Aula 4 - Teoria Geral das Provas

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O presente roteiro de aula trata da teoria geral das provas no processo 
penal, tema este previsto nos artigos 155 a 157 do CPP. 
 
 CONCEITO DE PROVA 
Prova pode ser compreendida como tudo aquilo que contribui para a formação 
do convencimento do juiz, ou seja, é tudo aquilo que levamos ao conhecimento 
do magistrado na expectativa de convencê-lo da realidade dos fatos ou de um 
ato do processo. Ela é inerente ao desempenho do direito de defesa e de ação. 
"O termo prova origina-se do latim – probatio –, que significa ensaio, verificação, 
inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o 
verbo provar – probare –, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer 
por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma 
coisa ou demonstrar"(NUCCI; Guilherme de Souza, 2014, p.338) 
Segundo o professor Guilherme de Souza Nucci (2014), há três sentidos para o 
termo prova, quais sejam: o ato de provar, que é o processo em que se verifica 
a verdade do fato alegado, como exemplo, temos a instrução probatória onde as 
partes utilizam os elementos disponíveis para descortinar a "verdade" do que se 
alega; o meio para provar, que é o instrumento pelo qual se demonstra a verdade 
de algo, um exemplo disso é a prova testemunhal; o resultado da ação de provar, 
que trata do produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos. 
 
2. OBJETIVO E NATUREZA JURÍDICA 
As provas possuem como objetivo obter o convencimento do julgador, que 
decide de acordo com o livre convencimento motivado ao apreciá-las, segundo 
o sistema adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. 
Além disso, têm a natureza jurídica de direito subjetivo. 
As normas referentes às provas são normas processuais, ou seja, de aplicação 
imediata, no qual os crimes ocorridos antes da vigência de uma nova lei poderão 
ser demonstrados pelos novos meios de prova. 
 
3. DESTINATÁRIOS 
Há dois tipos de destinatários das provas, sendo eles o destinatário direito e 
indireto. 
O destinatário direito, também conhecido como destinatário imediato, trata-se da 
autoridade judiciária. 
Já os destinatários indiretos ou mediatos são as partes, no qual quanto maior for 
o conteúdo probatório, maior será a probabilidade delas se convencerem e, se 
elas se convencem, consequentemente aceitarão com mais tranquilidade a 
decisão, minimizando assim o risco da vingança privada. 
 
4. OBJETO 
Conforme estabelece Nestor Távora (2013), objeto é o que de fundamental deve 
estar conhecido e demonstrado para viabilizar o julgamento. 
Há dois tipos de objeto, a seguir explicitados: o objeto da prova, que se refere 
aos acontecimentos relevantes ao desvendamendo da causa e; o objeto de 
prova, que está relacionado ao que é pertinente provar, ou seja, aos elementos 
que a lei não desobriga de provar. 
Com base no exposto acima, podemos analisar que não é objeto de prova, ou 
seja, não depende de prova, segundo Nestor Távora (2013): 
 
a) o direito federal, tendo em vista que o juiz o conhece a sua existência e 
vigência, mas de forma excepcional poderá ser exigida a demonstração 
probatória quanto a vigência e também quanto a existência do direito estadual, 
municipal, consuetudinário (costumes) e estrangeiro; 
b) os Fatos Notórios, também conhecidos como "Verdade Sabida", pois são de 
domínio de grande parte da população medianamente informada. Um exemplo 
de fato notório são os feriados nacionais, onde podemos observar que parcela 
significativa da população tem a informação de que o dia 25 de dezembro é 
Natal. 
c) Fatos Axiomáticos ou Intuitivos, que se autodemonstram pela sua obviedade. 
Têm força probatória própria (a prova está no próprio fato). Como exemplo temos 
o artigo 162 do CPP, que em seu parágrafo único dispensa o exame interno 
cadavérico quando as lesões externas presentes no cadáver permitirem precisar 
a causa da morte, como ocorre no caso da decapitação. 
d) Fatos Inúteis, que são fatos irrelevantes para a demonstração da verdade. 
Exemplo: é desnecessário, em certos casos, provar a cor do chão do local onde 
ocorreu determinado homicídio. 
e) Presunções legais, que são conclusões extraídas da própria lei. As 
presunções legais podem ser: presunções absolutas (juris et de jure), nas quais 
dispensam a produção de prova e não admitem prova em sentido contrário ou; 
presunções relativas (juris tantum), sendo que estas invertem o ônus da prova, 
ou seja, admitem prova em sentido contrário 
 
Por fim, vale observar que fatos incontroversos, que são aqueles fatos alegados 
por uma parte e reconhecidos pela outra parte, dependem de prova, onde é 
preciso obedecer ao princípio da investigação oficial e da verdade material. 
 
