APRESENTACAO_DISC_8_2

Prévia do material em texto

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL 
 
 
 
 
 
PÓS-GRADUAÇÃO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Teoria Geral do Delito e 
Principiologia Constitucional
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Curso 
 Direito Penal e Processo Penal 
 
Disciplina 
 Teoria Geral do Delito e Principiologia Constitucional 
 
Autores 
Yuri Félix e Danilo Ticami 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
2 
Índice ÍNDICE 
 
 
 
 Tema 01: Evolução das Ideias Penais 07 
 
 Tema 02: Princípios Constitucionais Penais 37 
 
 Tema 03: Teoria do Tipo Penal 59 
 
 Tema 04: Teoria da Imputação Objetiva 91 
 
 Tema 05: Os Paradigmas Filosóficos do Direito Penal 119 
 
 Tema 06: Dimensão Subjetiva do Tipo: A Teoria da Congruência e a Teoria do Erro de Tipo 165 
 
 Tema 07: Antijuridicidade 193 
 
 
 
 
 
 
 
Como citar este material: 
 
FELIX, Yuri, TICAMI, Danilo. Teoria Geral do Delito e 
Principiologia Constitucional. Valinhos: 2016. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
© 2016 Kroton Educacional 
 
Proibida a reprodução final ou parcial por qualquer meio de impressão, em forma idêntica, resumida ou modificada em língua 
portuguesa ou qualquer outro idioma. 
 
3 
 
 
 
 
 
APRESENTAÇÃO DA DISCIPLINA 
 
 
 
 
A história do Direito Penal não mostra uma linha evolutiva reta e clara, mas um 
caminho tortuoso, em que se mostra dificultosa a tarefa de definir se houve ou não 
progresso com o decorrer dos anos. 
 
Com efeito, constata-se que os contornos da Ciência Penal são mais bem delineados a cada 
nova teoria, mas a finalidade e as aspirações por trás de cada movimento comprovam que o 
Direito Penal segue a corrente ideológica de seu tempo, por vezes com incremento da 
repressão da liberdade e, em outros, com aumento da proteção aos direitos individuais. 
 
Inicialmente, podemos explorar esse histórico sob duas óticas: por meio da evolução 
histórica das Escolas Penais ou por meio das principais fases epistemológicas que 
inspiraram as correntes dogmáticas, com influência na criação e formação da estrutura da 
moderna Teoria do Delito. 
 
Com objetivo de demonstrar a forte ligação entre ambos os caminhos, vamos sintetizar as 
principais características de cada Escola Penal e, posteriormente, indicar como essas 
tendências penais marcaram a dogmática penal. 
 
Podemos entender como Escolas Penais, segundo definição de Asúa, como “o corpo 
orgânico de concepções contrapostas sobre a legitimidade do direito de punir, sobre a 
natureza do delito e sobre o fim das sanções”1. Em outros termos, uma escola penal deve 
conter uma ideia central que justifique a adoção do Direito Penal como mecanismo de 
solução de conflitos, como também precisa dissecar o fenômeno criminoso, com estudo 
dos elementos que formam a Teoria do Delito e, ainda, conferir alguma utilidade para a 
sanção penal aplicada. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1 ASÚA, Luiz Jiménez, Tratado de Derecho Penal. 3. ed. Buenos Aires, Losada, 1964, v. 2, p. 31. 
 
4 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Esta disciplina foi elaborada colaborativamente pelos seguintes docentes: 
 
Danilo Dias Ticami – Mestrando em Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da 
USP. Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal Pela Universidade Presbiteriana 
Mackenzie. Pós-Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra/ 
IBCCRIM. 
 
Yuri Felix – Doutorando e Mestre do Programa de Pós-graduação em Ciências Criminais 
da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul - PUCRS. Pós-graduado em 
Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra/IBCCrim. Pós-graduado em 
Ciências Penais pela Universidade Anhanguera – Uniderp LFG. Presidente da Comissão 
de Direito Penal e Direito Processual Penal da 40ª Subseção da OAB/SP. Ex-coordenador 
do PRONASCI/MJ. Professor e palestrante com artigos publicados em revistas 
especializadas. Advogado criminal em São Paulo. 
 
Marcelo de Vargas Scherer – Mestre e Especialista em Ciências Criminais pela 
Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC-RS). Advogado. 
 
Guilherme Francisco Ceolin – Bolsista Capes, Mestrando do Programa de Pós-graduação 
em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC-RS) 
Especialista em Epistemologia e Metafísica pela Universidade Federal Fronteira Sul (UFFS), 
campus Erechim. Especialista em Ciências Penais pela Universidade Anhanguera 
 
– Uniderp LFG. Graduado em Direito pela Universidade Regional Integrada do Alto 
Uruguai e das Missões (URI). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
5 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
TEMA 01 
 
Evolução das Ideias Penais 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
6 
LEGENDA seções 
 
DE ÍCONES 
 
 
 
 
 
 
 
Início 
 
 
Vamos 
pensar 
Glossário 
 
Pontuando 
 
 
 
 
Verificação 
 
de leitura 
 
 
Referências 
 
 
 
Gabarito 
 
 
 
 
7 
 
 
 
Aula 01 
 
Evolução das Ideias Penais 
 
Objetivos 
 
A aula tem por objetivo elucidar temas relacionados à evolução das ideias penais. 
Passando pelos principais autores da escola clássica, da escola positiva, chegando a 
escola moderna e estudos contemporâneos. Após a leitura do presente texto, você terá 
todo o embasamento necessário para construir o alicerce histórico do tema. 
 
1. Antecedentes da Escola Clássica 
 
 
Como alertado por Dotti1, a imposição de um castigo àquele que ofendeu a esfera de 
poder e da vontade de outrem esteve presente em todos os tempos e em todos os povos. 
Entretanto, arcaicas formas de punição de culturas com origens místicas e religiosas não 
podem ainda ser consideradas como Direito Penal, tendo em vista que não questionam a 
legitimidade do direito de punir e estão pautadas em parâmetros destituídos da 
racionalidade e do respeito à humanidade de cada pessoa. De igual forma, o sistema 
punitivo do Antigo Regime das monarquias europeias, marcado pelo pensamento 
absolutista, também não obedecia aos requisitos do Direito Penal, especialmente pelo 
agigantamento do Poder Real frente aos indivíduos de outras classes menos nobres. 
 
Na realidade, a confusão entre Direito e moral acarretou na vinculação entre o poder 
político e o poder religioso, de forma que toda conduta criminosa era vista como um pecado 
a ser combatido e exterminado. 
 
Nessa fase, a pena era concebida como uma vingança e um mecanismo de reafirmação do 
poder central por meio do medo, culminando com a sombria adoção de métodos que infligiam 
profunda dor e sofrimento, em que o aterrorizante cerimonial do castigo físico ostentava 
humilhação e crueldade2. Por essa razão, especialmente no período absolutista europeu, a 
 
1 DOTTI, Rene Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral, 4ª. ed, rev. atual. e ampl. São Paulo, Editora Revista 
dos Tribunais, 2012, p. 207. 
 
2 Para vislumbrar o terror imposto nas execuções e conhecer o panorama da punição penal daquela época, ver 
a magistral obra de Michel Foucault, “Vigiar e Punir”. 
 
8 
 
 
 
 
Aula 01 | Evolução das Ideias Penais 
 
 
 
perda da liberdade de locomoção não funcionava como uma solução final, mas mero rito de 
transição para impor o suplício. 
 
Como as definições dos atos proibidos eram vagas e exigiam interpretações pelos seus 
aplicadores, havia ampla margem para arbitrariedades, tornando impossível qualquer forma 
de segurança jurídica. Influenciado pela concentração de poder nas mãos do monarca, os 
julgamentos não continham garantias e estavam entregues a casuísmos, geralmente com 
privilégios aos nobres e fidalgos e tratamento sem qualquer benevolência para todos que 
não gozassem destes status. 
 
Entretanto, esse cenário começa a mudar com a lenta erosão do pensamento absolutista,advindo pelo crescimento intelectual da classe burguesa. Como o sistema vigente era 
baseado na impossibilidade de ascensão social, a burguesia emergente era uma casta 
destituída de meios para atingir o poder e, ainda, estava à mercê da vontade de um 
soberano, somente investido nesta categoria por conta de sua origem nobre. Gradualmente, 
doutrinas baseadas na igualdade entre as pessoas começam a circular e o ideário 
absolutista passa a ser questionado, em todos seus segmentos. 
 
Incumbiu ao Iluminismo funcionar como essa corrente filosófica inovadora, contrapondo às 
verdades absolutas das monarquias do Século XVIII. Com o florescimento do pensamento 
iluminista, não tardou para que suas luzes atingissem o sistema punitivo, retirando-o de sua 
sombria condição. 
 
Sem objetivo de esgotar a complexidade do pensamento iluminista, podemos mencionar 
algumas de suas características que foram essenciais para alteração do quadro do sistema 
punitivo: 
 
1. Adoção das teorias contratualistas: com ênfase nas lições de Jean Jacques 
Rousseau, apresentadas no livro “O Contrato Social”, o contratualismo refutava a tese de 
que o poder político derivava de intervenção divina, mas aparecia como uma 
necessidade para a convivência harmônica da coletividade humana. Para assegurar a 
paz e a segurança de todos, cada membro teve de ceder parcela de sua liberdade para 
o poder central, delegando a este a tarefa de defender a sociedade pelo poder punitivo. 
 
 
 
9 
 
 
 
 
Aula 01 | Evolução das Ideias Penais 
 
 
 
2. Secularização: conforme exposto por Luigi Ferrajoli, em sua densa obra “Direito e Razão: 
Teoria do Garantismo Penal”, a confusão entre Direito e moral representou retrocesso para 
as ciências penais, uma vez que ao não distinguir o crime do pecado, restou ao sistema 
punitivo tutelar a fé e coibir qualquer ato contrário a religião. Por não separar o Estado do 
religioso, o castigo passa a ser aplicado com base nas características indesejadas de 
algumas pessoas. Em outros termos, a pessoa poderia ser condenada pelo que ela era 
(bruxo, herege, homossexual etc) e não necessariamente pelo que poderia ter praticado. A 
secularização busca romper os laços entre a moral e o Estado e evitar que qualquer ação 
pecaminosa seja considerada como prejudicial para o convívio social. 
 
