Livro - Teoria geral processo

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Pós-Graduação em Direito
Teoria Geral do Processo
Anna Carolina Amorim da Costa
FAEL
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Diretor Acadêmico Francisco Carlos Sardo
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EDitorA FAEL
Autoria Anna Carolina Amorim da Costa
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2015
TEORIA GERAL 
DO PROCESSO 
Anna Carolina Amorim da Costa (*)1
RESUMO
Esse artigo traz os fundamentos da Teoria 
Geral do Processo, tanto sob o aspecto do 
ramo do Direito Civil quanto do Direito 
Penal, destinando-se a colaborar para uma 
melhor compreensão e aprofundamento 
àqueles acadêmicos que já possuem for-
mação em nível de Graduação. Por meio 
de uma linguagem clara e de uma abor-
dagem objetiva, trata sobre a história do 
Direito Processual no Brasil e sua origem 
nos demais países, passando aos conceitos 
e explanações acerca do Direito Formal 
e Direito Material. Na sequência, passa a 
abranger tópicos mais específicos, como o 
processo e as condições da ação, os quais 
são analisados sob óticas de seus respecti-
vos princípios. Analisa-se a interpretação, 
integração e eficácia da norma processual 
no tempo e no espaço, bem como as espe-
cialidades do processos de conhecimento, 
de execução e cautelar. Em seguida, faz-
se uma viagem intelectual pelo conceito 
de jurisdição, suas espécies, seus órgãos 
e sua competência. A função de cada 
sujeito do processo, e uma visão sistêmica 
e global dos procedimentos, são vistos na 
sequência, seguidos do estudo dos atos e 
vícios do processo e suas nulidades. Por 
fim, é feito um aprofundamento quanto à 
sentença, os recursos e o cumprimento de 
sentença. Seguindo essa linha, o presente 
artigo traz conceitos básicos sobre cada 
tópico, desenvolvendo-o através da de-
monstração da divergência doutrinária e 
jurisprudencial existente acerca dos mais 
variados assuntos. É um trabalho que não 
esgota a matéria porque é dirigido para 
alunos de pós-graduação; a importância 
1 Especialista em Direito Público. Procuradora Jurídica numa 
Câmara Municipal.
está focada mais na provocação e no desa-
fio do pensamento do que na esquematiza-
ção, classificação, conceituação e macetes 
de estrutura, o que, de certa forma, tam-
bém será abordado. Busca-se provocar, 
evidenciar e emergir as mentes pensantes, 
na tentativa de propiciar a compreensão e 
solução de problemas jurídicos resultantes 
do Direito, criando-se novos e brilhantes 
pensadores e não meros ‘robôs jurídicos’.
Palavras-Chave: Processo, Teoria, Proce-
dimentos Jurídicos.
NOTA 
Considerando que o presente traba-
lho foi desenvolvido em meados do ano 
de 2015, deparamo-nos com uma situação 
peculiar e até muito interessante, no que 
diz respeito à aplicação da lei processual no 
tempo, uma vez que, após anos de estudo, 
alterações, emendas e discussões, muito 
recentemente foi aprovado o texto do Pro-
jeto de Lei nº. 166 de 2010, que deu origem 
ao novo Código de Processo Civil – Lei nº. 
13.105, publicada em 16 de março de 2015 
– o qual entrará em vigor um ano após a 
sua publicação.
Deste modo, enquanto estuda-se este 
minucioso trabalho da Teoria Geral do Pro-
cesso, os olhos devem voltar-se tanto para o 
Código de Processo Civil, que norteia nos-
sos atos desde o ano de 1973 e que ainda 
está em vigor, quanto para o novo Código 
de Processo Civil, que entrará em vigor no 
primeiro trimestre no ano de 2016. 
Evidente que não serão alteradas e modi-
ficadas todas as regras, principalmente as 
regras da Teoria Geral do Processo, pois 
são elas que embasam e dão suporte para o 
desenvolvimento do restante das regras pro-
cessuais mais específicas. Entretanto, exis-
tem aspectos que sofreram alterações, tanto 
material (sobre interpretação, entendimen-
tos, etc.) quanto formal (alterações de núme-
Teoria Geral do Processo
2.
ros de artigos, de enquadramento no sistema, 
etc.), razão pela qual buscar-se-á identificar, 
no decorrer deste trabalho, tanto a regra do 
Código Processual Civil ainda em vigor, 
quanto a nova regra trazida pelo Código de 
Processo Civil, que passará a viger em 2016. 