"Consideram-se incontroversos os fatos incontestes, ou seja, que não foram 
refutados ou impugnados pelas partes. Estes, ao contrário do que ocorre no 
processo civil (art. 334, III, do CPC), não dispensam a prova, podendo o juiz, 
inclusive, a teor do art. 156, II, do CPP, determinar, no curso da instrução ou 
antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre 
ponto relevante. E não poderia ser diferente. Afinal, se a própria confissão do 
crime pelo acusado não é suficiente, por si, para um juízo condenatório, exigindo 
sempre confronto com os demais elementos de prova angariados ao processo 
(art. 197 do CPP), é evidente que a simples ausência de contestação quanto a 
atos, fatos e circunstâncias não tem força suficiente para elidir a produção 
probatória." (AVENA; Norberto, 2014, p.490) 
 
5. CLASSIFICAÇÃO DA PROVA 
As provas podem ser classificadas de acordo com os seguintes critérios. 
 
(i) Quanto ao objeto (relação da prova com o fato a ser provado): a prova direta 
refere-se diretamente ao fato por si o demonstrando, como por exemplo, a 
testemunha visual. Já a prova indireta refere-se a um outro acontecimento que 
leva ao fato, como por exemplo, o álibi, que de acordo com Guilherme de Souza 
Nucci (2014) é a alegação feita pelo acusado, como meio de provar a sua 
inocência, de que estava em local diverso de onde ocorreu o crime, razão pela 
qual não poderia tê-lo cometido. 
 
(ii) Quanto ao efeito ou valor (grau de certeza gerado pela apreciação da prova): 
a prova plena é aquela necessária para condenação e que imprime no julgador 
certeza quanto ao fato. Já a prova não plena ou indiciária é a limitada quanto à 
profundidade, permitindo, por exemplo, a decretação de medidas cautelares. 
 
(iii) Quanto ao sujeito ou causa: a prova real é aquela que resulta do fato, como 
por exemplo, as fotografias e pegadas do local do crime. Já a prova pessoal 
decorre do conhecimento de alguém, como por exemplo, a confissão e 
testemunha. 
 
(iv) Quanto a forma ou aparência: a prova testemunhal está relacionada à 
afirmação de uma pessoa, independentemente dessa pessoa ser testemunha, 
com por exemplo, o interrogatório do réu. Já a prova material se trata de qualquer 
elemento que corporifica a demonstração do fato, com por exemplo, o exame de 
corpo de delito e os instrumentos do crime. Também há a prova documental. 
 
Guilherme de Souza Nucci (2015) aduz que as provas plenas consistem nas 
provas que possuem valor probatório suficiente para fundamentar por si só a 
decisão judicial sobre o fato que se pretende provar. Já as provas não plenas 
são as aquelas não são idôneas nem suficientes para fundamentar por si só a 
decisão judicial sobre os fatos que se pretende provar, senão que funcionam 
conjuntamente com outros mananciais probatórios, como um elemento a mais a 
permitir ao juiz inferir uma hipótese sobre esses fatos mediante um procedimento 
de prova indireta ou indutiva. Em razão do exposto, as provas não plenas 
somente podem coadjuvar a decisão em qualidade de indícios. 
 
