IED II - Conteúdos Prova I

Prévia do material em texto

As fontes materiais do direito, obviamente por antonomásia, a fonte formal tem forma de
direito, textos legislativos ou dele derivados. As fontes materiais, matéria é conteúdo. Forma
é como o conteúdo se apresenta, porque toda forma é forma de determinado conteúdo, a
fonte material são os fatos sociais, as relações sociais, que engendram relações jurídicas,
são os fatos sociais que produzem direito.
Por exemplo: relações de trabalho, os trabalhadores fazem um acordo legal e registram no
tribunal de trabalho, a fonte formal de direito foi aquela convenção coletiva de trabalho, mas
aquilo foi resultado de uma mobilização social, essa mobilização que gerou a norma é fonte
material (greve). A fonte material são os atos e fatos que engendram a relação jurídica, não
são direito, mas criam o direito.
Decretos… tudo isso são fontes formais de direito, a fonte formal, ela é dotada de
características que só uma fonte formal possui, porque se expressa num texto normativo, na
hora que se transforma ou por causa disso é formado um texto normativo, a fonte material
cria uma fonte formal. que enquanto fonte formal existe juridicamente, é dotado da
capacidade de ser exigida, porque pode exigir formalmente.
Vigência, validade, eficácia e vigor.
Como distinguir vigência de vigor de uma norma?
Ambas são construídas no mesmo prefixo, vigência diz respeito à existência de uma regra,
existência temporal. Vigor é força obrigatória.
Situação que o direito exista e não pode ser exigido?
vacatio legis, o período que a norma foi publicada e o legislador deu um período para que a
norma, existindo, não seja exigida.
O CC, quando foi criado, o legislador disse que para as empresas, pessoas jurídicas e
pessoas físicas tenham conhecimento do direito agora incorporado e tenham o devido
tempo para aplicar nos seus estatutos, este código ora aprovado e publicado só será dotado
de força obrigatória daqui a um ano. ou seja, estava em existência, em vigência, mas não
estava em vigor.
A norma foi publicada, ela tem vigência, esse período em que ela existe mas não é exigido
é o vacatio legis.
Como diferenciar vigência de validade?
Em sentido formal, válida é aquela norma que cumpriu os procedimentos legais (os
requisitos jurídicos) de sua existência, houve debate legislativo se for lei, houve acordo
entre as parte se for contrato. Se não houver os procedimentos formais, é inválida, por
exemplo se uma lei for debatida no legislativo mas não foi publicada. Validade material é
aquela norma que atende as qualidades sociais para que foi produzida, é ela ser aceitável
legal e moralmente.
Do ponto de vista positivista, a validade objetiva é obedecer o processo legislativo. Do ponto
de vista de Kelsen, o que dá sentido ao ordenamento é a norma fundamental, que não
possui existência empírica, fundamento puramente lógico.
Do ponto de vista de Hart: norma fundamental = regra de reconhecimento. Poder
constituinte democrático que a faz.
Teoria de Kelsen: categoria de validade (formal - procedimento que foi feita, processo
legislativo - ou material - conteúdo da norma, valores jurídicos que a norma protege).
Formal: superior sobre inferior. Ela como norma posterior, não ferir anterior. Como norma
especial, não ferir uma norma geral. Obediência da hierarquia e do processo legislativo.
Material: saber se o bem jurídico é relevante e se o bem jurídico é protegido.
Compatibilidade material tem a ver com os valores que a norma protege.
Endonorma: bem jurídico, valor jurídico, protegido pela norma.
Exonorma: texto da norma, conduta proibida.
Perinorma: ideia de um jurista argentino Carlos Cossio, algo que está ao redor do
preceito normativo. Na prática, pode atuar como endonorma.
Eficácia é a capacidade da norma produzir efeitos, se tem uma norma que é válida, é
vigente, mas não produz efeitos, ela é ineficaz. Ineficácia é a incapacidade da norma de
produzir efeitos, ela existe mas não é exigida, melhor tirar do ordenamento.