3. Racionalismo: para o Iluminismo, era imprescindível extirpar as enraizadas doutrinas 
seculares baseadas em códigos éticos e morais, pois a razão humana deveria permear 
todas as áreas do conhecimento e do poder político. 
 
4. Legalismo/Legalidade: com objetivo de cessar com as arbitrariedades da imputação 
do delito devido a vagueza da redação das leis, geralmente com conteúdo gerado a 
partir de interpretações religiosas pouco claras, fato que prejudicava o efetivo gozo da 
liberdade e da segurança jurídica, uma das principais preocupações dos adeptos da 
corrente iluminista era dispor de um código ou uma sistematização das condutas que 
realmente demandavam uma reação estatal para proteção da sociedade e que devem 
estar previamente estipuladas. 
 
Nesse efervescente cenário, a publicação da obra “Dos delitos e das penas”, de Cesare 
Beccaria, para grande parte da doutrina, marcou o surgimento da Escola Clássica das 
Ciências Penais, uma vez que fora o primeiro trabalho a tratar especificamente do 
fenômeno punitivo, sob a ótica iluminista. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
10 
 
 
 
 
Aula 01 | Evolução das Ideias Penais 
 
 
2. Escola Clássica 
 
 
Na realidade, não podemos falar que a Escola Clássica teve um posicionamento único ou 
que apresenta características uniformes, pois sua denominação e sistematização surgiu por 
Enrico Ferri, um dos principais expoentes da Escola Positiva, em uma tentativa de abranger 
todas as ideias penais desde Beccaria até o advento das primeiras concepções de sua corrente 
de pensamento. Dessa forma, alguns posicionamentos antagônicos gerados em período 
anterior à Escola Positiva foram incluídos como do mesmo sistema, embora possam ser 
constatadas diferenças quanto a finalidade do Direito Penal e as funções da pena. 
 
Entretanto, a sistematização não se baseou somente no critério temporal, como também levou 
em consideração alguns aspectos que foram profundamente explorados pelos estudiosos da 
ciência penal de parte do século XVIII e XIX. Podemos dividir em duas categorias: 
 
1. Orientação político-social: como a Escola Clássica intentava criar um sistema 
divergente da justiça penal medieval e arbitrária, seus adeptos estabeleceram os 
fundamentos e os limites do poder punitivo estatal, assim como se opuseram às penas 
cruéis e infamantes e criaram um sistema de garantias para o acusado, com objetivo de 
evitar julgamentos injustos. 
 
2. Orientação filosófico-jurídica: percebe-se que os partidários da Escola Clássica 
 
adotaram o método racionalista, estudando o Direito Penal com o método lógico-abstrato3; o 
fundamento da responsabilidade penal está baseado no livre arbítrio (vontade livre e 
consciente de que se optou pela prática de determinada conduta, sem influência de fatores 
biológicos, sociais, étnicos etc.) e na imputabilidade moral do homem; o delito como ente 
jurídico e não de fato, isto é, o crime não é uma ação, mas uma infração e; por fim, a pena é 
vista como retribuição, como um ato de reprovação ao injusto cometido. 
 
Os principais expoentes da Escola Clássica foram Cesare Beccaria, Francesco Carrara, 
Giandomenico Romagnosi e Anselm V. Feuerbach. Nos próximos tópicos, vamos explorar 
suas principais ideias. 
 
 
 
3 DOTTI, 2012, p. 237. 
 
11 
 
 
 
 
Aula 01 | Evolução das Ideias Penais 
 
 
2.1 Etapa Inicial de Cesare Beccaria 
 
Conforme apontado anteriormente, a obra “Dos Delitos e das Penas”, de Cesare Beccaria, 
publicado durante o século XVIII foi o primeiro trabalho a explorar o sistema punitivo vigente 
sob a perspectiva das ideias iluministas. Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes expõe: 
 
Beccaria, que foi o máximo catalisador de todas essas ideias filosóficas e políticas 
do Iluminismo, bastante progressistas para a época (...), estruturou seus 
pensamentos em várias construções filosóficas, destacando-se: (a) a racionalista 
de Descartes, depois aprofundada por Montesquieu (que estudou Filosofia, a 
política e o direito sob o império da razão e da moderação); (b) a iusnaturalista de 
Pufendorf e John Locke (sobrevalorização do direito natural, que fixa limites ao 
Estado); (c) a utilitarista (defendida por Francis Hutchenson – 1694 -1746 – e 
seguida por Bentham, da máxima felicidade repartida entre o maior número 
possível de pessoas); e (d) a contratualista de Rousseau, Hobbes e John Locke (as 
leis e o próprio poder do Estado são frutos de pactos da sociedade)4. 
 
Sem dúvida, as ideias propostas representaram a maior crítica ao sistema criminal da 
época, em notória reprovação a irracionalidade selvagem existente e marcaram o início de 
um Direito Penal de cunho liberal, com ênfase na proteção do indivíduo frente ao aparato 
sancionador do Estado. Com efeito, o horror dos castigos infligidos pelo Antigo Regime, 
com base em superstições e aplicados com propósito de gerar sofrimento e humilhação 
exigiam urgente humanização, sob risco de completa perda de legitimidade. 
 
Nesse aspecto, indiscutível a importância do livro de Beccaria, como um divisor de águas 
do Direito Penal, representando o início da limitação do direito de punir do Estado e 
exigindo racionalidade para manuseio desse perigoso e danoso aparato sancionador. 
 
Publicada (inicialmente de forma anônima) em 1764, “Dos Delitos e das Penas” é, sobretudo, 
uma obra política, pois não contém caracteres propriamente jurídicos ou científicos. De índole 
contratualista, a concepção de Beccaria considera a outorga do direito de punir decorria do 
pacto social e era uma exigência para controlar o espírito despótico de cada indivíduo, em 
 
 
 
 
 
 
 
 
4 GOMES,Luiz Flávio. Beccaria (250 anos) e o drama do castigo penal: civilização ou barbárie? Coleção Saberes 
Críticos. Coordenação Alice Bianchini, Luiz Flávio Gomes, São Paulo: Saraiva, 2014, p. 52. 
 
12 
 
 
 
 
Aula 01 | Evolução das Ideias Penais 
 
 
 
nome da coletividade. Igualmente, a sanção imposta não poderia ser mais rigorosa do que 
o necessário para restabelecimento da ordem social, figurando como abusiva e ilegítima 
qualquer manifestação de poder punitivo além do imprescindível5. 
 
Embora boa parte da doutrina considere Beccaria como precursor da Escola Clássica, a 
maior parte dos autores deste segmento são jusnaturalistas, isto é, acreditam em uma 
ordem imposta desde o começo da humanidade, sendo o pacto social apenas ratificador 
dos direitos naturais do homem, mas não uma exigência para a segurança de todos. Como 
Beccaria seguia teorias contratualistas, esse diferente ponto de partida poderia significar 
sua exclusão dessa Escola. Vale ressaltar que Beccaria condenava a tortura (por não 
enxergar sua utilidade), mas era a favor de penas corporais, assim como da pena de 
escravidão (com nítida importância para o sistema capitalista burguês emergente). 
 
Todavia, o ponto característico essencial da Escola Clássica (a existência do livre arbítrio, 
com a capacidade do homem ser racional e optar pela prática do bem e do mal) também 
permanece obscura e questionável no livro “Dos Delitos e das Penas”, pois Beccaria 
apresenta características deterministas (homem guiado naturalmente para a prática de 
crimes como método de satisfação de suas paixões), quando sugere a existência de uma 
 
 
 
5 “Fatigados de só viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte, cansados de uma liberdade cuja 
incerteza de conservá-la tornava inútil, sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais segurança. A 
soma dessas partes de liberdade, assim sacrificadas ao bem geral, constituiu a soberania da nação; e aquele que foi 
encarregado pelas leis como depositário dessas liberdades e dos trabalhos da administração foi proclamado o 
soberano do povo”. 
 
“Não era suficiente, contudo, a formação desse depósito; era necessário protegê-lo contra as usurpações de cada 
particular, pois a tendência do homem é tão forte para o despotismo, que ele procura, incessantemente, não só retirar 
da massa comum a sua parte de liberdade, como também usurpar a dos outros”. 
 
“Eram necessários meios sensíveis e muito poderosos para sufocar esse espírito despótico, que logo voltou a 
mergulhar a sociedade em seu antigo caos. Tais meios foram as penas estabelecidas contra os que infringiam as leis”. 
 
(...) 
 
“Desse modo, somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade; disso advém que cada 
qual apenas concorda em pôr no depósito comum a menor porção possível dela, quer dizer, exatamente o que era 
necessário para empenhar os outros em mantê-lo na posse do restante”. 
 
“A reunião de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo exercício do 
poder que deste fundamento se afastar constitui abuso e não justiça; é um poder de fato e não de direito; constitui 
usurpação e jamais um poder legítimo”. 
 
(BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret, 2006, p. 19-20). 
 
13 
 
 
 
 
Aula 01 | Evolução das Ideias Penais 
 
 
 
classe perigosa, formada por homens escravos, mais cruéis que os homens livres6. Assim, 
o método racionalista e a de humanização, fundamental para a Escola Clássica, não ficam 
claros em Beccaria, permanecendo, todavia, o espírito liberal e individualista, percebido em 
todos os adeptos da Escola Clássica, independente de sua inclinação para o contratualismo 
ou jusnaturalismo. 
 
 
 
2.2 A Escola Clássica Italiana de Carrara e Romagnosi 
 
A corrente clássica italiana teve muitos penalistas de renome, como Romagnosi, 
Carmignani, Rossi e Pessina, mas Francesco Carrara fora seu maior representante. 
 
Discípulo direto de Carmignani, o mérito de Carrara pode ser percebido em sua obra 
“Programma di Diritto Criminale”, cuja sistematização fora direcionada para seus alunos e 
tinha como objetivo apenas tratar dos principais aspectos da ciência penal, mas terminou 
por explorá-la completamente. 
 