6. MEIOS DE PROVA 
Os meios de prova são instrumentos utilizados para produzir a prova e levá-la 
ao conhecimento do magistrado. Ouseja, é tudo aquilo que pode ser usado, 
direta ou indiretamente, para demonstrar o que se alega no processo. 
Quanto aos meios, as provas podem ser nominadas ou inominadas. As provas 
nominadas se referem aos meios de produção previstos em lei, mais 
especificamente, nos artigos 158 a 250 do CPP. Já as provas inominadas tratam 
dos meios de produção não disciplinados em lei, como por exemplo, o clichê 
fônico (identificação da voz). 
Ambas as espécies de provas supracitadas são aceitas e podem ser usadas, 
pois o princípio da verdade real permite o uso de meios probatórios atípicos, 
desde que moralmente legítimos e legais (não afrontadores do próprio 
ordenamento). 
Portanto, há um embasamento principiológico para a ampla utilização da prova 
e os princípios que autorizam essa ampla utilização da prova são: o principio da 
verdade real (ou material), que estabelece que o processo penal almeja 
reconstruir aquilo que realmente ocorreu quando o crime foi praticado, sendo 
que o juiz criminal não irá se conformar com meras ficções de verdade e, por 
isso, é possível utilizar vasto material probatório para demonstrar o que 
realmente aconteceu quando o crime foi praticado. A verdade real é importante 
porque no direito processual penal a sanção para o ilícito praticado é privação 
da liberdade do indivíduo; o principio da liberdade na produção da prova, no qual 
aduz que admitido às partes produzir provas nominadas e também provas 
inominadas, já que se está em busca da verdade real. 
A liberdade probatória é regra no processo penal, porém ela não é absoluta, 
encontrando limites na demonstração do estado civil das pessoas, onde o artigo 
155 do CPP, em seu parágrafo único, preleciona que: Somente quanto ao estado 
das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. 
Portanto, conclui-se que devemos seguir as limitações do Código Civil, de forma 
que a demonstração do estado civil será feita por certidão, como por exemplo, 
no casamento será feita por certidão de casamento. 
 
A respeito da menoridade do réu, o Enunciado 74 do STJ determina que ela deve 
ser provada por documento hábil. 
A segunda exceção à liberdade na produção da prova é a vedação das provas 
ilícitas (artigos 5, LVI, da CF e 157 do CPP), que será tratada a seguir. 
 
7. PROVAS ILÍCITAS 
A doutrina diferencia os termos provas proibidas, provas ilícitas e provas 
ilegítimas. 
As provas proibidas (ou vedadas ou inadmissíveis) são gênero e têm como 
espécies as provas ilícitas e ilegítimas. 
As provas ilícitas violam princípios constitucionais penais ou normas de direito 
material, como o Código Penal e a Legislação Penal Especial. Um exemplo é a 
confissão obtida mediante tortuta (Lei 9.455/1997) 
As provas ilegítimas violam princípios constitucionais processuais ou normas de 
direito processual, como o Código de Processo Penal, a Legislaçao Processual 
Especial. Um exemplo é a realização do exame de corpo de delito, na falta de 
perito oficial, por somente uma pessoa não portadora de diploma de curso 
superior preferencialmente na área específica, infringindo assim o artigo159, § 1 
do CPP. 
O artigo 157, "caput", do CPP indica que: São inadmissíveis, devendo ser 
desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em 
violação a normas constitucionais ou legais. Esse dispositivo não distingue 
provas ilícitas de provas ilegítimas, mas tão somente considera como ilícita a 
prova que viola a norma constitucional ou infraconstitucional, pouco importando 
tratar-se de norma de direito material ou processual, englobando-se os 
princípios. 
A respeito do tema, menciona a Magna Carta que: São inadmissíveis, no 
processo, as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5.º, LVI, CF). 
 
Sobre a utilização das provas ilícitas temos as seguintes teorias: 
 