Uma regra processual não deixa de ser formal porque é aplicada, a norma ela pra ser
jurídica, ela tem que atender requisitos formais, requisitos processuais para a sua própria
existência.
Os pré-requisitos para que uma norma exista sempre serão requisitos formais, se eu falo de
requisitos materiais eu to confundindo eficácia com vigência.
requisitos (validade), publicada (vigência), quando é obrigada (vigor), quando produz efeitos
(eficácia).
interpretação autêntica é toda aquela que é feita por um órgão ou alguém autorizado, a
nao autentica são feitas por pessoas até entendidas, mas que não obrigam ninguém, a
diferença entre a autêntica e não autêntica é que a nao autentica não obriga, não vincula, a
autêntica é feita por um órgão judicial com capacidade de exigir.
Quando eu procuro no próprio texto a interpretação, isso é volutia legis, quando eu procuro
o que o legislador quis dizer é interpretação volunta legislatoris. A interpretação volunta
legis e voluntas legislatoris (recorrer aos documentos que acabaram resultando na lei) não
se confunde com interpretação autêntica e não autêntica.
Quanto a vonluntas legis quanto a voluntas legislatoris podem ser autênticas ou não
autênticas.
Norma primária como norma de conduta (direito penal) e norma secundária (regras
processuais). Enfraquecida do debate da dicotomia do direito natural.
Interpretação autêntica: obriga, feita por legisladores
Inautêntica: não pode ser exigida
Voluntas legis: interpretação do texto da lei
Volunta legislatoris: consulta em documentos, em leis
Norma primária: norma penal. material, normas que regulam a conduta
Norma secundária: normas processuais. processual, regula a aplicação das normas
● Semântico: palavra, significado. Exame dos textos
● Sintático: sentença, relação entre sentença. “Os alunos estão assistindo aula”.
Exame da regra, norma com outra norma
● Pragmático: uso que se faz da regra. Como se aplica a norma
● Direito natural: aquilo que o direito deveria ser
● Tercio: dicotomia entre direito natural x positivo: enfraquecida em relação ao direito
natural. A ideia do direito natural foi abandonada em favor de que todo direito é
direito positivo (ler isso nos capítulos)
● Fontes do direito: atos e fatos que fazem nascer a natureza jurídica
● Vigência: existência da norma, desde a publicação até à revogação. De forma tácita
(lei posterior disciplina um assunto contrário à lei anterior) ou explícita
● Vigor: força da norma, capacidade da norma produzir efeitos. Período em que ela já
existe e pode ser exigida. Vacatio legis (45 dias no território nacional e 90 dias no
território internacional) é o período que a norma existe (publicada), mas não pode
ser exigida
Organização do Direito Moderno
● Eficácia: norma que existe e pode ser aplicada.
● Competência: pessoas que possuem capacidade de interpretar o direito.
Interpretação autêntica. Poder de obrigar: juízes, tribunais, órgãos de administração
pública
● Inautêntica: interpretação de estudiosos, não possuem capacidade/poder de definir o
que é o direito
Direito moderno dogmaticamente organizado
Construção teórica para dar segurança, abordagem técnica. Procura produzir respostas por
uma questão de segurança jurídica, resolução de conflitos
- Zetética: típica da filosofia do direito
DIREITO MODERNO DOGMATICAMENTE ORGANIZADO POSSUI:
● 2 Características: obrigatoriedade de decidir todo e qualquer conflito (proibição do
non liquet); inegabilidade dos pontos de partida (lei), império da lei
● 3 pressupostos: prioridade das fontes estatais sobre as fontes espontâneas (norma
legal vale mais que um costume); o Estado tem a pretensão de monopolizar a
produção de normas, direito é tudo que o estado produz, reconhece e autoriza;
relativa emancipação do direito com relação a outras instâncias normativas
● E constragimentos: obrigações decorrentes do direito dogmático. Todos eles
terminam com a expressão “com base em normas jurídicas”. São 5: decidir,
fundamentar, argumentar, interpretar, produzir/aplicar normas com base em normas
jurídicas. Todos somos constrangidos a cumprira lei
Positivismo jurídico: teoria centrada na existência do direito posto por autoridade humana.