Isso se faz necessário para que os acadê-
micos possam compreender e efetuar uma 
comparação nas alterações havidas, for-
mando desde já o entendimento para apli-
cação das novas regras.
Como se trata de um Código novo, mui-
tas questões e dúvidas irão surgir, sem que 
existam ainda entendimentos e manifesta-
ções jurisprudenciais para elucidar os casos, 
o que pode ser considerado como um bene-
fício intelectual, ao menos por ora, já que 
se pode e se deve iniciar e desenvolver um 
entendimento acerca de cada dúvida encon-
trada, forçando o exercício da hermenêutica 
e o desenvolvimento do raciocínio jurídico.
Com essa importante nota de esclareci-
mento, todos são convidados a se debruça-
rem na Teoria Geral do Processo.
INTRODUÇÃO
Processo é o instrumento de que 
se serve o Estado para, no exercí-
cio da função jurisdicional, resol-
ver os conflitos de interesses, 
solucionando-os; ou seja, o ins-
trumento previsto como normal 
pelo estado para a solução de 
toda classe de conflitos jurídicos 
(ALVIM, 2014, p. 12).
O estudo referente ao Direito Proces-
sual, após séculos de tratamento distinto 
em cada uma de suas esferas, vem sendo 
tratado de forma unificada, ou seja, cada 
vez mais deixa-se de lado a análise separada 
de cada esfera para se realizar uma análise 
conjunta e única das normas e regras gerais 
para os diversos ramos do Direito, no que 
concerne aos seus institutos primordiais e 
fundamentamentais.
Compete aos ilustres pensadores e 
estudiosos do Direito Processual identifi-
car o que é aplicável a todos os ramos e o 
que é aplicável a uma esfera específica do 
Direito Processual, indicando princípios e 
normas plurivalentes e monovalentes. Esse 
trabalho não é simples, exige um aprofun-
damento complexo e detalhado, inclusive 
por razões históricas, já que, nos primór-
dios do direito dos povos, os atos ilícitos 
não eram separados em esfera Penal e civil, 
por exemplo; o processo era um só. Com 
o passar dos tempos, as relações jurídicas 
foram ficando cada vez mais complexas, 
exigindo princípios e conceitos próprios, 
bem como sistemas próprios, diante da 
prevalência de alguns interesses.
Após essa primeira informação história, 
poderia-se pensar que seria então um retro-
cesso essa reunificação do processo numa 
teroria geral, já que o trabalho foi árduo 
para separar as esferas do direito con-
forme as necessidades peculiares de cada 
uma delas. Todavia, não se pode falar em 
retrocesso, visto que a situação atual pos-
sui exigências completamente diferentes de 
épocas anteriores, uma vez que o Direito 
Processual caminhou no sentido de tornar-
se um ramo jurídico autônomo e não mais 
um prolongamento do Direito Material. 
Inegável é a necessidade de cada uma das 
esferas do Direito seguirem como ramos 
autônomos. Entretanto, também é inegável 
a necessidade de haver princípios e normas 
que concedam a base inicial, que sejam ana-
lisados e entendidos como a origem do pro-
cesso para, a partir destes, desenvolver casa 
um dos ramos.
Evidentes são os benefícios trazidos 
pela Teoria Geral do Processo. Porém, 
seu desenvolvimento ainda encontra-se 
incompleto, havendo muito o que estudar 
e criar para alcancar um conjunto de 
princípios que informem toda a esfera 
processual, abrangendo o Processo Civil, 
o Processo Penal, o Processo do Trabalho 
e o Processo Eleitoral. Não obstante a 
existência dos benefícios, existem também 
algumas deformações jurídicas decorrentes 
dessa reaproximaçaodos ramos do Direito 
Processual e que devem ser observadas e 
analisadas com cautela.
Teoria Geral do Processo
3.
Dentro do Processo Civil, por exemplo, 
é possível distinguir a existência de três 
sistemas que exigem princípios próprios: 
o Processo Civil Singular, o Processo Civil 
Coletivo e o Processo Civil dos Juizados 
Especiais, já que, com o passar do tempo, 
houve desenvolvimento e aperfeiçoamento 
dos estudos, surgindo a necessidade de 
criar conceitos próprios e distintos dentro 
de cada categoria, ou seja, via de regra não 
é mais possível resolver os problemas das 
ações coletivas com os princípios e regras 
do Processo Civil comum, assim como não 
se pode mais adotar um conceito comum 
de legitimidade ativa em todas as esferas. 