a) Teoria da proporciornalidade ou razoabilidade ou do sacrifício 
Conforme aduz essa teoria, na ponderação de bens jurídicos, o magistrado deve 
dar prevalência ao bem jurídico de maior importância. Logo, entre a formalidade 
na produção da prova e o "status libertatis do réu", este último deve prevalecer, 
sendo a prova ilícita utilizada para inocentá-lo. 
Acerca da possibilidade de utilização da prova ilícita no processo penal, alguns 
doutrinadores admitem o uso da prova ilícita em favor do acusado, para 
demonstrar a sua inocência. Afirmam que entre o "jus puniendi estatal" e a 
legalidade na produção probatória, em conflito com o "status libertatis do réu", 
deve-se prevalecer o bem de maior importância, que é o "status libertatis" do 
acusado, sendo a prova, mesmo que ilícita, utilizada em seu benefício e para 
obtenção da sua inocência. 
Nesse sentido, vale observar que a prova ilícita não pode ser utilizada para 
demonstrar a culpa de outrem, pois seus efeitos são limitados à obtenção da 
inocência do réu. 
Para Nestor Távora (2013) a teoria da proporcionalidade deve ser invocada para 
preservar os interesses do acusado, em favor da absolvição (concepção da 
prova ilícita utilizada "pro reo"). 
De outra banda, há doutrinadores que admitem uso da prova ilícita para 
condenar o acusado. 
A respeito do princípio da proporcionalidade "pro societate": 
"(...) consiste na admissibilidade das provas ilícitas, quando demonstrada a 
prevalência do interesse público na persecucáo penal, a tendência atual da 
jurisprudência dos Tribunais Superiores é a da sua não adoção. De acordo com 
esse entendimento, a não admissão de mecanismos de flexibilização das 
garantias constitucionais tem o objetivo de preservar o núcleo irredutível de 
direitos individuais inerentes ao devido processo legal, mantendo a atuação do 
Poder Público dentro dos limites legais. As medidas excepcionais de constrição 
de direitos não podem, assim, ser transformadas em práticas comuns de 
investigação." (CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo, 2015, p.185) 
No caso de crime praticado por organizações criminosas adverte que "(...) desde 
que haja prévia, fundamentada e detalhada ordem escrita da autoridade judicial 
competente, sendo admitida corno meio de obtenção de prova, cuja previsáo 
encontra-se no inciso V, art. 3º, da Lei n. 12.850/2013. Não havendo autorização, 
a prova semente será admitida em hipóteses excepcionais, por adoção ao 
princípio da proporcionalidade pro societate." (CAPEZ, Fernando; COLNAGO, 
Rodrigo, 2015, p. 188) 
 
b) Teoria dos frutos árvore envenenada ou "fruits of the poisonous tree" ou 
teoria da prova ilícita por derivação 
A teoria dos frutos árvore envenenada se originou no Brasil através da 
jurisprudência do STF e encontra previsão no artigo 157 do CPP 
Essa teoria sugere que todas as provas que decorrem de uma prova ilícita 
também estarão contaminadas, já que a sua origem é ruim. 
A prova ilícita criada é reproduzida na figura de uma árvore, sendo a fonte que 
tem o condão de contaminar todas as provas dela decorrentes, que seriam os 
frutos. Logo, a ilicitude da obtenção da prova ilícita transmite-se às provas dela 
derivada. 
 
Segundo dispõe o artigo 157, § 3 do CPP, as provas ilícitas devem ser 
desentranhadas dos autos do processo e preclusa a decisão de 
desentranhamento, haverá a destruição da prova na presença facultativa das 
partes. Nestor Távora (2013, p. 396) diz que "se a contaminação probatória for 
ampla, faltará verdadeira justa causa para a deflagração da ação penal, de sorte 
que a inicial acusatória deve ser rejeitada caso os elementos informadores sejam 
contaminados pela extensão da prova ilícita, com arrimo no art. 395 em nova 
redação dada pela Lei nº 11.719/08." 
No artigo 157 do CPP, pode-se extrair outras quatro teorias, que são decorrentes 
da teoria da prova ilícita por derivação e constituem exceções à mesma. São 
elas: a teoria da prova absolutamente independente ou limitação da fonte 
independente (artigo 157, § 1, 1ª parte do CPP, que estabelece que: "São 
também inadmissíveis as provas derivadasdas ilícitas, salvo quando não 
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras (...)". Com isso, não 
havendo nexo de causalidade (relaçao de dependência) entre a prova ilícita e as 
demais provas que decorreram da ilícita, não haverá contaminação. O processo 
será aproveitado se houver outras provas válidas absolutamente independentes 
da prova ilícita, cabendo ao juiz deferir os limites de interdependência da prova; 
a teoria da descoberta inevitável ou do curso hipotético de investigação ou 
"inevitable discovery"(art. 157, § 1, parte final e § 2, § 3 do CPP), que aduz que 
as provas que decorrem de uma prova ilícita não necessariamente estarão 
contaminadas e serão aproveitadas se ficar demonstrado que elas 
inevitavelmente seriam descobertas de outra maneira, por uma outra fonte 
autônoma e por meio válido. Por exemplo, não se deve reconhecer como ilícita 
as declarações de testemunha que foi descoberta mediante interceptação 
telefônica sem autorização judicial, se esta pessoa foi indicada por várias outras 
como testemunha do fato, também, não deve ser declarada a ilicitude de 
confissão obtida mediante tortura, quando inevitavelmente se chegaria ao autor 
do homicídio em razão de impressões digitais do mesmo no local do crime. 
Nesse caso existe liame entre a prova ilícita e as demais, mas ele não é decisivo 
e cabe ao juiz definir se existia a inevitabilidade da descoberta, ou seja, se a 
prova derivada poderia ser descoberta de uma outra forma. 
Além das teorias já mencionadas, há outras duas teorias: a teoria da 
contaminação expurgada ou da conexão atenuada, que indica que quando o 
vínculo entre a prova ilícita e a derivada for irrelevante ou tênue, não haverá 
contaminação; a teoria da boa-fé, onde busca-se evitar o reconhecimento da 
ilicitude da prova quando os agentes de polícia ou da persecução penal tiverem 
atuado destituídos do dolo de infringir a lei, pautados em situação de erro. 
 