Não se discute se pode existir direito positivado por autoridade divina. Quando alguém que
possui o poder de jurisdição - autoridade competente que põe o direito. Kelsen que teoriza
isso, a categoria central do direito positivo é a norma.
Quando se pensa em uma sociedade organizada, ela é centrada na norma jurídica. Toda a
ideia de direito positivo é voltada a pensá-lo como um ordenamento, conjunto de normas.
Norma primária:
Hart - disciplinam condutas do comportamento humano
Em Hart, as regras de reconhecimento (processuais e constitucionais) são a pirâmide do
sistema, em Kelsen, isso é abstrato.
A norma fundamental (Kelsen) é apenas um pressuposto lógico, ato de pensamento e dá
coerência ao sistema. A validade objetiva (normativa de uma norma é: uma norma superior
sempre vai fundamentar uma norma inferior. A validade não se confunde com eficácia -
capacidade da norma de possuir efeitos e não se confunde com dever moral.
hart: norma primária é regra de conduta, secundária é regra sobre regra, processual. não
possui relação com os conceitos de kelsen, são categorias distintas.
POSSÍVEIS QUESTÕES PARA A PROVA:
1. Distinções entre fontes formais e materiais do direito, exemplifique.
A teoria das fontes do direito ganha visibilidade a partir da Era Moderna, e conceitua que o
direito não é dado, mas sim, resultado de um processo advindo da cultura humana. Essa
teoria possui o objetivo de segurança e certeza jurídica, em que as fontes são formas de
obedecer ao ordenamento. As fontes do direito, então, são atos e fatos que fazem nascer a
experiência jurídica.
O direito advém de diversas fontes, as quais podem ser definidas em fontes formais ou
materiais, ou também chamadas de formais ou substanciais, de acordo com François Geny.
As primeiras dizem respeito à forma do direito, ou seja, representam textos legislativos,
desenvolvimento de leis, normas consuetudinárias, existem juridicamente e são dotadas da
capacidade de serem exigidas. Enquanto que as segundas referem-se aos fatos sociais que
conduzem relações jurídicas e fornecem conteúdo ao direito, não pertencem, em si, ao
ordenamento jurídico.
De modo explicativo, as fontes formais são regras e condutas válidas e obrigatórias
produzidas a partir de um processo formal, constituindo o ordenamento jurídico. De acordo
com o positivismo, fontes formais são criadas, reconhecidas e autorizadas pelo Estado. As
fontes formais abarcam desde a lei até os costumes. Nesse sentido, a norma jurídica é um
perfeito exemplo de fonte formal, pois a lei promove a institucionalização do direito. Já as
fontes materiais são produzidas através de valores, princípios universais e fatos sociais, de
forma que não pertencem ao ordenamento jurídico e não possuem força obrigatória e não
podem ser exigidas, diferenciando-se das fontes formais. Somente tornam-se obrigatórias
no momento em que são formalizadas e incorporadas ao ordenamento.
Uma situação que exemplifica a relação direta entre fontes formais e fontes materiais seria
a ocorrência de uma greve em uma instituição de trabalho. Nesse caso, o movimento social
feito pelos trabalhadores, para criarem um acordo legal para ser registrado no Tribunal do
Trabalho, representa uma fonte material. E o documento que foi entregue representando a
greve - o acordo legal - é a fonte formal. No exemplo citado, a situação - fonte material -
gera o direito - fonte formal.
