Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Professor Marcilio Jose Da Cunha Neto Resumo: Mara Raquel INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO DIREITO COMO CIENCIA Ciência empírica: Tem como método a experimentação a analise, a observação. Questionamento, hipóteses e conclusão. É o caso, por exemplo, das ciências biológicas, da Física, da Química, da Astronomia e da Biologia. Ciência social: As ciências sociais, por sua vez, destinam-se ao estudo do comportamento humano e das relações sociais, bem como, de maneira geral, das sociedades. É o caso, por exemplo, de História, Geografia, Sociologia, Antropologia, Economia, Psicologia e do Direito, que podem ser considerados como ciências sociais. DIREITO COMO CIÊNCIA: OBJETO E MÉTODO Prevalece o entendimento no sentido de o Direito ser uma ciência social aplicada – ciência social por ser destinada ao estudo da sociedade, dos indivíduos e de suas relações. O Direito, pois, ocupa-se das normas destinadas a regular a forma e a maneira como a vida naquela determinada sociedade ocorrerá. Aplicada, posto que é destinada a buscar o aprimoramento das relações humanas a partir de sua própria utilização como instrumento para o progresso social e humano. No que tange aos métodos, o estudo do Direito se utiliza de vários expedientes de investigação científica. Miguel Reale (2000, p. 77) aponta que o Direito faz uso de três métodos científicos principais: INDUTIVO: O método indutivo é o raciocínio segundo o qual, após a análise individualizada de casos, chega-se a um resultado extraível do conjunto. Parte-se do caso particular para o geral. DEDUTIVO: O método dedutivo é aquele em que, partindo-se de uma premissa geral, chega-se à solução do caso concreto. ANALÓGICO: O método analógico é utilizado quando, na ausência de norma para solução de determinado concreto, utiliza-se norma semelhante, originalmente não prevista para aquele caso. Trata-se, com efeito, de métodos de pesquisa aplicáveis a diversos ramos da ciência e que também encontram utilização na ciência jurídica. O método analógico é previsto no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB, Decreto-Lei nº 4.657 de 1942) como método supletivo e subsidiário de interpretação, destinado a suprir lacunas jurídicas. Dispõe o dispositivo que, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito. Ciência do direito, também chamada de DOGMATICA JURIDICA estuda a norma jurídica e sua aplicação aos casos particulares, como foi concebida e equacionada pelo legislador, em determinada sociedade e as questões referentes a sua interpretação e aplicação, tal como ela está historicamente realizada. “com a finalidade de adestrar politicamente os indivíduos e os fazerem acreditar que as instituições por ele produzidas são justas, de interesse coletivo e necessárias.” “(a) a norma e a lei; (b) entender o Direito como norma; (c) vincular as normas aos valores e às ideologias.” INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Professor Marcilio Jose Da Cunha Neto Resumo: Mara Raquel VIGENCIA DE LEI – LINDB, OBRIGATORIEDADE E VIGENCIA DE LEI Quando é que uma lei entra em vigor? Ela tem ou não que ser publicada? O que a LINDB fala sobra a vigência. Vacatios legis. Obirgatoriedade e vigência. Principio da obrigatoriedade quer dizer o que? PRINCIPIO DA OBRIGATORIEDADE DA LEI. ( Art. 1o e Art. 3o LINDB) A lei, a partir do momento em que entra em vigor, é obrigatória para todos os seus destinatários, não podendo o juiz negar-se a aplicá-la ao caso sub judice. DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que lhe confere o artigo 180 da Constituição, decreta: Art. 1 o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. (regra geral) “VACATIO LEGIS” Período entre a publicação e a efetiva entrada em vigor de uma lei. Tempo necessário para que a sociedade tome conhecimento da nova lei. [Mas primeiro sempre se analisa as exceções.] Lei tributaria, criando novo imposto, só pode entrar em vigor no ano fiscal seguinte. 01 de janeiro inicio, fim 31 de dezembro. Lei eleitoral, criando condições de eleger e ser eleito, só pode entrar em vigor no ano eleitoral seguinte. 