Deste modo, após analisar quais as necessi-
dades específicas de cada esfera e subesfera 
dentro do Direito, surge a necessidade de 
classificar aquilo que se vincula à esfera do 
Direito Civil Coletivo, separando-se daquilo 
que caracteriza o Processo Civil comum e 
assim por diante, desenvolvendo e criando 
sistemas com soluções próprias para seus 
objetivos.
Já na esfera do Processo Penal, a subdi-
visão ocorre em: Processo Penal Comum, 
Processo Penal Militar e Processo Penal dos 
Juizados Especiais.
Em cada uma dessas subdivisões, devem 
ser eleitas particularidades fundamentais, 
aperfeiçoando a relação existe entre os sujei-
tos, desenvolvendo procedimentos cada vez 
mais eficientes e eficazes para a solução das 
questões.
Considerando as necessidades da socie-
dade no decorrer dos anos, verifica-se que 
houve uma maior rapidez no desenvolvi-
mento e evolução do Direito Processual 
Civil que no desenvolvimento do Direito 
Processual Penal; entretanto, a aproxima-
ção do Processo Civil do Processo Penal foi 
de grande utilidade e enriquecimento deste 
último, já que o Direito Processual Penal 
se viu obrigado a tecer conceito e estudos 
acerca de matérias que antes não eram cogi-
tadas, como procedimentos por exemplo, as 
condições da ação Penal, natureza jurídica 
dos procedimentos jurisdicionais penais, a 
coisa julgada Penal, entre outras, matérias 
essas que foram definidas antes no Direito 
Processual Civil, diante da necessidade 
demonstrada na sua evolução. Em contra-
partida, o Processo Civil também sofreu 
influências do Processo Penal e do Processo 
do Trabalho, aperfeiçoando velhos institu-
tos e criando novos, como o trancamento da 
Num primeiro momento, no intuito de facilitar a compreensão, podem-se utilizar um 
panorama hierárquico da Teoria Geral do Processo, o qual possui seu primeiro nível for-
mado pelos ramos do Direito Processual civil, Direito Processual Penal, Direito Processual 
do Trabalho e Direito Processual Eleitoral. 
Tendo em vista a necessidade própria que cada ramo exigiu para um melhor aperfeiço-
amento e desenvolvimento, houve a necessidade de, em cada um desses ramos, efetuar-se 
uma subdivisão. 
Teoria Geral do Processo
4.
ação civil por meio de mandado de segu-
rança, a coisa julgada parcial, dentre outros.
Diante do exposto nesta introdução, 
algumas premissas podem ser extraídas:
 x Dentro do Direito Processual há uma 
parte comum a todos os ramos espe-
ciais do processo, justificando a for-
mulação de uma Teroria Geral do Pro-
cesso, aplicável a todos os ramos;
 x É fundamental a continuidade no 
desenvolvimento da ciência da dou-
trina processual, a qual exige constante 
pesquisa e estudo para uma eficaz 
determinação dos princípios gerais a 
serem utilizados em todos os ramos do 
Direito Processual.
 Tomando-se como base essas premissas 
que demonstram a importância da Teoria 
Geral do Processo, pode-se acrescentar a 
necessidade de que cada ramo desenvolva 
sua especificidade, conforme a necessidade 
e objetivos próprios 2.
1. História do 
Direito Processual, 
no Brasil
Antes de adentrar na sistemática do 
Direito Processual no Brasil, é necessário 
explanar algumas breves considerações ini-
ciais acerca da evolução deste nos diversos 
países, para que, ao final, seja possível com-
preender o sistema atual por nós utilizado. 
 Como ramo autônomo da ciência do 
direito, pode-se afirmar que o Direito Pro-
cessual tem pouco mais de cem anos, ou 
seja, é relativamente recente.3 O marco do 
nascimento do Direito Processual como 
ciência foi o livro de Oskar von Bulow: Die 
Lehre von den Prozesseinreden um die Prozes-
2 Entretanto, pode-se afirmar que não é pacífica na doutrina a aceitação 
de uma Teoria Geral do Processo. Há autores, como, Rogério Lauria Tucci, 
que entende ultrapassada a ideia de aplicar normas do Processo Civil na 
esfera processual penal, por exemplo, entendem como pela necessidade de 
visualizar cada área com a autonomia que lhe é peculiar e em ótica própria.