2. Discorra sobre direito objetivo e direito positivo.
De acordo com Tércio Sampaio Ferraz Júnior, o direito possui três grandes dicotomias, são
elas: direito público e privado, direito objetivo e subjetivo, e direito positivo e natural. O
direito está completamente interligado, não podendo separar tais dicotomias, apenas com
fins didáticos. No caso do direito objetivo e do direito positivo, existe uma analogia
taxonômica, representada por uma relação de gênero e espécie, em que direito positivo é
uma espécie do gênero que corresponde ao direito objetivo.
Isso acontece porque o direito objetivo possui um contexto mais abrangente e um conjunto
de normas de várias espécies. O direito objetivo é caracterizado por tudo aquilo que o
Estado cria, reconhece e autoriza, ou seja, tudo que é existente na sociedade. Referindo-se
às dicotomias de Tércio Ferraz Júnior, - mesmo que essa dicotomia seja considerada
enfraquecida, por ele - o direito objetivo opõe-se ao direito subjetivo, pois representa o
legislativo e as fontes do direito. Ou seja, a diferença prática entre direito objetivo e direito
positivo é que, enquanto um possui um aspecto amplo, o outro é mais acurado.
O direito positivo, então, é o direito posto e positivado, majoritariamente retratado por Hans
Kelsen. O pensamento desse estudioso relaciona-se diretamente com o movimento do
positivismo e do cientificismo, pois Kelsen estuda o direito com o objetivo de construir uma
ciência jurídica pura, livre da axiologia e de outras ciências sociais. Para ele, o direito válido
é somente o positivado, ou seja, a norma jurídica. E essa norma jurídica deve obedecer a
um processo de harmonia e de hierarquia, ou seja, uma norma deve estar fundamentada
em outra norma hierarquicamente superior. Além disso, a Teoria Pura do Direito aborda a
norma fundamental, que dá sentido ao ordenamento e não possui existência empírica,
sendo um fundamento puramente lógico. Desse modo, do ponto de vista das dicotomias, o
direito positivo diferencia-se do direito natural.
3. Diferencie vigência, validade e vigor.
A diferença entre os conceitos de validade, vigência e vigor é atrelada ao processo
legislativo. Ao criar uma lei, obedecendo ao processo normativo corretamente, de acordo
com o ordenamento jurídico, a norma será válida. Caso não obedeça aos procedimentos
formais, a norma é inválida. Do ponto de vista positivista, existem dois tipos de validade: a
validade formal e a validade material. A validade formal refere-se à obediência da hierarquia
do ordenamento jurídico e do processo legislativo. Já a validade material, preocupa-se com
os valores que a norma protege, o bem jurídico relevante.
Após a norma ser publicada no Diário Oficial da União, ela será considerada vigente até o
momento de sua revogação. As formas de revogação de uma lei podem ser expressa -
quando a lei, em seu texto, explicita que está substituindo a lei antiga - ou tácita - quando
não é expressa no seu texto, mas há uma incompatibilidade entre a lei nova e a lei antiga
sobre um mesmo assunto. Porém, a vigência pode ser adiada em razão do vacatio legis, de
acordo com o Artigo 1º da LINDB, que trata sobre o início da obrigatoriedade ou vigência da
lei, que só poderá ser vigente após 45 dias de sua publicação. O período de vacatio legis
possui importância de conhecimento da lei, para que exista tempo de adaptação àquela lei.
Isso ocorre em detrimento da segurança jurídica, para que o indivíduo - caso julgado - não
argumente desconhecimento da norma. Desse modo, a norma é válida, mas não é vigente
devido ao período de adiamento, o que acaba por suspender a sua validade. Assim, uma
norma pode ser válida sem ser vigente (vacatio legis), mas uma norma vigente sempre deve
ser válida.
A eficácia de uma norma diz respeito à efetividade dela. Nesse contexto, uma norma pode
ser válida (obedecer aos procedimentos formais), ser vigente (estar publicada e possuir
vigência na sociedade), mas não ser eficaz, ou seja, não possuir efetividade no meio social.