01 de outubro, inicio. Ou não esteja escrito na publicação Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. Princípio da territorialidade. § 3 o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. § 4 o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. PIRAMIDE DE KELSEN, ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE Kelsen propôs o principio da pureza, onde o direito deveria ser visto como norma e não como fato social ou valor transcendente. Isso quer dizer, regras sem influencia moral, religiosa ou qualquer coisa do tipo. Tem como objetivo o direito positivo, a norma jurídica. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Professor Marcilio Jose Da Cunha Neto Resumo: Mara Raquel Norma : regra de conduta que poderá ser moral, religiosa ou jurídica. As normas morais e religiosas fundam sua obrigatoriedade na consciência pessoal. As normas jurídicas são protegidas por uma eventual coercitiva externa. Assim podemos focalizar o conceito da norma em Kelsen. Segundo Kelsen, a validade de uma norma está ligada a normas superiores que culminam numa norma fundamental. “Norma fundamental é a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum” Kelsen, 1987, p207 1ºConstituição Federal & Emendas: Ocupam o grau mais elevado, todas as demais devem subordinas-se a ela. 2ºLeis Complementares: São as leis que complementam o texto constitucional. Deve estar devidamente prevista na constituição. 3ºLeis Ordinárias, Medidas provisórias: São as normas elaboradas pelo poder legislativo em sua função típica de legislar. 4ºDecretos, Normas Regulamentadoras...: São os regulamentos estabelecidos pelas autoridades administrativas em desenvolvimento da lei. 5º Normas individuais, Contratos, Estatutos...: São as normas que representam a aplicação concreta das demais normas do direito a conduta social das pessoas. Ex.: Sentenças, contratos... EMENDA CONSTITUCIONAL: é uma modificação da constituição de um Estado, resultando em mudanças pontuais do texto constitucional, as quais são restritas a determinadas matérias, não podendo, apenas, ter como objeto a abolição das chamadas cláusulas pétreas. INCONSTITUCIONALIDADE: é o conflito ou inadequação de lei, de ato normativo ou jurídico às normas da constituição ('conjunto de leis de um país'). ILEGALIDADE: é quando uma norma inferior se choca com uma norma superior. POLITIZAÇÃO DA JUSTIÇA A politização da justiça ocorreu quando cada um dos poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) começaram, nesse caso, o poder legislativo que tem a função de criar leis, começou a levar para o poder judiciário as questões de debate politico. Isso começou com Fernando Henrique Cardoso, quando o congresso nacional não conseguia desenvolver o embate politico uns com os outros, começaram a entrar na justiça questionando determinadas posições politicas que os partidos tomavam. Necessariamente o poder judiciário começou a decidir questões politicas. A politização da justiça, nada mais é o momento que foi levado ao judiciário, questões que deveriam ser da alçada do poder legislativo, eles discutiam e eles sancionaram, ao invés disso, eles começaram a levar essas questões politicas para o poder judiciário decidir. Os tribunais começaram, além de fazer cumprir a lei, começaram a decidir politicamente. COSTUME Ocostume pode ser definido como uma pratica reiterada em determinada sociedade e nela aceita como pratica jurídica, constituindo a fonte do direito e regra de comportamento. A doutrina aponta que o costume constitui a fonte primaria do direito ao longo da historia. Costuma-se afirmar que, segundo a Teoria Tridimensional do Direito, quando o valor social que "gerou" uma norma se modifica existem razões jurídicas para deixar de aplicar a norma como foi estabelecida e deve-se aplicá-la de outra maneira, conforme o atual valor social sobre o fato, em busca do bem comum. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Professor Marcilio Jose Da Cunha Neto Resumo: Mara Raquel Esses três elementos são: fato, valor e norma. ... É buscada, na Teoria Tridimensional do Direito elaborada pelo professor Reale, a unidade do fenômeno jurídico, no plano histórico-cultural, sem o emprego de teorias unilaterais ou reducionistas, que separam os elementos do fenômeno jurídico (fato, valor e norma). COSTUME SECUNDUM LEGEM: É o costume que fora transformado em lei formal ou cuja lei autoriza sua utilização em determinadas circunstâncias. LEIS = COSTUMES COSTUME PRAETER LEGEM: É o costume previsto no art. 4º da LINDB, destinado a suprir lacunas de índole normativa. LEI < COSTUME COSTUME CONTRA LEGEM: É o costume contrário à ordem jurídica, que se choca com disposição expressa do ordenamento jurídico. COSTUME NÃO REVOGA LEI. FUNÇÃO DO DIREITO O direito tem como finalidade organizar a sociedade, definindo os direitos e os deveres de cada pessoa e, com isso, possibilitando a criação de uma sociedade harmônica e justa. • O Direito estabelece os limites de ação de cada um de seus membros. Consideremos as expressões seguintes: 1 – O direito não permite a vingança; 2 – O Estado tem o direito de legislar; 3 – A educação é direito da criança; 4 – Cabe ao direito estudar a criminalidade; 5 – O direito é parte da nossa vida social. 6 – Não é direito que alguém passe fome. DIREITO E MORAL, CARACTERISTICAS DE AMBAS Moral é o conjunto de práticas, costumes e padrões de conduta, formadores da ambiência ética. Trata-se de algo que varia no tempo e no espaço, porquanto cada povo possui sua moral, que evolui no curso da história, consagrando novos modos de agir e pensar. *Incoercível - que não se pode conter, comprimir, encerrar. *Coercível - podem invocar a força física para impor as limitações que trazem aos fatos. *Heterônoma – Que se submete às vontades de uma outra pessoa. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Professor Marcilio Jose Da Cunha Neto Resumo: Mara Raquel Por exemplo, se um indivíduo paga taxas para evitar uma sanção, está agindo por heteronomia, mas se esse indivíduo acredita que é moralmente correto pagar taxas pela prestação de um serviço, ele está agindo com autonomia. *Bilateralidade - Que acarreta obrigações às duas partes pactuantes. *Atributividade: há normas éticas que atribuem a uma pessoa o poder de exigir de outra comportamentos em determinada relação. Esse poder é garantido por alguma espécie de entidade social, que atuará para protegê-lo. DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO Direito Objetivo “Norma Agendi” É o conjunto de normas jurídicas gerais que organizam a sociedade. Exemplo: código civil, o código penal. Direito Subjetivo “Facultas Agendi” É a faculdade ou poder individual de agir garantido pela ordem jurídica. O direito objetivo e subjetivo são aspectos da mesma realidade: enquanto o direito subjetivo é a expressão da vontade individual, o direito objetivo é expressão da vontade geral. A todo direito subjetivo corresponde a um dever jurídico de outrem. O direito subjetivo apresenta duas esferas: licitude – exercício nos limites jurídicos; pretensão – possibilidade de exigir judicialmente o que é devido. O inciso XI do Artigo 5º define que: XI – “A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.” O direito objetivo indica ordenamento jurídico. O direito subjetivo é o direito que as pessoas tem de fazer valer seus direitos individuais. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Professor Marcilio Jose Da Cunha Neto Resumo: Mara Raquel Curiosidade: TRIDIMENSIONAL DO DIREITO A Teoria Tridimensional do Direito, no Brasil mais conhecida pelo seu formulador original, mas não exclusivo, o professor Miguel Reale, foi concebida como uma proposta de construção do pensamento jurídico e uma das principais inovações no estudo e compreensão deste fenômeno. Conforme proposta pelo professor Reale, a teoria correlaciona três fatores interdependentes que fazem do Direito uma estrutura social axiológico-normativa. Esses três elementos são: fato, valor e norma. Importa, desde logo, afirmar que esses três elementos devem estar sempre referidos ao plano cultural da sociedade onde se apresentam. Na óptica tridimensional fato, valor