Assim como seu mestre, Carrara refutava a teoria contratualista, sendo partidário do 
jusnaturalismo, pois compreendia que Rousseau estaria equivocado ao pensar em um 
primeiro estágio selvagem e posterior organização por meio de um contrato social, pois a 
associação civil é natural ao ser humano desde sua criação7. 
 
Segundo sua concepção, para fundamentar a criação de uma autoridade central para 
regulamentar, fiscalizar e punir determinadas condutas consideradas lesivas, Carrara 
sugere que a lei natural 
 
[...] teria sido, pois, impotente para manter a ordem no mundo moral, porque 
mais fraca do que a lei eterna reguladora do mundo físico. Essa é sempre 
obedecida; aquela, com demasiada frequência, conculcada e negligenciada8. 
 
 
 
 
6 BECCARIA, 2006, p. 102. 
 
7 “A lei eterna da ordem impele o homem à sociedade”. (CARRARA, Francesco. Programa do curso de Direito 
Criminal (parte geral). Tradução de José Luis V. de A. Franceschini e J.R. Prestes Barra. v. 1. São Paulo: Saraiva, 
1956, p. 19). 
 
8 CARRARA, 1956, p. 19. 
 
14 
 
 
 
 
Aula 01 | Evolução das Ideias Penais 
 
 
 
Por essa razão, para organização da sociedade civil e para a defesa da humanidade, surge 
o Direito Penal, incumbido da imposição das sanções necessárias para harmonia social. 
 
No tocante a conduta criminosa, Carrara considera o crime como um ente jurídico, isto é, se 
trata de uma violação de um direito. Em outros termos, a infração penal surge no âmbito da 
sociedade e somente é proibida e castigada por representar perturbação da ordem social, 
sendo que a pena figura como um meio para restabelecimento do status quo. Logo, a pena 
assume função de meio de tutela jurídica e retribuição da culpa moral9. 
 
Por sua vez, o livre arbítrio desenvolve importante papel em sua teoria, pois Carrara 
entende que 
 
[...] o direito não pode ser atingido, a não ser por atos exteriores precedentes 
de uma vontade livre e inteligente, esse primeiro conceito vinha determinar a 
constante necessidade, em cada delito, das suas duas forças essenciais: 
vontade inteligente e livre; fato exterior lesivo do direito, ou a ele ameaçador10. 
 
Assim, apenas uma conduta (portanto, ato exteriorizado e não interno ao sujeito), cuja 
vontade esteja liberta de qualquer imposição física ou moral pode infligir algum dano ao 
direito. Portanto, pode ser constatado que Carrara dividia o delito em elementos subjetivo 
(imputabilidade penal – vontade livre e consciente) e elemento objetivo (ato exteriorizado 
que viola o direito). Essa delimitação de elementos é considerada por Bitencourt, como um 
início da construção dogmática da Teoria Geral do Delito, “com grande destaque para a 
vontade culpável. A pena era, para os clássicos, uma medida repressiva, aflitiva e pessoal, 
que se aplicava ao autor de um fato delituoso que tivesse agido com capacidade de querer 
e de entender”11. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
9 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal .parte geral. v. 1. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 84. 
 
10 CARRARA, 1956, p. 11. 
 
11 BITENCOURT, 2011, p. 85. 
 
15 
 
 
 
 
Aula 01 | Evolução das Ideias Penais 
 
 
 
Igualmente jusnaturalista e utilitarista, a concepção de Romagnosi compartilhava de diversos 
pontos da teoria de seu discípulo. Para Romagnosi, o Direito Penal constitui um direito de 
defesa da sociedade12, sendo que a pena desempenhava a função de contraestímulo ao 
impulso criminoso que colocou em risco a ordem social. Apesar do crime ser um requisito 
essencial para a aplicação da pena, de forma que sua razão de existir reside no passado, sua 
imposição visao futuro, pois intenta dissuadir outros indivíduos de cometerem as mesmas 
infrações, uma vez que a impunidade poderia levar a uma epidemia de crimes13. 
 
2.3 A Escola clássica alemã de Feuerbach 
 
Anselm V. Feuerbach é considerado como o precursor do Direito Penal alemão e, assim 
como seus colegas italianos da Escola clássica, concebe sua teoria baseada nos ideais 
iluministas, pautadas pelo racionalismo, pela limitação do direito de punir e pelo utilitarismo 
da sanção penal. 
 
Sua maior contribuição para as ciências penais foi conferir a função preventiva negativa a 
pena, ou seja, a sanção previamente fixada servia como um mecanismo intimidador, isto é, 
como uma forma de coação psicológica que afastava todos os indivíduos da prática de 
delitos14. 
 
Se algum indivíduo optasse por praticar a conduta proibida por lei, a aplicação da sanção 
seria obrigatória, como meio demonstrativo da eficácia da ameaça. 
 
 
12 “Por lo tanto, conelfin de defenderse, lasociedad estará enlanecesidad y por lomismoenelderecho de eliminar 
laimpunidad, por más que se considere como cosa posterior al delito. O, hablando más exactamente, 
lasociedadtienederecho de hacer que la pena siga al delito, como médio necesario para laconservación de sus 
miembros y del estado de agregaciónen que se encuentra, ya que ellatiene pleno e inviolablederecho a estas cosas”. 
(ROMAGNOSI, Giandomenico, Gènesis del Derecho Penal, Bogotá, Temis, 1956, p. 105). 
 
13 Ao falar do fim da pena, Romagnosi expõe: “No es atormentar o afligir a un ser sensible; no es 
satisfacerunsentimiento de venganza; no es revocar delorden de las cosas un delito ya cometido, y expiarlo, sino antes 
bien infundir temor a todo delincuente, para que en, el futuro no ofenda a lasociedad”. (ROMAGNOSI, 1956, p. 150) 
 
14 “Se entenderá que la pena tiene como objetivo elefectocuyacreaciónpuedaconcebirse como causa de laexistencia de 
uma pena, si es que existe el concepto de pena. 1)El objetivo de laconminación de la pena enlaley es laintimidación de todos, 
como posibles protagonistas de lesiones jurídicas. II) El objetivo de suaplicación es el de dar fundamento efectivo a 
laconminación legal, dado que sinlaaplicaciónlaconminaciónquedaríahueca (sería ineficaz). Puesto que laley intimida a todos 
losciudadanos y laejecucióndebe dar efectividad a laley, resulta que el objetivo mediato (o final) de laaplicación es, 
encualquier caso, laintimidación de losciudadanos mediante laley”. (FEUERBACH, Paul Johann Anselm Von, Tratado de 
Derecho Penal, 14. ed. Tradução de Eugenio Raul Zaffaroni e Irma Hagemier. Buenos Aires, Editorial Hamurabi, 1989, p. 61). 
 
16 
 
 
 
 
Aula 01 | Evolução das Ideias Penais 
 
 
 
Tendo como ponto de partida essa função da pena, Feuerbach estabelece como 
imprescindível o Princípio da Legalidade (uma vez que as condutas consideradas como 
proibidas deveriam constar em lei anterior a sua prática) e, ainda, dispõe a exigência do 
livre-arbítrio, pois incumbiria ao cidadão, de forma livre e inteligente, desconsiderar a 
ameaça do castigo penal e cometer determinado crime. 
 
3. Escola Positiva 
 
 
Apesar de a Escola Clássica ter apresentado muitos avanços, se comparada com o 
sistema punitivo do Antigo Regime, o descrédito sofrido pelas doutrinas espiritualistas e 
metafísicas (essenciais para a fundamentação de seus paradigmas), sua demasiada 
atenção ao individualismo abstrato e a ineficácia para diminuição da criminalidade tornaram 
dificultosa sua sustentação no ambiente intelectual da segunda metade do século XIX, cujo 
período fora marcado pelo crescimento dos estudos científicos do pensamento positivista. 
 
O surgimento da Escola Positiva ocorre em contexto de intenso desenvolvimento das ciências 
sociais (Antropologia, Psicologia, Sociologia etc.), de modo que a metodologia empregada 
nestas áreas do conhecimento fora aplicada também no Direito e, especialmente, no Direito 
Penal. Entretanto, se as ciências sociais e naturais permitiam a utilização do método indutivo-
experimental, a instabilidade do cenário da atividade jurídica tornava inaplicável qualquer 
espécie de estudo com base na observação e investigação. Por esse motivo, os positivistas 
não concebiam a atividade jurídica como ciência (algo inaceitável e que reduzia a relevância do 
Direito), de modo que a consideração jurídica do delito deveria ser substituída por uma 
sociologia ou antropologia do delinquente, chegando ao nascimento da Criminologia15. 
 
Desde esse momento, constata-se que o foco de proteção do Direito Penal incide somente 
ao corpo social, enquanto o delinquente se torna objeto de estudo e sujeito a ser combatido 
por sua inerente inclinação a prática de delitos. 
 
 
 
 
 
 
 
15 BITENCOURT, 2011, p. 86-87. 
 
17 
 
 
 
 
Aula 01 | Evolução das Ideias Penais 
 
 
 
Basicamente, para a Escola Positiva, a sanção penal é uma reação natural do corpo social 
contra as atividades anormais de seus membros. Ao contrário dos classicistas, o delito não é 
um ente jurídico, mas um fato natural e que surge devido a fatores antropológicos, físicos e 
sociais. Em outros termos, o livre-arbítrio da Escola Clássica era irrelevante, pois alguns 
indivíduos sempre estariam predispostos a cometer crimes (independentemente de sua 
vontade livre e consciente) e, igualmente, era desnecessário fundamentar o direito de punir e a 
responsabilidade penal em conceitos morais, pois o crime e o criminoso são patologias sociais 
e que devem ser enfrentados, uma vez que a sociedade está legitimada a se defender contra 
aqueles indivíduos que estão fatalmente determinados a colocar a segurança em risco. 
 
Por fim, com a ampla difusão do pensamento positivista, a possibilidade de aplicação dos 
métodos de observação ao estudo do homem, os novos estudos estatísticos realizados 
pelas ciências sociais, que possibilitavam a comprovação de certa regularidade e 
uniformidade nos fenômenos sociais (inclusive da criminalidade) e o crescimento de novas 
ideologias políticas que exigiam uma postura mais ativa do Estado na prestação de direitos 
sociais, mas que também consideravam a proteção penal aos direitos individuais muito 
complacentes, terminando por afetar o gozo dos direitos coletivos, os posicionamentos da 
Escola Clássica foram gradualmente rechaçados e substituídos pela Escola Positiva. 
 