O termo eficácia é caracterizado pelo poder da norma de criar efeitos sociais, a ineficácia de
uma norma em um ordenamento faz com que ela perca sua própria validade, de acordo
com Kelsen. A eficácia da norma jurídica pode ser classificada em plena, quando não
precisa de outra norma para ser eficaz, e em limitada, quando precisa de outra norma para
possuir efeito na sociedade.
Quanto ao vigor de uma norma jurídica, terá efetividade a partir do 46º dia de publicação. A
lei no exterior só vigorará três meses após publicadano Diário Oficial. De acordo com o 2º
Artigo da LINDB, o Princípio da Continuidade das Leis, se a lei não possui uma vigência
temporária (tempo de validade), a lei terá vigor até que outra lei a substitua, possui caráter
vinculante. O vigor de uma lei refere-se à força vinculante, à qualidade imperativa da norma.
4. Distinguir lei natural e lei social.
A lei natural possui relação com as regularidades que se encontram na natureza e
independe da vontade humana. Essa natureza refere-se à ordem das coisas. A lei natural,
então, está interligada com o conceito de causalidade, causa e efeito. Já a lei social, é
regida pelo princípio da imputação, do dever ser, está diretamente relacionada com a
vontade humana.
A principal diferença entre os conceitos de imputação e de causalidade está na
consequência. Para Kelsen, no princípio da imputação, a consequência está
antecipadamente prescrita nos textos normativos - dado um fato, uma consequência deve
ser imputada -, ou seja, este efeito não é instantâneo e natural. Já no princípio da
causalidade, a consequência é algo automático e natural, em que se A é, B é, por exemplo:
quando a água líquida atinge zero graus centígrados, ela se solidifica. Percebe-se, então,
que, para Kelsen, os princípios jurídicos são regidos pelo princípio da imputação (se A é, B
deve ser), uma vez que certa conduta que penetre e interesse ao mundo jurídico acontece,
há uma norma jurídica que prevê sua sanção punitiva.
5. O que é o direito natural?
De fato, as reflexões acerca do direito natural não nascem na época moderna. Desde a
Antiguidade Clássica, o que se verifica é o desenvolvimento de uma grande variedade de
manifestações do jusnaturalismo. Não podemos, dessa forma, falar de único direito natural.
Entre os gregos e romanos antigos, prevaleceu o direito natural cosmológico, cuja origem
estaria na ordem natural das coisas. Já na Idade Média, o direito natural foi concebido como
a expressão de “uma lei estabelecida por vontade divina e por esta revelada aos homens”,
ideia que caracteriza a visão teológica do direito natural. A modernidade destaca-se por
romper com as concepções que lhe precederam e desenvolver a ideia da existência de um
direito natural racional. O direito natural moderno, além de secularizado, universal e
imutável, pode ser deduzido a partir da razão humana, chegando-se a um conjunto reduzido
de princípios superiores apriorísticos, normas válidas por si mesmas e não inseridas em
sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado, das quais era possível extrair
dedutivamente todas as restantes regras do direito.
O direito natural distingue-se, portanto, do direito positivo, sendo-lhe anterior e superior. O
Direito natural refere-se aos comandos da natureza, a normas imutáveis, eternas, anteriores
e superiores ao Direito positivo, que advém de uma vontade supra-humana, que são
imediatamente evidentes e que se fundamentam, muitas vezes, em suposições metafísicas.
O direito natural é um ideal do direito, daquilo que é bom, justo e correto. Ao contrário do
Direito positivo, a questão não é saber se a norma é válida ou não, mas se é justa ou
injusta.
6. Distinguir o direito positivo e o direito natural.
Em sua obra “Positivismo Jurídico: Lições da Filosofia do Direito”, Norberto Bobbio elenca
diferentes critérios que permite distinguir o direito positivo do direito natural. Primeiramente,
sustenta que o direito natural se caracteriza pela universalidade, afinal, vale em toda parte.