e norma são dimensões essenciais do Direito, o qual é, desse modo, insuscetível de ser partido em fatias, sob pena de comprometer-se a natureza especificamente jurídica da pesquisa. É buscada, na Teoria Tridimensional do Direito elaborada pelo professor Reale, a unidade do fenômeno jurídico, no plano histórico-cultural, sem o emprego de teorias unilaterais ou reducionistas, que separam os elementos do fenômeno jurídico (fato, valor e norma).Veja-se, portanto, no decorrer desta exposição, o desenvolvimento, os tipos e a profundidade da proposta do professor Miguel Reale, que apesar de ser uma proposta para se observar, indagar e pensar o fenômeno do Direito, impressiona pela sempre atualidade e capacidade de possibilitar uma interpretação correta da realidade jurídica. Por que fato, valor e norma? Como se disse, a correlação fato, valor e norma é a base da Teoria Tridimensional do Direito. Mas por que o homem, na análise fenomenológica da experiência jurídica, atribui-lhe essa estrutura tridimensional? Para responder a essa pergunta, é importante voltar a atenção a como o homem viveu inicialmente o Direito. Ensina o professor Miguel Reale1 que é lícito conjecturar que o homem tenha vivido o Direito como experiência, realizando-o como fato social, sempre relacionado à religião e aos mitos de determinada cultura, pois o Direito é fenômeno ligado à vida social do homem. Inicialmente, portanto, não havia consciência clara e distinta dos fatos jurídicos que habilitassem o Direito a tornar-se uma ciência autônoma. A ordem do cosmos o homem relacionava a ordem de seu próprio mundo, de suas próprias relações sociais, de seus atos, de seus comportamentos. O momento decisivo, segundo o professor Reale, surge quando os Fatos começam a ter significado percebido no plano da consciência. Antes desse primeiro momento importantíssimo para a habilitação do Direito à categoria de ciência, este possuía seu conteúdo fático obliterado por aquilo que o professor Miguel Reale denomina Direito como conteúdo de estimativa, ou seja, Direito ligado ao sentimento do justo, revelado em expressões irracionais.2A segunda intuição do homem, com relação ao plano fático, seria a da ordem social em que o Direito estaria inserido, ainda carente de formação organizada do Poder, permeada de valores os mais diversos possíveis, inseparáveis da moral social. A esses valores, o homem reagiria de modo a hipostasiá-los, ou seja, projetá-los para fora de si e transformá-los em entidades por si subsistentes.3Como fato, o Direito só será investigado metodicamente na época moderna, genericamente com os trabalhos de Maquiavel, Jean Bodin, Thomas Hobbes, Montesquieu e, mais especificamente, com os trabalhos sociológicos e históricos do século XX.O terceiro momento de percepção do fenômeno jurídico é aquele que o professor Miguel Reale designa por Intuição Normativa do Direito.4Nessa fase, o Direito teria sido visto como norma, como lex, momento influenciado principalmente pelo Direito Romano5 que a seu tempo constrói o Direito como ordem normativa, como indagação da experiência concreta do justo.6 Exemplo disso, o brocardo ex fato oritur jus, deve ser interpretado, na lição do professor Miguel Reale, como o encontro ideal do justo com o fato concreto, que lhe é condição. Essa ligação de justo com fato, de Justiça e Direito, que perfaziam o todo da experiência jurídica, era designado com a expressão regula juris, medida de ligação. Da palavra Regula herda-se hoje duas outras palavras igualmente esclarecedoras desse liame fato, valor e norma: régua, como segmento de direção no plano físico; e regra, como sentido de direção no plano ético. O Jurista indaga a ratio de determinada circunstância a fim de estabelecer sua régula, sua medida.7 Uma determina a outra.Assim sendo, por que fato, valor e norma? Porque onde quer que se encontre a experiência jurídica haverá um fato como condição da conduta, que liga sujeitos entre si; haverá o valor como intuição primordial, que avaliará o fato; haverá a norma, que é a medida de concreção do valioso no plano da conduta social.
Compartilhar