Geralmente, a doutrina considera que a Escola Positiva apresentou três fases distintas, 
tendo cada uma seu expoente: Fase antropológica de Cesare Lombroso; Fase sociológica 
de Enrico Ferri e Fase jurídica de Rafael Garofalo. 
 
 
3.1 A Corrente Lombrosiana do “Homem Delinquente” 
 
Cesare Lombroso era médico e, por conta de forte influência dos estudos de Auguste 
Comte e Charles Darwin, buscou elencar as categorias de criminosos com base em 
determinadas características, cujas anomalias constituiriam um tipo antropológico 
específico, pois entendia que haviam delinquentes natos. 
 
 
 
 
 
 
 
18 
 
 
 
 
Aula 01 | Evolução das Ideias Penais 
 
 
 
Seu conceito de criminoso nato, com base no estudo antropológico do criminoso e 
publicado na obra “O homem delinquente”, em tentativa de desvendar a origem causal do 
comportamento antissocial, representou a mais distinta característica da Escola Positiva, 
pois ela indica que existe uma predisposição natural de alguns indivíduos para a prática de 
delitos, sendo que o homem delinquente possui esses “sintomas” que tornam dificultoso seu 
ajustamento ao código de ética e à conduta social, podendo favorecer a manifestação do 
fenômeno criminoso, de acordo com seu contexto social. 
 
Seu método de estudo, compartilhado pelos positivistas de sua geração, era baseado em 
um minucioso levantamento de todos os dados biológicos e psicológicos dos criminosos, de 
forma que poderia avaliar quais circunstâncias aparecem na maioria e, assim, determinar a 
influência dessa condição para inclinação delituosa. 
 
Lombroso apresentouuma classificação de criminosos: (I) natos; (II) loucos; (III) por paixão; 
(IV) de ocasião e; (V) epilético. 
 
Conforme enfatizado por Bitencourt, 
 
[...] o criminoso nato de Lombroso seria reconhecido por uma série de estigmas 
físicos: assimetria do rosto, dentição anormal, orelhas grandes, olhos 
defeituosos, características sexuais invertidas, tatuagens, irregularidades nos 
dedos e nos mamilos etc.16 
 
A título de exemplo, Lombroso tecia as seguintes considerações sobre estupradores: 
 
Muitos estupradores tem lábios grossos, cabelos abundantes e negros, olhos 
brilhantes, voz rouca, alento vivaz, frequentemente semi-impotentes e semi-
alienados, de genitália atrofiada ou hipertrofiada, crânio anômalo, dotados de 
muitas vezes de cretinice e raquitismo17. 
 
Por sua vez, os loucos eram irresponsáveis, diante de sua inimputabilidade. Os criminosos 
por paixão são dementes emocionais, frios e dissimulados, mas desprovidos de senso 
moral. Os de ocasião possuem as condições para manifestação do fenômeno criminoso, 
entretanto não estarão sempre em estado de degenerescência. Os epiléticos não possuem 
controle sobre suas emoções e poderiam manifestar descontrole de ânimos. 
 
16 BITENCOURT, 2011, p. 88. 
 
17 LOMBROSO, Cesare. O homem delinquente. Tradução Sebastião José Roque. São Paulo: ícone, 2007, p. 141. 
 
19 
 
 
 
 
Aula 01 | Evolução das Ideias Penais 
 
 
 
Apesar das teses de Lombroso conterem muitas falhas e nunca terem sido efetivamente 
comprovadas, elas tiveram o mérito de criar a Antropologia Criminal e trouxe para as 
ciências penais a observação do delinquente por meio do estudo indutivo-experimental. 
 
 
3.2 Sociologia Criminal de Ferri 
 
Enrico Ferri foi um dos maiores expoentes da Escola Positiva e fundador da Sociologia 
Criminal, de forma que seu ponto de partida continha caracteres da tese de Lombroso, mas 
expandia a explicação do fenômeno criminoso para três causas: fatores antropológicos, 
físicos e sociais. 
 
Além de criticar profundamente os paradigmas da Escola Clássica, rechaça absolutamente a 
existência de livre-arbítrio, pois a pena não era aplicada pela capacidade de autodeterminação 
de cada indivíduo, mas pelo fato de ser membro da sociedade. Em outros termos, por acolher a 
teoria determinista, o criminoso é restrito a obedecer aos comandos de seus prazeres, sendo 
que é influenciado pelas circunstâncias do ambiente a sua volta a cometer delitos a fim de 
satisfazê-los. Se acolhido o livre arbítrio, o delinquente poderia ser uma pessoa normal, pois 
qualquer conduta criminosa seria fruto de uma vontade incondicionada. Dessa forma, os 
delinquentes são pessoas anormais e sem livre-arbítrio, pois o homem normal é aquele 
adaptado a vida social, que não reage com ações criminosas ao receber estímulos externos. 
 
Ferri reconhecia que a ideia criminosa poderia surgir para qualquer homem, entretanto no 
indivíduo atávico, com condições degeneradas e patológicas, essa ideia se enraíza e se 
intensifica até exteriorizar-se, enquanto no homem normal essa ideia se dissiparia. 
 
Logo, a própria função da pena fica prejudicada, pois a finalidade preventiva por meio da 
ameaça da sanção não surte efeitos para um indivíduo predisposto a cometer um delito. Essa 
perspectiva de coação através do poder punitivo somente teria efetividade para o homem 
normal. Por esse motivo, aquele que não pode avaliar a ameaça da sanção penal não pode ser 
sujeito a ela, em caso de transgressão, afinal não poderia ter agido de forma diversa. Assim, 
essa pessoa anormal será submetida à medida de segurança, caso seja perigosa. 
 
 
 
 
 
20 
 
 
 
 
Aula 01 | Evolução das Ideias Penais 
 
 
 
Constata-se que o foco de Ferri e dos adeptos da Escola Positiva não recai sobre o crime, 
mas sobre o delinquente. Curiosamente, ao contrário da maioria dos adeptos da Escola 
Positiva, cuja vertente opinava pela supremacia da defesa social, Ferri entendia que a 
maioria dos delinquentes era readaptável, sendo que apenas os habituais eram 
irrecuperáveis e, ainda sim, uma minoria. 
 
Um dos maiores méritos de Ferri fora a criação da Sociologia Criminal como ciência geral 
sobre a criminalidade. A sociologia criminal era dividida em ramo biossociológico e um ramo 
jurídico. Enquanto o primeiro estudava antropologia criminal, as causas individuais do crime 
e com a estatística criminal, as causas do ambiente físico e social e, com os resultados 
desses estudos, categorizaria os delinquentes e indicaria os melhores remédios preventivos 
e repressivos para o legislador adotar para a defesa social contra a criminalidade. Por sua 
vez, o ramo jurídico estudava a organização jurídica de prevenção direta (polícia e órgãos 
investidos da persecução criminal) e a organização jurídica repressiva (crime, pena, juízo e 
execução). Ferri se empenhou pela independência da Sociologia criminal no contexto de 
apreciação dogmática do delito, embora estivessem interligadas18. 
 
 
3.3 O Estudo da Criminologia Surgida em Garofalo 
 
Rafael Garofalo foi um jurista da primeira fase da Escola Positiva e sua obra fundamental 
foi Criminologia (1885), na qual sistematiza as teorias da Antropologia e Sociologia criminal. 
 
Garofalo acreditava que o delito é um fenômeno natural, de forma que o conceito de crime 
era obtido por forma sociológica e não jurídica, isto é, a palavra delito é uma construção 
popular e não dada inicialmente pelo plano jurídico. Entretanto, pelo seu ponto de vista, o 
delito natural era uma ofensa ao senso moral formado pelos sentimentos altruístas de 
piedade e de probidade, sobretudo nas partes que mais sofreriam com a violação deste 
patrimônio indispensável de todos os indivíduos da sociedade. 
 
 
 
18 Mas como o estudo biossociológico do crime não se pode separar e ficar estranho à organização jurídica da defesa 
preventiva e repressiva contra a criminalidade, também o estudo jurídico se não pode separar e ficar estranho aos dados 
biossociológicos sobre o homem delinquente, que é o protagonista da justiça penal. (FERRI, Henrique. Princípios de Direito 
Criminal: o criminoso e o crime. Tradução de Luiz de Lemos d’Oliveira. São Paulo, Saraiva, 1931, p. 92). 
 
21 
 
 
 
 
Aula 01 | Evolução das Ideias Penais 
 
 
 
Lombroso e Ferri consideram o delinquente como um anormal social, um indivíduo cujo 
desajuste o torna incompatível com a vida social19. Entretanto, as repercussões para 
Garofalo eram diferentes, pois, em sua concepção, influenciada por Charles Darwin, a 
reação do corpo social ao desajustado era sua expulsão. Por não se adaptar ao ambiente, a 
seleção natural biológica seria operada na sociedade com a eliminação do indivíduo 
desajustado por meio da pena de morte. 
 
4. A “Terza Scuola” Italiana 
 
 
Com a “terza scuola” italiana se inicia uma nova etapa nas escolas penais. Enquanto as 
Escolas Clássica e Positiva continham características antagônicas e incompatíveis entre si, 
algumas escolas penais posteriores adotaram parte das teses de ambas e buscaram atingir 
um meio termo, conciliando os postulados das escolas pioneiras. 
 
Inicialmente, a corrente eclética da “terza scuola” italiana (também conhecida como escola 
crítica, naturalismo crítico ou positivismo crítico), teve como seus principais expoentes 
Manuel Carnevale, João Impallomeni e Bernardino Alimena. 
 
Por sua índole intermediária, adotavam algumas posições da Escola clássica, mas 
reconheciam os avanços da positiva. Como acolhiam o princípio da responsabilidade moral, 
consequentemente, separavam os imputáveis dos inimputáveis, mas rechaçavam o livre-
arbítrio, substituindo-o pelo determinismo psicológico20. Em outros termos, os adeptos 
dessa escola não aceitavam a teoria do delinquente nato e sua anormalidade social, mas 
afastavam do livre-arbítrio clássico, pois a imputabilidade surge da capacidade de 
dirigibilidade do sujeito para a prática da conduta criminosa e tambémda sua capacidade 
de sentir a intimidação proveniente da proibição da lei. 
 