c) Teoria da exclusão da ilicitude da prova 
A prova, aparentemente ilícita, deve ser reputada como lícita quando a conduta 
do agente na sua captação está amparada pelo direito (excludentes de ilicitude). 
 
Por exemplo, caso o réu tenha que violar o domicílio de outrem, sendo tal 
conduta tipificada como crime nos termos do artigo 150 do CP, para produzir 
prova fundamental em favor de sua inocência, esta prova será tida como válida, 
pois o mesmo agiu em estado de necessidade (artigo 24, CP) ao suprimir bem 
jurídico alheio (tutela domiciliar) para salvaguardar outro bem jurídico (liberdade), 
em face de um perigo atual (existência de persecução penal), ao qual não deu 
causa, e cujo sacrifício não era razoável exigir. 
 
8. ÔNUS DA PROVA 
O ônus da prova se refere ao encargo atribuído as partes de demonstrar aquilo 
que alegou. Conforme preleciona o artigo 156, 1ª parte, CPP, aquele que alega 
é quem faz a prova da alegação. 
Trata-se de uma faculdade, no qual a parte omissa assume as consequências 
de sua inatividade (aquele que não foi exitoso em provar, possivelmente não terá 
reconhecido o direito pretendido). 
Segundo Renato Brasileiro de Lima (2015, p.595), há duas correntes acerca da 
distribuição do ônus da prova: a corrente minoritária aponta que, no processo 
penal, o ônus da prova é exclusivo da acusação; a corrente majoritária distribui 
o ônus da prova entre a acusação e a defesa no processo penal. 
A respeito da primeira corrente, tem-se que o artigo 386, II, V e VII, do CPP aduz 
que a debilidade probatória da acusação em demonstrar os elementos que 
caracterizam o crime implica na absolvição do réu. 
De acordo com Nestor Távora (2014), em que pese a distribuição do ônus de 
provar estar reconhecida legalmente, a defesa não tem ônus probatório algum. 
Afinal, se a defesa for absolutamente inerte em provar e a acusação não for 
integralmente exitosa, no final do processo, havendo dúvida, está militará em 
favor do réu e o juiz deverá absolvê-lo, em obediência ao principio da presunção 
da inocência. Pois o ônus da prova deve ser analisado à luz do princípio da 
presunção de inocência e do favor réu, sendo que se a defesa ficar inerte durante 
todo o processo, o juiz, na dúvida, deverá absolver o acusado. 
De acordo a última corrente, cabe a acusação demonstrar a autoria ou 
participação, materialidade (existência da infração), elemento subjetivo do 
agente (dolo ou culpa), causas de exasperação de pena e cabe à defesa provar 
as causas excludentes de ilicitude, causas excludentes de culpabilidade, causas 
de extinção da punibilidade e 
 
Elementos de mitigação da pena. 
O ônus da prova possui dois aspectos, quais sejam o objetivo e o subjetivo. 
 
"No aspecto objetivo, o ônus da prova funciona como uma regra de julgamento 
a ser aplicada pelo juiz quando permanecer em dúvida no momento do 
julgamento" (LIMA; Renato Brasileiro de, 2015, p.593) 
Além disso, menciona podemos observar que: 
"Em seu aspecto subjetivo, o ônus da prova deve ser compreendido como o 
encargo que recai sobre as partes de buscar as fontes de prova capazes de 
comprovar as afirmações por elas feitas ao longo do processo, introduzindo-as 
no processo através dos meios de prova legalmente admissíveis. Ao contrário 
do ônus da prova objetivo, cujo destinatário é o juiz, o ônus subjetivo é voltado 
para as partes, a fim de que se saiba qual delas deve suportar o risco da prova 
frustrada. Sob esse aspecto subjetivo, as disposições sobre o ônus da prova 
funcionam, portanto, como regras de conduta das partes" (...) "No âmbito 
processual penal, o ônus da prova subjetivo é atenuado por força da regra da 
comunhão da prova e dos poderes instrutórios do juiz". (LIMA; Renato Brasileiro 
de, 2015, p.594) 
 
