalidade, proposta pela Associação dos Magistrados do Brasil. Nesse sentido, foi incluído o artigo 12-C, que permite ao Delegado de Polícia, quando o Município não for sede de comarca, ou pelo policial, quando o Município não for sede de comarca e não houver delegado disponível no momento da denúncia. Em busca da “mens legis”, é possível concluir que o “policial” mencionado na novel legislação se refere aos Agentes, Escrivães e demais policiais militares, em todas as patentes. A norma vem em momento ainda oportuno, e deve gerar boa repercussão, já que não é incomum percebermos municípios brasileiros em que não existe Fórum ou mesmo Delegacia de Polícia em funcionamento. Como forma de controle jurisdicional posterior, o § 1º, do referido artigo 12-C, determina que o juiz será comunicado no prazo máximo de 24 horas e decidirá, em igual prazo, sobre a manutenção ou a revogação da medida aplicada, devendo dar ciência ao Ministério Público concomitantemente. A novel norma trouxe, ainda, o artigo 38-A, que cria um banco de dados nacional relacionado às medidas de proteção, ao determinar que o juiz providencie o registro da medida protetiva de urgência decretada, em semelhança ao que já ocorre com os mandados de prisão a partir da criação do BNMP, em 2011. Não poderíamos deixar de nos manifestar em relação à ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela AMB, em que se pretende convencer o STF sobre a afronta ao princípio da reserva de jurisdição diante da nova lei, que permite a outras autoridades públicas a fixação pronta e imediata, de maneira subsidiária, de medidas protetivas urgentes. institucional@iejur.com.br ./iejur .@iejur .(61)99643-0807 16 Movido por ego social ou desconhecimento proposital, a pretensão da associação despreza a existência de diferentes aspectos relacionados ao princípio da reserva de jurisdição. Isso porque, como ensina o magistério de Ruchester Marreiros, “A Constituição (...) adotou um sistema de reserva absoluta e relativa da jurisdição”. Nesta esteira, na investigação criminal existem atos que devem ser decididos exclusivamente pelo Estado-juiz, hipótese de reserva absoluta, e outras medidas decididas pelo Estado- investigador, hipótese de reserva relativa, que passa, igualmente, por controle por parte do Estado-juiz, porém, posterior, como deixa claro o artigo 12-C, § 1º, da Lei Maria da Penha. Portanto, a nosso ver, acertou o Congresso com a novel legislação e esperamos ver acertada decisão judicial manifestada pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo da ADI, para que seja sepultada eventual entendimento contrário à garantia e proteção dos direitos das mulheres vítimas de violência doméstica e familiar. 7. CRIMES DA LEI. Em sua redação original e por não ser uma lei exclusivamente penal, a Lei Maria da Penha não tipificou crimes relacionados ao contexto doméstico e familiar, mas normas de processamento de casos que envolvam este cenário. Portanto, não há que se falar em “crime de Maria da Penha”, o crime será o mesmo do Código Penal ou de Leis Especiais, a exemplo dos delitos de Lesão Corporal e Injúria, porém, processados conforme os ditames da Lei n. 11.340/06. Com exceção, portanto, da previsão do art. 22, § 2º, aplicável ao superior imediato do agressor que integre órgãos para os quais se permite o porte de arma funcional e deixe de cumprir a determinação judicial de restrição ao porte de arma, a quem será imputado o delito de desobediência ou prevaricação, a depender do caso concreto. A única tipificação penal decorrente da Lei e aplicável ao agressor é aquela advinda da Lei n. 13.641, de 3 de abril de 2018. Nesses termos, foi incluído o artigo 24-A, aplicável ao agressor que descumpra decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha. institucional@iejur.com.br ./iejur .@iejur .(61)99643-0807 17 Há vozes que se levantaram e ainda se levantarão quanto à possibilidade de se aplicar tal tipificação também à mulher que aceita o agressor de volta em seu lar, sugerindo, assim, o descumprimento por parte da própria beneficiária da medida. Tal entendimento não nos parece razoável, tendo em vista o bem jurídico tutelado, que não deve ser visto primariamente como o normal funcionamento da Administração da Justiça, mas sim e, essencialmente, a liberdade pessoal e a segurança da vítima, violadas pelo descumprimento da ordem judicial de proteção. Na medida em que a própria vítima admite e incentiva a não observância da ordem de proteção esta perde seu objeto, tendo, a nosso ver, por esgotada sua força obrigacional. Nesse sentido, sustentamos ser inaplicável a tipificação do art. 24-A à ofendida que admite o agressor de volta em seu lar, buscando recompor o ambiente familiar, a família, base da sociedade, conforme se depreende do art. 226, da Constituição da República. Por fim, prevê o § 2º, do artigo 24-A, que na hipótese de prisão em flagrante decorrente da prática do delito em estudo, apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança. A nosso ver, uma previsão desnecessária, já que, conforme o artigo 324, IV, do CPP, não caberá fiança se existem, no momento do flagrante, os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva. Não vejo oportunidade mais clara em que se é necessário garantir a ordem pública, como exige o artigo 312, do CPP, já que repetida a prática delitiva contra a mesma vítima, diante de indícios suficientes de autoria e prova da materialidade delitiva da conduta do agente do artigo 24-A, quando o caso envolve violência doméstica e familiar contra a mulher, a fim de garantir a execução das medidas protetivas de urgência, conforme se depreende do art. 313, III, do CPP. Ademais, a vedação abstrata de se fixar fiança já foi debatida pelo STF no contexto da Lei n. 10.826/03, na ADI 3112-1, na qual se entendeu pela inconstitucionalidade de tal proibição, o que nos aparenta, será rediscutido na Corte em breve. institucional@iejur.com.br ./iejur .@iejur .(61)99643-0807 18 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS https://www.conjur.com.br/2015-dez-08/academia-policia-delegado-possui-funcao-imanente- decisao-cautelaridade-prova?imprimir=1 http://www.forumseguranca.org.br/wp-content/uploads/2019/09/Anuario-2019-FINAL-v3.pdf http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm https://www.conjur.com.br/2015-dez-08/academia-policia-delegado-possui-funcao-imanente-decisao-cautelaridade-prova?imprimir=1 https://www.conjur.com.br/2015-dez-08/academia-policia-delegado-possui-funcao-imanente-decisao-cautelaridade-prova?imprimir=1 http://www.forumseguranca.org.br/wp-content/uploads/2019/09/Anuario-2019-FINAL-v3.pdf http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm
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