Contrariamente, o direito positivo é marcado pela particularidade e sua esfera de validade é
circunscrita, valendo apenas em alguns lugares. Em segundo lugar, enquanto o direito
natural é imutável e não muda ao longo do tempo, o direito positivo apresenta mutabilidade
e está sujeito a ser modificado. Direito natural e direito positivo também se diferenciam
quanto a suas fontes: a depender de sua manifestação, o direito natural liga-se à natureza,
ao divino e à razão, já o direito positivo se refere ao direito positivado, inserido em uma
ordem jurídica. Ademais, podemos distinguir o modo pelo qual o direito é conhecido.
Modernamente, considera-se que o direito natural é aquele que pode ser conhecido pela
razão. O direito positivo, por sua vez, é conhecido pela promulgação, isto é, por um ato de
vontade alheia. Um outro critério de distinção diz respeito ao objeto desses dois direitos: o
direito natural regula comportamentos que são bons ou maus (justo ou injustos, corretos ou
incorretos...) por si mesmos, o direito positivo regula comportamentos que são indiferentes
por si mesmos e, a discipliná-los, faz com que assumam certa qualificação (justo ou injusto
relativamente ao que foi ordenado ou vetado). Finalmente, há também critérios de valoração
das ações: o direito natural estabelece o que é bom, o direito positivo estabelece o que é
útil.
7. Crítica ao direito natural (não existe no direito moderno)
Isso posto, podemos chegar ao seguinte questionamento: qual é o papel do direito natural
no Direito Moderno? Até a Idade Medieval, o direito natural foi aceito como uma fonte do
direito. Além de eterno e imutável, considerava-se que esse direito era anterior e superior
ao direito positivo. Por sua vez, a concepção jusnaturalista moderna sustentava que não
exista uma relação de antítese entre o direito natural e o direito positivo, mas uma relação
de integração na qual o direito positivo devia sujeitar-se ao direito natural, que existia
subjacente a ele.
Contrariamente, o positivismo jurídico refuta por completo a existência de um direito natural
ao consideram o Direito Moderno. Por obra do positivismo, o todo o direito reduz-se ao
direito positivado. Como destaca Tércio Sampaio Ferraz Jr., a sociedade moderna é
“marcada pela perda de padrões estáveis, como o direito natural”. Não se considera mais
que exista um direito válido ou justo em todos os lugares, em todos os momentos da história
da humanidade. Muito pelo contrário, reconhece-se a constante mutabilidade do Direito.
Nessa perspectiva, o Direito é aquilo que existe efetivamente na sociedade, o direito
positivo. A validade é formal e aspectos valorativos devem ser expurgados. Dessarte, o que
importa é o Direito estabelecido pelo Estado, sendo o direito aquilo que o Estado produz,
autoriza e reconhece. Visto que não existe direito senão o positivo, o direito natural não é
direito.
9. interpretação autêntica e não autêntica
Na obra “A Teoria Pura do Direito” de Hans Kelsen, se discute sobre a hermenêutica do
direito e suas várias formas de interpretação. Muitas vezes, a interpretação do texto da
norma cabe ao Poder Discricionário, ou seja, o poder que o magistrado possui ao interpretar
a lei, que pode resultar em diversas aplicações do texto. Nesse sentido, é importante
ressaltar que o sentido do texto de lei não é uno e pode apresentar múltiplos significados, e,
ainda, pode apresentar uma incongruência - parcial ou total - entre a vontade do legislador
e o sentido verbal da norma, essa situação deverá ser solucionada pelo legislador através
da busca de outras fontes do direito.