 
 
 
 
19 “Se o crime é uma acção que perturba a consciência publica pela ofensa que implica aos sentimentos 
altruístas fundamentales, o criminoso será necessariamente um homem em quem se dá ausência ou defeito d ’um ou 
d’outro d’estes sentimentos; se os possuísse no momento do crime, é evidente que não teria podido negal-os pela 
própria acção criminosa – a menos que a violação dos sentimentos indicados não seja senão aparente, o que 
importaria, então, a não existencia do delito”. (GAROFALO, Rafael. Criminologia. Tradução de Julio de Mattos. Lisboa: 
Livraria Clássica Editora de A.M Teixeira & C. (Filhos), 1925, páginas 92/93). 
 
20 BITENCOURT, 2011, p. 91. 
 
22 
 
 
 
 
Aula 01 | Evolução das Ideias Penais 
 
 
 
Em suma, enquanto se aproximam da Escola clássica ao separar os imputáveis dos 
inimputáveis, fica mais próxima da Escola Positiva por não aceitar o livre-arbítrio. 
 
5. A Escola Moderna Alemã de Liszt 
 
 
Franz Von Liszt, um dos maiores penalistas de todos os tempos, fora discípulo de 
grandes mestres, como Adolph Merkel e Rudolph Von Ihering, sendo que os ensinamentos 
deste último podem ser percebidos na construção teórica de Liszt, especialmente quanto à 
finalidade do Direito. 
 
A Escola moderna alemã (também conhecida como Terceira Escola Alemã ou Escola 
Sociológica Alemã) teve como seus principais expoentes Liszt, o belga Adolph Prins e o 
holandês Von Hammel e os três formaram a União Internacional de Direito Penal (hoje 
conhecida como Associação Internacional de Direito Penal). 
 
Os adeptos da Escola moderna alemã enxergavam o Direito Penal como uma estrutura 
complexa e que continha múltiplas áreas, especialmente criminológicas, como a Política 
Criminal. Apesar de explicitar a importância da Política Criminal, esta era independente e 
separada do Direito Penal, embora estivesse destinada a analisar o delinquente e verificar 
se a sanção cominada tinha potencial para cumprir sua função. 
 
Devido sua capacidade de sistematização, o “Programa de Marburgo” de Liszt ofereceu novo 
suporte dogmático para o Direito Penal, pois retira de seu âmbito a análise do delinquente 
(maior enfoque da Escola Positiva), deixando essa tarefa para a Política Criminal apenas. 
 
Para Liszt, a função do Direito Penal é a tutela de determinados interesses humanos, que são 
denominados como bens jurídicos, após sua consideração jurídica. Por sua vez, a sanção 
penal opera dupla finalidade, direcionada para grupos de indivíduos diferentes: para os que 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
23 
 
 
 
 
Aula 01 | Evolução das Ideias Penais 
 
 
 
respeitam as leis, a proibição de violação de algum interesse humano demonstra que o 
Estado possui os mesmos parâmetros e para os criminosos, a pena imposta é um 
desestímulo para a prática de delitos21. 
 
Segundo sua concepção, a função da pena para a coletividade teria uma função preventiva 
geral, freando as tendências criminosas e, ao mesmo tempo, demonstra para os ofendidos 
que os atentados contra seus interesses não passará despercebido e sem punição. Para os 
delinquentes, visa converte-lo em um membro útil para a sociedade (adaptação artificial), 
intimidando o aparecimento de manifestações criminosas e modificando seu caráter22. 
 
Assim, a utilização consciente da pena como principal arma da ordem jurídica na luta contra 
a criminalidade demanda um estudo científico sobre como surge a manifestação exterior 
material do delito e as causas internas do delinquente. Essa área incumbe unicamente à 
Criminologia, mas não ao Direito Penal. 
 
Como intimidação decorrente da sanção e a imposição da pena demanda capacidade de 
discernimento, pois busca recuperar o delinquente, Liszt não se afasta completamente do 
livre-arbítrio clássico, de modo que faz a separação entre imputáveis e inimputáveis. Mas, 
Liszt compreendia que não se poderia falar em livre-arbítrio, mas sim em uma normalidade 
de determinação que deveria conduzir o indivíduo. Em outras palavras, a imputabilidade 
penal existiria em qualquer ser humano mentalmente desenvolvido e são, podendo ser 
responsabilizado pela prática de seus atos. Necessariamente, o indivíduo deve conseguir 
sentir os efeitos da pena23, de modo que aqueles que não conseguem, são inimputáveis e, 
se perigosos, demandam medida de segurança. 
 
 
 
 
21 “Se a missão do direito é a tutela de interesses humanos, a missão especial do direito penal é a reforçada 
protecção de interesses, que principalmente a merecem e dela precisam, por meio da comminação e da execução da 
pena como mal infligido ao criminoso. Advertindo e intimidando, a comminação penal acrescenta-se aos preceitos 
imperativos e prohibitivos da ordem jurídica. Ao cidadão de intenções rectas, ella mostra, sob a fórma mais expressiva, 
valor que o Estado liga aos seus preceitos; aos homens dotados de sentimentos menos apurados ella põe em 
perspectiva, como consequência do acto injurídico, um mal, cuja representação deve servir de contrapeso ás 
tendências criminosas”. (LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal Allemão. Tomo 1. Tradução de José Hygino 
Duarte Pereira. Rio de Janeiro: F. Briguiet & C. Editores, 1899, p. 98-99). 
 
22 LISZT, 1899, p. 100. 
 
23 LISZT, 1899, p. 122-123. 
 
24 
 
 
 
 
Aula 01 | Evolução das Ideias Penais 
 
 
 
Segundo Bitencourt, as principais características da Escola Moderna alemã foram: 
 
1. Adoção do método lógico-abstrato (da Escola Clássica) e indutivo-experimental (da 
Escola Positiva e destinado para as demais ciências penais, como a Criminologia e a 
Política Criminal). 
 
2. Distinção entre imputáveis e inimputáveis. 
 
3. O crime é concebido como fenômeno humano-social e fato jurídico; d) função 
finalística da pena, advinda da presença do caráter retributivo, mas priorizando a 
finalidade preventiva (especialmente a prevenção especial, com objetivo de “consertar” o 
delinquente e evitar a reincidência). 
 
4. Eliminação ou substituição das penas privativas de liberdade de curta duração24. No 
tocante a este último ponto, Liszt considerava que a pena somente é justa quando for 
 
necessária para manutenção da ordem jurídica25, de forma que não existe motivo 
razoável para que a punição seja abusiva, sob risco de perder sua legitimidade. 
 
6. Escola Técnico-Jurídica de Rocco 
 
 
A Escola Positiva utiliza o método indutivo-experimental, com base nas ciências naturais, 
que decorria da observação e constatação da realidade dos fenômenos. Para tanto, não 
poderiam permitir que o ramo do Direito fosse uma construção humana abstrata, pois isto 
tornaria impossível seu estudo, de modo que importaram outras searas do conhecimento 
humano e abrigaram no Direito. Igualmente, com objetivo de atingir seu fim, os positivistas 
focaram a ótica do Direito Penal na figura do delinquente. Todavia, em dado momento, o 
Direito Penal se confundia com a Criminologia e a Política Criminal, havendo excessiva 
mistura entre aspectos antropológicos e sociológicos, sem preocupação com o essencial: o 
jurídico. 
 
 
 
 
 
24 BITENCOURT, 2011, p. 92-93. 
 
25 LISZT, 1899, p. 125. 
 
25 
 
 
 
 
Aula 01 | Evolução das Ideias Penais 
 
 
 
Contra esse afastamento do plano jurídico, a Escola técnico-jurídica de Arturo Rocco busca 
resgatar o verdadeiro objeto do Direito Penal, isto é, o crime como fenômeno jurídico26. Por 
essa objeção a intromissão de outras ciências no ramo da ciência criminal, a maior 
característica dessa Escola é a negação da investigação filosófica no campo do Direito 
Penal. Como o Direito é uma ciência normativa, Rocco defende que seu método de estudo 
adequado será o lógico-abstrato, diverso das ciências causais-explicativas ou políticas. 
 
Para os adeptos da Escola técnico-jurídica, o objeto da ciência penal é apenas o 
ordenamento jurídico positivo, isto é, a mera legislação criminal vigente, sendo que ométodo de criação será composto por três partes: exegese, dogmática e crítica. A ciência 
penal estuda a disciplina jurídica do fato humano e social chamado delito e do fato social e 
político chamado pena, ou seja, trata do “estudo das normas jurídicas que proíbem as 
ações humanas imputáveis, injustas e nocivas, indiretamente geradoras e reveladoras de 
um perigo para a existência da sociedade juridicamente organizada”27. Por negar o caráter 
empírico (vista na Escola Positiva), a função deste método é a elaboração técnico-jurídica 
do Direito Penal positivo e vigente no seu conhecimento científico. 
 
De tal maneira, a elaboração do sistema penal tem caráter jurídico, regido pela lógica 
deôntica (dever ser), distinto de outras ciências causal-explicativas, pertencentes ao mundo 
ôntico (ser)28. Em outras palavras, a criação do ordenamento jurídico penal formula como 
será a persecução criminal desejada para manutenção da ordem social e não pela 
realidade sensível. 
 
 
 
 
 
26 Podemos perceber a indignação de Rocco na seguinte passagem, quando trata da confusão de matérias existentes 
no Direito Penal: “Contienen antropologia, sicologia, estadística, sociologia, filosofia, política, es decir, de todo menos 
de derecho. A veces se navega por pleno derecho natural o racional o ideal, enla complacência de trabajos académicos 
saturados, sin embargo, de metafísica y escolástica; otrasveces, por elcontrario, enmedio de una multidad de 
conceptos políticos fluctuantes que, dispuestos a serviles a lastesis más discordantes, hacen perder por una parte lo 
que por otra se gana; enotras ocasiones se vatras de conceptos biológicos, sicológicos o sociales difusos, 
loscualesaunsiendoverdaderos y fundados – y estánmuylejos de serloen todo momento – no sirven para nada, porno 
estar acompañados por lainvestigación jurídica”. (ROCCO, Arturo. El problema y el método de la ciencia del derecho 
penal. Bogotá: Editorial Têmis S. A., 1999, p. 3). 
 