9. PAPEL DO MAGISTRADO 
O juiz, no processo penal, não possui ônus probatório, pois é inerente às partes 
a atribuição de provar. 
Quanto à iniciativa probatória, o magistrado pode determinar de ofício a 
produção de prova nas hipóteses do art. 156 do CPP, quais sejam: pode 
determinar a produção antecipada de prova, mesmo durante a fase preliminar 
investigativa, desde que seja necessário, adequado e proporcional e haja 
urgência e relevância; pode determinar a realização de diligências para dirimir 
dúvida sobre ponto relevante, no curso do processo. 
Vale observar que a atividade do magistrado na determinação da prova é 
complementar, não podendo o mesmo construir todas as provas que são levadas 
aos autos, sob pena de incorrer em impedimento (art. 254, CPP) ou suspeição 
(art. 252, CPP). 
A determinação de prova "ex officio” pelo juiz" é permitida pelo princípio da busca 
da verdade real, que busca revelar o que realmente aconteceu quando da 
ocorrência do delito. Mas a constitucionalidade do artigo 156 do Código de 
Processo Penal é, segundo Nestor Távora (2014), questionada por parcela da 
doutrina, que afirma que o mesmo infringe o sistema acusatório adotado no 
ordenamento jurídico brasileiro e é incompativel com o princípio da 
imparcialidade. 
 
10. SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA 
Podemos observar os seguintes sistemas probatórios de valoração: 
 
a) Sistema da íntima convicção ou certeza moral do juiz 
De acordo com o sistema da certeza judicial o juiz é absolutamente livre para 
decidir, podendo inclusive se basear em elementos que não estão nos autos e 
julgar com base em seus pré-conceitos e crenças pessoais. 
O juiz não precisa motivar a sua decisão e a lei não atribui valor às provas. 
Em regra é afastado no direito processual brasileiro, porém como resquício 
desse sistema temos que no Tribunal do Júri os jurados julgam de acordo com 
a sua íntima convição e votam os quesitos sem fundamentar, conforme o art. 5, 
XXXVIII, CF. Assim, afirma Fernando Capez (2015, p.180): "Esse sistema vigora 
entre nós, como exceção, nas decisões proferidas pelo júri popular, nas quais o 
jurado profere seu voto, sem necessidade de fundamentação." 
 
b) Sistema da certeza legislativaou da prova tarifada ou da certeza moral do 
legislador 
Segundo o sistema das regras legais, a lei estipula previamente o valor e a 
aplicação de cada prova e o magistrado, como se fosse um matemático, aplica 
as regras, estando destituído de senso crítico. 
Conforme estabelece Fernando Capez (2015, p.180), a lei impõe ao julgador o 
rigoroso acatamento a regras preestabelecidas e não deixa para o mesmo 
qualquer margem de discricionariedade. Não há convicção pessoal do 
magistrado na valoração do contexto probatório, mas obediência estrita ao 
sistema de pesos e valores imposto pela lei. Desse sistema se origina o absurdo 
brocardo testis unus, testis nullus, pelo qual o depoimento de uma só 
testernunha, por mais detalhado e verossímil que seja, não tem qualquer valor. 
No Brasil vigora como exceção, em casos como o do artigo 158, CPP, onde os 
crimes que deixarem vestígios necessitam de realização de exame de corpo de 
delito para demonstrar a materialidade da infração, sendo que nem a confissão 
do réu supre a falta do exame de corpo de delito, estando o juiz limitado à prova 
pericial e do artigo 155, parágrafo único do CPP (o estado de pessoas somente 
é provado mediante certidão, não se admitindo a prova testemunhal). 
 
c) Sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional 
De acordo com o sistema da verdade real, o juiz tem a liberdade para decidir 
mas precisa motivar a sua decisão. 
Não há hierarquia entre as provas, cabendo ao magistrado imprimir na decisão 
o grau de importância das provas que lhe são apresentadas. Explicita Fernando 
Capez (2015, p.181) que esse sistema atende as exigências da busca da 
verdade real, rejeitando o formalismo exacerbado, e impede o absolutismo pleno 
do julgador, gerador do arbítrio, na medida em que exige fundamentação da 
decisão. 
 