Assim, existem os chamados métodos de interpretação, pois, como dito anteriormente, a
norma possui diversas significações a serem debatidas. São eles: a interpretação autêntica
e a interpretação não autêntica. Para o autor da obra, Kelsen, existe um procedimento que
precede a interpretação jurídica, que é caracterizado pela seguinte ordem: primeiro, é feito
um ato de conhecimento sobre o caso a ser discutido, extrai-se várias soluções concretas e,
após o conhecimento de caso, realiza-se um ato de vontade com a norma mais “correta”, do
ponto de vista do magistrado. A interpretação autêntica, então, é aquela feita por um órgão
ou pessoa competente de direito - que possui autoridade de direito -, essa interpretação
assume forma de lei e obriga, podendo ser exigida. Enquanto que a interpretação não
autêntica é aquela realizada por órgãos ou pessoas não jurídicos, essas pessoas possuemcerto grau de conhecimento, mas a interpretação delas não vincula e não é obrigada.
10. Validade, vigência, eficácia e vigor.
A diferença entre os conceitos de validade, vigência e vigor é atrelada ao processo
legislativo. Ao criar uma lei, obedecendo ao processo normativo corretamente, de acordo
com o ordenamento jurídico, a norma será válida. Caso não obedeça aos procedimentos
formais, a norma será inválida. Do ponto de vista positivista, existem dois tipos de validade:
a validade formal e a validade material. A validade formal refere-se à obediência da
hierarquia do ordenamento jurídico e do processo legislativo. Já a validade material,
preocupa-se com os valores que a norma protege, o bem jurídico relevante.
Após a norma ser publicada no Diário Oficial da União, ela será considerada vigente até o
momento de sua revogação. As formas de revogação de uma lei podem ser expressa -
quando a lei, em seu texto, explicita que está substituindo a lei antiga - ou tácita - quando
não é expressa no seu texto, mas há uma incompatibilidade entre a lei nova e a lei antiga
sobre um mesmo assunto. Porém, a vigência pode ser adiada em razão do vacatio legis, de
acordo com o Artigo 1º da LINDB, que trata sobre o início da obrigatoriedade ou vigência da
lei, que só poderá ser vigente após 45 dias de sua publicação. O período de vacatio legis
possui importância de conhecimento da lei, para que exista tempo de adaptação àquela lei.
Isso ocorre em detrimento da segurança jurídica, para que o indivíduo - caso julgado - não
argumente desconhecimento da norma. Desse modo, a norma é válida, mas não é vigente
devido ao período de adiamento, o que acaba por suspender a sua validade. Assim, uma
norma pode ser válida sem ser vigente (vacatio legis), mas uma norma vigente sempre deve
ser válida.
A eficácia de uma norma diz respeito à efetividade dela. Nesse contexto, uma norma
pode ser válida (obedecer aos procedimentos formais), ser vigente (estar publicada e
possuir vigência na sociedade), mas não ser eficaz, ou seja, não possuir efetividade no
meio social. O termo eficácia é caracterizado pelo poder da norma de criar efeitos sociais, a
ineficácia de uma norma em um ordenamento faz com que ela perca sua própria validade,
de acordo com Kelsen. A eficácia da norma jurídica pode ser classificada em plena, quando
não precisa de outra norma para ser eficaz, e em limitada, quando precisa de outra norma
para possuir efeito na sociedade.
Quanto ao vigor de uma norma jurídica, terá efetividade a partir do 46º dia de publicação.
A lei no exterior só vigorará três meses após publicada no Diário Oficial. De acordo com o 2º
Artigo da LINDB, o Princípio da Continuidade das Leis, se a lei não possui uma vigência
temporária (tempo de validade), a lei terá vigor até que outra lei a substitua, possui caráter
vinculante. O vigor de uma lei refere-se à força vinculante, à qualidade imperativa da norma.
11. Direito moderno dogmaticamente organizado
O direito moderno dogmaticamente organizado é uma construção teórica para dar
segurança jurídica através de uma abordagem técnica. Esse direito procura produzir
respostas para uma questão de resolução de conflitos. A modernidade caracteriza-se pela
complexidade das relações sociais, que, quanto mais complexas, mais moderno é
considerado o direito.