27 ROCO, 1999, p. 11. 
 
28 PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal brasileiro. Vol. 1. 6. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 
2006, p. 86. 
 
26 
 
 
 
 
Aula 01 | Evolução das Ideias Penais 
 
 
 
Os principais caracteres dessa Escola são: a) o delito é pura relação jurídica, de conteúdo 
individual e social; b) a pena é uma reação e consequência do delito praticado, com função 
preventiva geral (intimidativa) e especial (centradas no delinquente e voltadas a coibir a 
reincidência) para os imputáveis; c) medida de segurança aplicada aos inimputáveis; d) 
responsabilidade moral (vontade livre); e) método técnico-jurídico e; e) negação da 
intromissão da Filosofia no campo penal29. 
 
Os principais defensores da Escola técnico-jurídica, além de Rocco, foram Manzini, 
Massari, Bettiol, Maggiore, Conti, Delitala, Vannini, Petrocelli e Battaglini30. 
 
7. A Escola Correcionalista 
 
 
Influenciado pelas ideias de Karl Krause (adepto do idealismo romântico alemão da primeira 
metade do século XIX e que estava baseada na piedade e no altruísmo) que em monografia de 
1839, intitulada “Comentatio na poena malum esse debeat”, lançou as primeiras linhas da 
Escola Correcionalista, em que defende a aplicação da sanção penal como método de correção 
moral do delinquente. Entretanto, sua teoria correcional voltada para modelar a vontade do 
criminoso não recebeu grande repercussão em solo alemão, tendo recebido acolhida entre 
doutrinadores espanhóis, em destaque Giner de los Rios, Rafael Salillas, Concepción Arenal e 
Pedro Dorado Montero, sendo este último seu principal expoente. 
 
Para a Escola Correcionalista, a finalidade única da pena é o tratamento do delinquente, 
visto como um indivíduo doente, portador de uma patologia que o inclina a prática de 
condutas contrárias à ordem social vigente. 
 
Pode ser percebido que essa escola tivera influência dos positivistas, enquanto considera o 
criminoso como um indivíduo predisposto para cometer delitos, mas se distancia das teorias 
de Lombroso e Garofalo por não acreditar na ideia de um criminoso nato e irrecuperável. 
 
Como a distinção desta teoria correcionalista reside na cura do criminoso, subvertendo sua 
 
 
 
29 BITENCOURT, 2011, p. 94. 
 
30 Porém, Bitencourt ressalva que Karl Binding, na Alemanha, fora o precursor das teorias técnico-jurídicas. 
(BITENCOURT, 2011, p. 94). 
 
27 
 
 
 
 
Aula 01 | Evolução das Ideias Penais 
 
 
 
vontade aos comandos aceitáveis do ordenamento jurídico e da ética moral e social, a pena 
não era encarada como uma obrigação decorrente da prática de um crime, mas um direito a 
ser exigido pelo delinquente. Em outros termos, a sanção penal era um bem para o 
criminoso, pois sua anomalia que o torna incapaz de viver em sociedade seria expurgada. 
Por esse motivo, como o delinquente era portador de uma doença e a pena era o único 
remédio cabível para sua cura e reinserção na coletividade, o juiz funcionava como médico 
social, encarregado da higienização do sistema31. 
 
Dessa maneira, devido ao perigo social representado pelo delinquente, não se questionava 
a imputabilidade ou inimputabilidade do indivíduo, uma vez que era indiferente. 
Consequentemente, o livre-arbítrio tinha pouca relevância. 
 
Por decorrência da concepção de que a pena era um direito do delinquente, eram 
desnecessárias garantias penais e processuais penais. Igualmente, pela investidura de 
médico social, o juiz detinha amplos poderes para individualizar a pena cabível para os 
propósitos correcionalistas. 
 
Vale ressaltar, devido a “patologia de desvio social” sofrida pelo delinquente e como a pena 
buscava sua cura, a sanção tinha tempo indeterminado, com duração até que fosse 
completada a conversão do criminoso. 
 
8. A Nova Defesa Social de Marc Ancel e Fillipo Gramatica 
 
 
Embora seus primeiros caracteres apareçam na filosofia grega, no direito medieval e, 
posteriormente, na revolução da Escola Positiva, a defesa social ressurge no século XX em 
Adolphe Prins, que faz sua primeira sistematização. Entretanto, a nova Defesa Social nasce 
com Fillipo Gramatica em 1945, quando este funda o Centro Internacional de Estudos de 
 
31 “En tal sentido, laadministración de justicia penal debe ser una función de saneamento social, una función de higienización 
y profilaxia social, comprendiendoenla higiene la terapêutica, como a mi juiciodebecomprenderse. El papel que 
enloporvenirhabrán de desempeñar, enarmoníaconlas modernas concepciones, los funcionários equivalentes a 
nuestrosactuales magistrados de lo criminal, no tendrámucho parecido conel que hoy corresponde a éstos: se asemejará más 
bien al de los médicos higienistas. El juez severo, adusto y temibledebe desaparecer, para dejarelpuesto al médico cariñoso y 
entendido (...), al médico, a la vez, delcuerpo y del alma, cuya única preocupación consistirá en levantar al caído y ayudar al 
menesteroso, en apartar de sualrededorlas causas y las ocasiones que lespodríanhacer dar nuevostropiezos y fortalecerles 
para que puedan y sepan resistir los embates de corrientesmalsanas”. (MONTERO, Dorado. Bases para un nuevo derecho 
penal. 9. Ed. Buenos Aires: Ediciones Depalmia, 1973, p. 65-66). 
 
28 
 
 
 
 
Aula 01 | Evolução das Ideias Penais 
 
 
 
Defesa Social, com objetivo de renovar os meios disponíveis para combate da criminalidade. 
 
Gramatica advogava pela abolição do Direito Penal e sua substituição por um Direito de 
Defesa Social, voltado para adaptar o indivíduo à ordem social e não à sanção de seus 
atos32. Para tanto, a extinção do Direito Penal demanda mudanças nas concepções de 
crime, responsabilidade e pena. 
 
Basicamente, a responsabilidade penal pela antissociabilidade, baseada nas características 
subjetivas do criminoso; o crime seria considerado como fato, pelo índice de 
antissociabilidade e; por fim, a pena seria alterada por medidas sociais. 
 
O extremismo de Gramatica angariou seguidores, mas também culminoucom a objeção 
parcial de Marc Ancel, o qual distinguia a Defesa social em dois períodos: a) Antigo: voltado 
para a proteção da sociedade por meio do combate à criminalidade e; b) Moderno: a defesa 
social funciona como uma reação contra as antigas Escolas que entendiam a pena como 
singela retribuição do delito e passa a entender que o crime com base nas ciências sociais 
e na criminologia. 
 
Ancel ainda defende uma política criminal humanista quanto ao delinquente, definida como 
uma “proteção social contra o crime”, isto é, as alternativas para prevenção e repressão do 
delito também seriam incumbência de outras searas além do Direito Penal, especialmente 
com adoção de métodos extrapenais para a ressocialização do criminoso. Há, portanto, 
interesse na luta contra a criminalidade, com adoção de instrumentos preventivos (pré-
delito) e de ressocialização (pós-delito) de diferentes áreas do conhecimento humano. A 
utilização destes meios tem escopo de proteger toda sociedade e evitar que outros 
indivíduos da coletividade cometam crimes. 
 
Sobretudo, as marcas maiores desta Escola foram sua constante crítica ao sistema vigente; 
o uso de todas as ciências humanas para estudo pluridisciplinar do fenômeno criminoso e; a 
proteção da dignidade da pessoa humana e afastamento do sistema puramente punitivo-
repressivo clássico. 
 
 
 
 
32 PRADO, 2006, p. 88. 
 
29 
 
 
 
 
Aula 01 | Evolução das Ideias Penais 
 
 
 
Em suma, conforme expõe Prado, seus caracteres nucleares são o antidogmatismo, a 
mobilidade, o dinamismo e a universalidade33. 
 
33 PRADO, 2006, p. 90. 
 
 
 
 
 
Verificação 
 
de leitura 
 
 
Questão 1 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA 
 
Qual o movimento político e filosófico, essen-
cial às ideias penais, que visava a superação 
do pensamento absolutista da época? 
 
a) Existencialismo 
 
b) Jurisprudencialismo 
 
c) Humanismo 
 
d) Iluminismo 
 
e) Utilitarismo 
 
 
Questão 2 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA 
 
Com qual teoria identifica o filósofo e pensa-
dor político Jean Jacques Rousseau? 
 
a) Contratualista 
 
b) Hobbesiana 
 
c) Humanista 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
d) Antropológica 
 
e) Social 
 
 
Questão 3 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA 
 
Qual o nome do autor da consagrada obra 
“Dos Delitos e das Penas”? 
 
a) Rosseau 
 
b) Ferrajoli 
 
c) Beccaria 
 
d) Roxin 
 
e) Bentham 
 
 
Questão 4 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA 
 
Conforme a doutrina, quais são as fases da 
Escola Positiva. 
 
a) Positivista – Naturalista – Contratual. 
 
b) Antropológica – Sociológica – Jurídica. 
 
 
 
30 
 
 
 
 
Verificação de Leitura 
 
 
 
c) Jurídica – Social – Psicológica. 
 
d) Psicológica – Idealista – Jurídica. 
 
e) Antropológica – Idealista - Jurídica. 
 
 
Questão 5 
 
 
INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA 
 
Como se denomina a Escola em que se de-
fende a aplicação da sanção penal como 
método de correção moral do delinquente? 
 
a) Reparadora 
 
b) Moralista 
 
c) Correcionalista 
 
d) Espiritualista 
 
e) Contratualista 
 
 
 
 
Referências 
 
 
ASÚA, Luiz Jiménez. Tratado de Derecho Penal. 3. ed. Buenos Aires: Losada, 1964. 
 
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin 
Claret, 2006. 
 
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. v. 1, 16. ed. São Paulo: 
Saraiva, 2011. 
 