É o sistema adotado pelo Brasil, nos termos do artigo 93, IX, CF c/c art. 155, 
CPP. 
Conforme estabelece o artigo 155 do CPP, o juiz formará sua convicção pela 
livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo 
buscar como fundamento elementos estranhos aos autos ("o que não está nos 
autos não está no mundo"). 
Igualmente, não pode o julgador fundamentar sua decisão exclusivamente nos 
elementos informativos colhidos na fase do inquerito, tendo em vista que esses 
elementos não foram passíveis de contraditório nem ampla defesa. Porém há 
duas exceções à imprestabilidade dos elementos colhidos na fase preliminar na 
prolação da sentença, sendo elas: as provas cautelares (realizadas em razão da 
necessidade e urgência, para que os elementos não venham a se esvair, como 
por exemplo, a busca e apreeensão); as provas não repetíveis (são de fácil 
perecimento e não podem ser refeitas na fase processual, como por exemplo, a 
perícia em infrações que deixam vestígios); as provas antecipadas (visam evitar 
o perecimento probatório e tramitam perante o magistrado, com colaboração das 
futuras partes, resguardando-se contraditório e a ampla defesa, eliminado com 
isso qualquer obstáculo para utilização dos frutos do incidente na fase 
processual). 
 
11. PROVA EMPRESTADA 
Prova emprestada é "aquela que, produzida originariamente em um determinado 
processo, vem a ser apresentada, documentalmente, em outro. Para que seja 
admissível, é preciso que ambos os feitos envolvam as mesmas partes e que, 
na respectiva produção, tenha sido observado o contraditório. Satisfeitas estas 
duas condições, terá a prova emprestada o mesmo valor das demais provas 
realizadas dentro do processo. Ausentes, contudo, perderá muito de seu valor 
probatório, devendo ser considerada como simples indício" (AVENA; Norberto, 
2014, p.509) 
Conforme o conceito estabelecido acima, podemos compreender que os 
requisitos para a admissibilidade da prova emprestada no processo penal são: a 
existência das mesmas partes em ambos os processos, o mesmo fato probando, 
o respeito a disciplina normativa que rege a produção probatória e o respeito ao 
contraditório no processo emprestante. 
Com base no último requisito pode-se concluir que não há empréstimo de prova 
de um inquérito a um processo, em razão do procedimento investigativo 
preliminar ser regido pela inquisitoriedade. 
 
12. PROCEDIMENTO PROBATÓRIO 
O procedimento probatório compreende as seguintes etapas: 
 
(i) Proposição da prova 
A proposição se refere ao requimento das provas a serem produzidas na 
instrução processual ou ao lançamento aos autos das provas pré-constituídas. 
Normalmente a acusação (Ministério Público ou querelante) propõe a prova na 
inicial acusatória (artigo 41 do CPP) e a defesa faz a propositura na resposta 
escrita à acusação (artigo 396 e 396-A do CPP). 
Mas no curso do processo as partes podem requerer a produção de provas ou o 
juiz determinar a sua realização de ofício, com exceção da prova testemunhal, 
que deve ser indicada na inicial ou na defesa preliminar, sob pena de preclusão. 
 
(ii) Admissibilidade da Prova 
Trata-se de ato processual do juiz, que, ao examinar as provas propostas pelas 
partes e seu objeto, defere ou não a sua produção. O magistrado decidirá se 
autoriza ou não a realização das provas requeridas pelas partes e também se 
admite ou não a introdução aos autos das provas pré-constituídas. 
 
(iii) Produção da prova e subsmissão ao contraditório 
"É o conjunto de atos processuais que devem trazer a juízo os diferentes 
elementos de convicção oferecidos pelas partes." (CAPEZ, Fernando; 
COLNAGO, Rodrigo, 2015, p.180) 
 
(iv) Valoração 
A prova produzida será valorada na respectiva decisão judicial. 
Assim, o magistrado deve nesse momento afastar as provas ilícitas ou ilegítimas, 
determinado o desentranhamento das mesmas (artigo 157, § 3, CPP) e caso 
venha a amparar a sua decisão em prova que contraria a lei, poderá haver 
nulidade, em razão de evidente error in procedendo. 
Se o julgador valorar mal a sua decisão, ela poderá ser reformada em fase 
recursal, em razão de error in judicando. 
 