A sociedade considerada moderna, então, necessita de condições para dogmatizar um
direito organizado em pressupostos, características e constrangimentos. As suas
características lhe diferenciam e lhe fazem ser o direito moderno, distinguindo-se de
qualquer outra forma de direito, são duas: a obrigatoriedade de decidir todo e qualquer
conflito, ou seja, a proibição do non liquet e a inegabilidade dos pontos de partida, ou seja, o
império da lei. A proibição do non liquet é fundamentada pela Lei de introdução às leis, em
seu Artigo 4, em que o juiz é obrigado a decidir a todo momento, mesmo que a lei seja
omissa.
Ademais, os seus pressupostos - os pilares do direito dogmaticamente organizado - são
três. Dentre eles, é tida a prioridade das fontes estatais sobre as fontes espontâneas, que
significa dizer que a norma produzida pelo Estado possui superioridade sobre as demais,
por uma questão hierárquica. O Estado, como segundo pressuposto, então, tem a
pretensão de monopolizar a produção de normas jurídicas, ou seja, o direito é tudo aquilo
que o Estado produz, reconhece e autoriza. E o terceiro pressuposto, é a relativa
emancipação do direito em relação a outras instâncias normativas, torna-se independente
de outros campos normativos. Assim, é possível perceber que as normas jurídicas ganham
importância em detrimento das normas éticas e morais, por exemplo.
Quanto aos constrangimentos do direito, em outras palavras, obrigações advindas do
ordenamento dogmático, são divididos em cinco: quatro deles - decidir, fundamentar,
argumentar, interpretar e aplicar normas - são poderes típicos do juiz, enquanto que o poder
de produzir normas cabe ao legislador.
12. Regras primárias e secundárias.
Hart, em sua obra “O Conceito de Direito”, teoriza o direito como a união das regras
primárias e secundárias. De forma objetiva, as normas primárias são regras de conduta,
exigem dos seres humanos certas ações, sendo da vontade deles ou não, ou seja, são
regras impositivas. As normas secundárias, para o autor, são normas ditas processuais,
atribuições de poderes públicos ou privados, em que é permitida a criação de novas normas
primárias ou até de anulá-las. A relação entre essas normas é a de remediação, pois em
sociedades mais primitivas, a existência de uma norma primária sozinha é incerta e frágil,
dessa maneira, as normas secundárias nascem para remediá-las e solucionarem suas
fragilidades. Porém, caso não existam regras primárias, não há necessidade de regras
secundárias.
Em uma sociedade moderna, é necessário que existam normas positivadas para que
exista uma harmonia social, diferentemente de uma pequena comunidade, a qual poderia
conviver sem esse ordenamento jurídico. Isso ocorre porque, na sociedade menos
complexa, as normas não positivadas seriam representadas por um modelo de
comportamento, de etiqueta. Porém, a inexistência de normas postas traz diversos
problemas, como dúvidas de qual comportamento deve ser aceito, a ineficácia das regras
difusas e a ausência de um órgão regulador. Nesse sentido, a evolução das regras nessa
sociedade só poderia ocorrer com o passar do tempo e com a evolução. Para isso, a
solução da situação citada são as normas de conduta e as normas processuais.
Hart, então, introduz que a melhor forma de solução para a incerteza dos regimes de
regras difusas é a aplicação da regra de reconhecimento. Essa regra é atributiva de
validade jurídica, pois define a competência das normas e extingue a incerteza das regras
primárias. Nesse sentido, no contexto atual, o claro exemplo de regra de reconhecimento é
a Constituição Federal, pois nela existe a disposição de normas jurídicas e o
reconhecimento de validade delas, por ser o documento mais importante da sociedade.
Assim, conforme Hart, a regra de reconhecimento extingue o problema da incerteza das
normas. Um outro problema solucionado pelo autor consiste em combater a difusão das
normas no meio social, tendo as regras secundárias como protagonistas, pois caso uma
norma primária seja desrespeitada, as secundárias darão força de remediação aos
indivíduos.