CARRARA, Francesco. Programa do curso de Direito Criminal (parte geral). Tradução de José Luis 
V. de A. Franceschini e J.R. Prestes Barra. São Paulo: Saraiva, 1956. 
 
 
 
 
 
31 
 
 
 
 
Referências 
 
 
 
DOTTI, Rene Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora 
Revista dos Tribunais, 2012. 
 
FERRI, Henrique. Princípios de Direito Criminal: o criminoso e o crime. Tradução de Luiz de Lemos 
d’Oliveira. São Paulo: Saraiva, 1931. 
 
FEUERBACH, Paul Johann Anselm Von. Tratado de Derecho Penal. 14. ed. Tradução de Eugenio 
Raul Zaffaroni e Irma Hagemier. Buenos Aires: Editorial Hamurabi, 1989. 
 
GAROFALO, Rafael. Criminologia. Tradução de Julio de Mattos. Lisboa: Livraria Clássica Editora de 
 
A.M Teixeira & C. (Filhos), 1925. 
 
GOMES, Luiz Flávio. Beccaria (250 anos) e o drama do castigo penal: civilização ou barbárie? Coleção 
Saberes Críticos. Coordenação de Alice Bianchini, Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Saraiva, 2014. 
 
LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal Alemão. Tomo 1. Tradução de José Hygino Duarte 
Pereira. Rio de Janeiro: F. Briguiet & C. Editores, 1899. 
 
LOMBROSO, Cesare. O homem delinquente. Tradução de Sebastião José Roque. São Paulo: 
Ícone, 2007. 
 
MONTERO, Dorado. Bases para un nuevo derecho penal. 9. ed. Buenos Aires: Ediciones 
Depalmia, 1973. 
 
PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal brasileiro. vol. 1, 6. ed. São Paulo: Editora Revista dos 
 
Tribunais, 2006. 
 
ROCCO, Arturo. El problema y el método de la ciencia del derecho penal. Bogotá: Editorial Têmis 
S.A., 1999. 
 
ROMAGNOSI, Giandomenico. Gènesis del Derecho Penal. Bogotá: Temis, 1956. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
32 
 
Gabarito 
 
Questão 1 
 
Resposta: Alternativa D. 
 
Resolução: Incumbiu ao Iluminismo funcionar como corrente filosófica inovadora, 
contrapondo às verdades absolutas das monarquias do século XVIII. Com o florescimento 
do pensamento iluminista, não tardou para que suas luzes atingissem o sistema punitivo, 
retirando-o de sua sombria condição. 
 
 
 
Questão 2 
 
Resposta: Alternativa A. 
 
Resolução: Com ênfase nas lições de Jean Jacques Rousseau, apresentadas no livro “O 
Contrato Social”, o contratualismo refutava a tese de que o poder político derivava de 
intervenção divina, mas aparecia como uma necessidade para a convivência harmônica da 
coletividade humana. 
 
 
 
Questão 3 
 
Resposta: Alternativa C. 
 
Resolução: A obra “Dos Delitos e das Penas” de Cesare Beccaria, publicada durante o 
século XVIII foi o primeiro trabalho a explorar o sistema punitivo vigente sob a perspectiva 
das ideias iluministas. Sem dúvida, as ideias propostas representaram a maior crítica ao 
sistema criminal da época, em notória reprovação a irracionalidade selvagem existente e 
marcaram o início de um Direito Penal de cunho liberal, com ênfase na proteção do 
indivíduo frente ao aparato sancionador do Estado. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
33 
 
 
 
 
Gabarito 
 
 
Questão 4 
 
Resposta: Alternativa B. 
 
Resolução: Via de regra, a doutrina considera que a Escola Positiva apresentou três fases 
distintas, tendo cada uma seu expoente: (a) Fase antropológica de Cesare Lombroso; (b) 
Fase sociológica de Enrico Ferri e; (c) Fase jurídica de Rafael Garofalo. 
 
 
 
Questão 5 
 
Resposta: Alternativa C. 
 
Resolução: Influenciado pelas ideias de Karl Krause (adepto do idealismo romântico 
alemão da primeira metade do século XIX e que estava baseada na piedade e no 
altruísmo). Karl Roder, em sua monografia de 1839, intitulada “Comentatioan poena malum 
esse debeat”, lançou as primeiras linhas da Escola Correcionalista, em que defende a 
aplicação da sanção penal como método de correção moral do delinquente. Para a Escola 
Correcionalista, a finalidade única da pena é o tratamento do delinquente, visto como um 
indivíduo doente, portador de uma patologia que o inclina a prática de condutas contrárias à 
ordem social vigente. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
34 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
35 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
TEMA 02 
 
Princípios Constitucionais Penais 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
36 
LEGENDA seções 
 
DE ÍCONES 
 
 
 
 
 
 
 
Início 
 
 
 
Vamos 
pensar 
Glossário 
 
Pontuando 
 
 
 
 
Verificação 
 
de leitura 
 
 
Referências 
 
 
 
Gabarito 
 
 
 
 
37Aula 02 
 
Princípios Constitucionais Penais 
 
Objetivos 
 
Nesta aula, você terá acesso aos detalhes relacionados ao princípio da legalidade, o 
princípio da humanidade, o princípio da culpabilidade, da lesividade/ofensividade, da 
intervenção mínima/fragmentariedade e por fim do tão debatido princípio da 
proporcionalidade. Com a leitura deste, você saberá os pontos relacionados aos princípios 
informadores do Direito Penal em harmonia com a Constituição Federal de 1988. 
 
 
1. Princípio da Legalidade 
 
 
A proteção dos direitos, liberdades e garantias no Estado de Direito se dá, em alguma 
medida, não apenas por meio do direito penal, mas também perante o direito penal. O 
direito penal, ao longo da história, deu inúmeras amostras da necessidade de 
estabelecimento de limites estritos à intervenção estatal. Fundamentalmente em razão do 
perigo, sempre à espreita, de a intervenção penal tornar-se, na ausência de limites claros, 
arbitrária ou excessiva. A fórmula encontrada para evitar o arbítrio e os excessos consistiu 
em submeter a intervenção penal a um rigoroso princípio da legalidade, traduzido pelo 
axioma latino “nullum crimen nulla poena sine lege”, segundo o qual “não pode haver crime, 
nem pena que não resultem de uma lei prévia, escrita, estrita e certa”1. 
 
O princípio da legalidade exprime o avanço de um importante estágio civilizacional. Se de 
um lado é uma forma de insurgência contra os abusos perpetrados durante o absolutismo, 
de outro, corresponde a uma afirmação de nova ordem, na qual o poder estatal via limitado 
o seu poder de intervenção penal e, ao mesmo tempo, obrigava o ente estatal a garantir a 
segurança do indivíduo contra o seu próprio poderio. O princípio da legalidade “constitui a 
chave mestra de qualquer sistema penal que se pretenda racional e justo.”2 
 
 
 
 
1 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral: questões fundamentais. A doutrina geral do crime. Tomo 
I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 177. 
 
2 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 65. 
 
38 
 
 
 
 
Aula 02 | Princípios Constitucionais Penais 
 
 
 
Encontrando já alguma expressão na Magna Charta Libertatum de João Sem Terra (1215) e 
também no Bill of Rights (1689), o princípio da legalidade teve a sua verdadeira consagração, em 
tempos modernos, na Constituição dos Estados da Virgínia e de Maryland em 1776, encontrando a 
sua expressão definitiva na Déclaration des droits de l’homme et du citoyen francesa de 1787, 
sendo então replicado para inúmeros instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos 
(Declaração Universal dos Direitos do Homem, Convenção Europeia de Direitos Humanos, 
Convenção Americana de Direitos Humanos, Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, 
inúmeras Constituições de países democráticos etc).3 
 
O princípio da legalidade, para além de assegurar a possibilidade do prévio conhecimento 
dos crimes e das penas, “garante que o cidadão não será submetido a coerção penal 
distinta daquela predisposta na lei”.4 Na Constituição da República, o princípio da legalidade 
está explicitamente previsto entre os direitos e garantias fundamentais - “art. 5º, inciso 
XXXIX - Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. 
No Código Penal, vem encampado já no art. 1º. 
 
Ao princípio da legalidade são atribuídas quatro funções, conforme serão explicitadas. 
 
 
 
1.1 Proibição da Retroatividade da Lei Penal “in malem 
 
partem”(“nullum crimen nulla poena sine lege praevia”) 
 
A proibição da retroatividade penal afirma que tudo o que se refira ao crime e à pena não 
retroagirá in malem partem, isto é, em desfavor do agente. Pode suceder que ao tempo do fato 
a conduta não era prevista como crime, tendo ocorrido a sua tipificação em seguida. Pode 
suceder que após a prática do fato lei nova torne a pena mais gravosa, seja na modalidade da 
pena (prisão versus multa) ou quantitativamente (tempo de pena maior). Nesses casos não 
será possível a retroatividade legal. De outro lado, a lei penal retroagirá sempre que beneficiar 
o agente (lex mellior), podendo ocorrer seja pela revogação da norma incriminadora (abolitio 
 
 
 
 
3 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral: questões fundamentais. A doutrina geral do crime. Tomo 
I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 177-178. 
 
4 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 68. 
 
39 
 
 
 
 
Aula 02 | Princípios Constitucionais Penais 
 
 
 
criminis), seja por qualquer outro modo, ainda que na existência de sentença condenatória 
transitada em julgado (art. 2º, CP).5 
 
Constituem exceção à retroatividade da lei mais favorável (lex mellior) as chamadas leis 
excepcionais e leis temporárias (art. 3º, CP). A razão que justifica a não aplicação da lei 
mais favorável a esses casos é a de que a modificação legal operou-se em função não de 
uma alteração de concepção legislativa, mas unicamente em decorrência de circunstâncias 
fáticas que serviram de base à lei. Não existiriam, nesse sentido, expectativas merecedoras 
de tutela, ao passo que razões de prevenção geral positiva sustentariam essas exceções6. 
 
Afirma-se que o Tribunal de Nuremberg teria violado o princípio da legalidade, a rigor no que 
tange à irretroatividade da lei penal. No Brasil, Nilo Batista refere que o caso mais escandaloso 
teria sido a imposição, por decreto, da pena de banimento aos presos cuja liberdade era 
reclamada como resgate de diplomatas sequestrados por organizações políticas clandestinas, 
fato ocorrido no período dos governos militares.7 Cristalino, nesse rumoroso caso, a imposição 
de penas sem lei prévia. Esfumaçara-se, nesse episódio, o princípio da legalidade. 
 