13. PRINCÍPIOS RELATIVOS À PROVA PENAL 
São princípios que regem a produção probatória: 
 
 
Princípio da auto responsabilidade das partes 
As partes assumem as consequências de sua inércia, erro ou negligência 
relativamente à prova de suas alegações. Logo, a frustração ou o êxito no 
processo estão ligados à conduta probatória do interessado. 
 
Princípio da audiência contraditória 
Toda prova produzida por uma das partes admite a produção de uma 
contraprova pela parte contrária. 
Todo o manancial probatório produzido deve ser submetido ao crivo do 
contraditório e este princípio está relacionado com a expressão "audiatur et 
altera parte" (ouça-se também a parte contrária), o que importa em conferir ao 
processo uma estrutura dialética. 
 
Princípio da aquisição ou comunhão 
A prova pertence ao processo e não à parte que a produziu, logo ela pode ser 
utilizada por qualquer das partes. 
Segundo Renato Brasileiro de Lima (2015, p.632 e 633), a aquisição da prova 
somente existe após a sua realização. Em outras palavras, enquanto a prova 
não foi produzida, a parte pode desistir de sua produção. Sendo assim, durante 
o curso de uma audiência, caso a parte não tenha interesse em ouvir testemunha 
por ela arrolada, que ainda não foi ouvida, ela poderá desistir de sua oitiva, 
independentemente da anuência da parte contrária. Nesse sentido, o artigo 401, 
§ 2 do CPP, autoriza que a parte desista da inquirição de qualquer das 
testemunhas arroladas, mas há possibilidade do juiz determinar a oitiva de ofício, 
ouvindo o indivíduo como testemunha do juízo. 
 
Princípio da oralidade 
O princípio da oralidade encontra guarida no artigo 62 da Lei 9.099/1995 (Lei 
Juizados Especiais) e por ele compreende-se que deve haver a predominância 
da palavra falada sobre a escrita, sem que esta seja excluída. 
Da adoção desse princípio decorrem os seguintes subprincípios: princípio da 
concentração,no qual busca-se centralizar a produção probatória em audiência 
única ou no menor número delas (art. 400, § 1, CPP); princípio do imediatismo, 
no qual o magistrado deve proceder diretamente à colheita de todas as provas, 
em contato imediato com as partes. Todavia, isso não impede a produção de 
provas por videoconferência; o princípio da identidade física do julgador, no qual 
o juz que preside a instrução é necessariamente aquele que irá julgar o processo, 
salvo exceções previstas em lei, como a promoção ou aposentadoria (art. 399, 
§ 2, CPP); princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias. 
 
Princípio da publicidade 
A regra no processo penal é a publicidade dos atos, em razão da importância 
das questões atinentes a esse processo. Os atos que compõem o procedimento, 
inclusive a realização de provas, não devem ser praticados de forma secreta. 
Um exemplo da aplicação do princípio da publicidade é a Súmula vinculante nº 
14 STF: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo 
aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório 
realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao 
exercício do direito de defesa. 
Porém o princípio em tela encontra exceções, nas quais a CF e a legislação 
infraconstitucional asseguram o segredo de justiça, como é o caso do art. 1º da 
Lei 9.296/1996 (interceptação telefônica), art. 234-B do CP ("Os processos em 
que se apuram crimes definidos neste Título - crimes contra a dignidade sexual- 
correrão em segredo de justiça"), art. 93, IX, da CF ("todos os julgamentos dos 
órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, 
sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, 
às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais 
a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o 
interesse público à informação"), art. 792, § 1.º, do CPP: ("Se da publicidade da 
audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, 
inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, 
câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério 
Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o 
número de pessoas que possam estar presentes"), art. 201, § 6.º, do CPP: ("O 
juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida 
privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo 
de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes 
dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação"). 
 
Princípio do livre convencimento motivado 
O princípio do livre convencimento motivado é reconhecido no item VII da 
Exposição de Motivos do CPP. 
Estabelece que o magistrado tem a liberdade para decidir o caso, desde que o 
faça de forma motivada. 
 
Princípio da não autoincriminação ("nemo tenetur se detegere") 
Em face desse princípio o indivíduo acusado de alguma infração não pode ser 
obrigado a produzir provas contra si.