 
1.2 Proibição de Criação de Crimes e Penas pelo Costume 
 
(“nullum crimen nulla poena sine lege scripta”) 
 
Somente a lei formal-escrita, isto é, editada em conformidade com o processo legislativo-
constitucional do Estado, pode ter por objeto a tipificação de crimes e penas, o que por si 
exclui o costume8. Entretanto, o costume não está de todo abolido do direito penal. 
Continua tendo grande importância para a elucidação do conteúdo do ilícito-típico. Ademais, 
o direito consuetudinário, sempre que beneficie o cidadão, constitui verdadeira fonte do 
direito penal, operando como causa de exclusão da ilicitude (causa supralegal), de 
atenuação da pena ou da culpa9. 
 
5 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 68-69. 
 
6 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral: questões fundamentais. A doutrina geral do crime. Tomo 
I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 177. 
 
7 BATISTA, 2001, p. 68-69. 
 
8 BATISTA, 2001, p. 70. 
 
9 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 25. 
 
40 
 
 
 
 
Aula 02 | Princípios Constitucionais Penais 
 
 
 
Entende-se que para o nascimento do direito consuetudinário são requisitos essenciais o 
reconhecimento geral e a vontade geral de que a norma costumeira atue como direito 
vigente, o que significa que a mera tolerância ou omissão das autoridades não são 
suficientes para o afastamento da ilicitude da conduta.10 
 
 
1.3 Proibição da Analogia (“nullum crimen nulla poena sine lege stricta”) 
 
O conceito de analogia, no contexto jurídico-penal, pode ser apreendido como “a 
aplicação de uma regra jurídica a um caso concreto não regulado pela lei através de um 
argumento de semelhança substancial com os casos regulados”11. Explicado de outro 
modo, a analogia está presente sempre que é atribuído a um caso que não dispõe de 
regulamentação legal a regra prevista para um caso semelhante12. 
 
Por força do princípio da legalidade, no direito penal, é totalmente inaplicávela analogia a 
toda e qualquer norma que defina crimes ou agrave penas. Os regimes políticos totalitários 
normalmente utilizam a analogia para a perseguição de seus opositores políticos e dos 
indesejados. No nacional-socialismo, por exemplo, uma lei de 1935 alterou o § 2º do Código 
Penal de 1871, consignando que: “Será punido quem cometer um crime declarado punível 
pela lei, ou que mereça uma sanção segundo a ideia fundamental da lei penal e o são 
sentimento do povo”13. 
 
Do mesmo modo, a analogia foi largamente admitida no Código Penal soviético de 1922 
(mantida no diploma de 1926), o qual dispunha no art. 6º que: 
 
Como delito deve ser considerada toda ação ou omissão socialmente perigosa, 
que ameaça os princípios básicos da Constituição soviética e a ordem jurídica 
criada pelo governo dos operários e camponeses, para o período de transição 
ao Estado comunista. 
 
 
 
 
10 TOLEDO, 1994, p. 26. 
 
11 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral: questões fundamentais. a doutrina geral do crime. Tomo 
I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 187. 
 
12 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 74. 
 
13 DOTTI, René Ariel. Princípios fundamentais do direito penal brasileiro. 2005, p. 5. Disponível em: <http://www. 
egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/11966-11966-1-PB.pdf>. Acesso em: 20 jan. 2015. 
 
41 
 
 
 
 
Aula 02 | Princípios Constitucionais Penais 
 
 
 
Tal formulação foi substancialmente garantida no CP de 1926, sendo a periculosidade da 
conduta a fonte essencial para a incriminação. Os bens jurídicos protegidos continham 
conformação extremamente fluida, tais como o sistema jurídico, a ordem jurídica, o regime 
dos operários e camponeses etc14. 
 
Vale referir ainda o Código Penal dinamarquês de 1930, o qual estipulava, em seu art. 1º, que 
“ninguém pode ser punido com pena senão por atos cujo caráter criminoso esteja consignado 
em lei, ou que sejam inteiramente assimiláveis a tais atos”. O Estado chinês, mesmo após o 
código de 1979, manteve em seu diploma penal um conceito material de crime definido como 
 
[...] um ato que ofenda a soberania do estado, integridade do território, o regime 
da ditadura do proletariado, a revolução e a edificação socialistas, a ordem 
pública, os bens públicos, os bens coletivos das massas trabalhadoras e os 
bens pessoais dos cidadãos, os direitos individuais e democráticos dos 
cidadãos e ainda todo ato socialmente nocivo. 
 
Tal delineamento do conceito de crime deixa um campo fértil ao indiscriminado emprego da 
analogia15. 
 
Em termos de Brasil, é possível citar o Decreto-Lei nº 4.166, de 1942, o qual autorizou 
expressamente em seu art. 5º, § 3º, o uso da analogia: 
 
Art. 5° A ação ou omissão, dolosa ou culposa, de que resultar diminuição do 
patrimônio de súdito alemão, japonês ou italiano ou tendente a fraudar os 
objetivos desta lei, é punida com a pena de 1 a 5 anos de reclusão e multa de 1 
a 10 contos de réis, se outra mais grave não couber. 
 
§ 1º A redução, em contrário aos usos e costumes locais, do valor das prestações 
devidas a tais súditos, é considerada ação dolosa, para os fins deste artigo. 
 
§ 2° Pelas pessoas jurídicas responderão solidariamente os seus 
administradores e gerentes. 
 
§ 3° Para a caracterização do crime o juiz poderá recorrer à analogia. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
14 DOTTI, René Ariel. Princípios fundamentais do direito penal brasileiro. 2005, p. 5. Disponível em: <http://www. 
egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/11966-11966-1-PB.pdf>. Acesso em: 20 jan. 2015. 
 
15 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p. 74-76. 
 
42 
 
 
 
 
Aula 02 | Princípios Constitucionais Penais 
 
 
 
Outro exemplo que ilustra o recurso à analogia foi a punição do apoderamento ilícito de 
aeronaves (então fato atípico) a título de sequestro, pelos tribunais, durante a ditadura militar. 
Tema ainda controvertido, mas que vem obtendo reconhecimento nos tribunais é a questão da 
admissão de pessoas jurídicas na posição de sujeito passivo dos crimes de calúnia e 
difamação. Para Nilo Batista, a extensão do elemento do tipo “alguém” (caracterizador de 
pessoa humana) para as pessoas jurídicas representa o emprego de analogia16. 
 
 
1.4 Proibição de Incriminações Vagas e Indeterminadas (“nullum 
 
crimen nulla poena sine lege certa”) 
 
O princípio da legalidade exige um determinado nível de clareza dos tipos penais, os 
quais não devem deixar margem para dúvidas e tampouco abusar no emprego de “normas 
muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios”.17 A norma penal deve ser inteligível 
por todos os cidadãos. O uso de conceitos vagos e indeterminados pode resultar em 
situações nefastas e perigosas. Não por acaso este foi um expediente largamente utilizado 
por estados totalitários e autoritários, conforme alguns exemplos supramencionados. 
 
No Brasil, as leis de segurança nacional constituem o exemplo mais expressivo do perigo 
representado pelas incriminações vagas e indeterminadas. Cita-se a lei nº 7.170/83, a qual 
previa no art. 15 o crime de “Praticar sabotagem contra instalações militares, meios de 
comunicações, meios e vias de transporte, estaleiros, portos, aeroportos, fábricas, usinas, 
barragem, depósitos e outras instalações congêneres”.18 O que é sabotagem e o que são 
instalações congêneres de depósitos, meios e vias de transporte são questionamentos que 
ficarão sem resposta e, por isso, configuram afronta ao princípio da legalidade. O § 2º do 
art. 15 citado foi ainda mais longe ao prever a punição dos atos preparatórios de 
sabotagem. O que seriam, afinal, os atos preparatórios do crime de sabotagem talvez 
somente os persecutores soubessem, o que é típico de tempos sombrios. 
 
 
 
 
16 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 76. 
 
17 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 29. 
 
18 BATISTA, 2011, p. 77-78. 
 
43 
 
 
 
 
Aula 02 | Princípios Constitucionais Penais 
 
 
 
As modalidades mais frequentes na violação do princípio da legalidade pela criação de tipos 
incriminadores vagos e indeterminados, segundo Eugenio Raúl Zaffaroni,19 são: (a) a 
ocultação do núcleo do tipo, por exemplo, no revogado crime de “praticar adultério”; (b) 
emprego de elementos do tipo sem precisão semântica, exemplos dos incisos do art. 247 
do CP; (c) tipificações abertas ou amplas. 
 
2. Princípio da Humanidade 
 
 
A República Federativa do Brasil tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa 
humana (art. 1º, inciso III, Constituição Federal) e é deste postulado que é deduzido o princípio 
da humanidade. É com fundamento no princípio da humanidade que o Constituinte proibiu, de 
modo taxativo (art. 5º, inciso XLVII, CF), a cominação, aplicação e execução de penas 
aviltantes à dignidade da pessoa, tais como as penas: (a) de morte, (b) perpétuas, (c) de 
trabalhos forçados, (d) de banimento, (e) cruéis, como castrações, mutilações, esterilizações, 
ou qualquer outra pena infamante ou degradante do ser humano.20 
 
Em sua clássica obra “Dei Delitti e delle Pene”, Cesare Beccaria já havia consignado que 
“Non vi è libertà ogni qual volta le leggi permettono che in alcuni eventi l’uomo cessi di esser 
persona e diventi cosa”21. O princípio da humanidade confere ao homem a qualidade de 
pessoa, condição inata a todos os seres humanos, independentemente de qualquer 
vinculação política ou jurídica. O reconhecimento do valor do homem enquanto o homem 
faz surgir um núcleo duro de direitos e prerrogativas fundamentais, aos quais o Estado fica 
subordinado, servindo de barreira ao exercício do poder oficial. 
 
A dignidade da pessoa humana – atente-se à natureza humana da pessoa, conforme Luiz 
Regis Prado – antecede, em muito,