3 É recente quanto ao aspecto de ramo autônomo da ciência do direito, 
mas antigo quanto à utilização do processo para a resolução das lides exis-
tentes, que vinha sendo utilizado e praticado ainda em Roma. 
svoraussetzungen (A Teoria das Exceções 
Processuais e os Pressupostos Processuais), 
em Giessen, na Alemanha, no ano de 1868, 
assentando o início do Direito Processual 
como um “sistema de princípios” (proces-
sualismo científico4).
Quando ocorreu a queda do Império 
Romano do Ocidente, já se utilizava o pro-
cesso5 para satisfazer os ideais de justiça 
daquela época; com a invasão pelos bár-
baros, houve um verdadeiro choque de 
culturas, já que estes possuíam uma cul-
tura ainda muito primitiva para fazer jus-
tiça. Nesta época, houve então uma divi-
são entre um processo mais aprimorado 
(romano) e um processo mais rudimentar 
(germânico). Posteriormente, com a cria-
ção da Universidade de Bolonha, na Itália, 
surgiu a Escola dos Glosadores, que atri-
buíam importância ao estudo do Direito 
Romano, adaptando-o às necessidades da 
época e originando o chamado processo 
comum medieval, de fundo romano-canô-
nico, mas impregnado de influências ger-
mânicas.
Essas três espécies de processo – romano, 
germânico e comum medieval – possuíam 
cada qual suas características e diferenças, 
além de alguns pontos em comum6. 
Seguem alguns dos principais trabalhos 
internacionais desenvolvidos acerca da evo-
lução do estudo do Direito Processual:
 x 1868 – A Teoria das Exceções Proces-
suais e os Pressupostos Processuais 
– “Die Lehre von den Prozesseinreden 
um die Prozessvoraussetzungen” – por 
Oskar von Bulow, em Giessen, na Ale-
manha7;
4 No conceito do doutrinador José Eduardo Carreira Alvim, o processu-
alismo científico significa estudar o próprio processo, sua natureza jurídica 
e seus institutos básicos, deixando de lado a praxe e a forma como a lei o 
regula.
5 Processo entendido como os ritos necessários para satisfazer os inte-
resses da época.
6 Esses tipos de processo e suas características particulares poderão ser 
melhor aprofundados em contato com a obra denominada Teoria Geral do 
Processo, do ilustre autor José Eduardo Carreira Alvim (Editora Forense, 
2014, p. 19-37).
7 Conforme já mencionado, foi o marco inicial do estudo do Direito Proces-
sual, visto sob a ótica da ciência.
Teoria Geral do Processo
5.
 x 1877 – Ingresso Forçado em juízo 
e norma judicial, do alemão Dege-
mkolb, em Leipzig;
 x 1880 – Contribuições à Teoria do 
Direito de Queixa (ou Discussão sobre 
o conceito da ação), de autoria do hún-
garo Plósz; 
 x 1885 – Manual de Direito Processual 
Civil Alemão, de Adolf Wach8;
 x 1888 – Monografia intitulada Ação 
Declaratória – “Der Festsllungsans-
pruch” – por Adolf Wach9;
 x 1903 – Conferência sob o título “A 
ação no Sistema dos Direitos”, por 
Chiovenda, na Universidade de Bolo-
nha, na Itália; 10
 x 1925 – A Teoria do Processo como 
Situação Jurídica – “Der Prozess als 
Rechtslage” – por James Goldschmidt, 
em Berlim11.
Assim, tem-se o Direito Processual, hoje, 
como uma disciplina autônoma da ciência 
do direito, fruto da grande evolução ocasio-
nada no século XIX.
No Brasil, a História nos mostra que, até 
a Idade Moderna, os juízes, que represen-
tavam a Administração,só interferiam nas 
questões privadas quando, de algum modo, 
estas causavam algum efeito ou consequ-
ência na Esfera Administrativa, tida como 
soberana, caso contrário, era a justiça pri-
vada que resolvia a questão. Assim, o ver-
dadeiro processo começou a surgir quando 
o Estado proibiu a justiça privada e pas-
sou a avocar para si a aplicação do Direito 
e das garantias individuais, tornando-se 
8 Esta obra, infelizmente, ficou inacabada, mas coloca em evidência a 
autonomia do Direito de Ação, que gerou uma polêmica discussão, a qual 
permanece até os dias atuais
9 Esta obra, trouxe novos argumentos para reafirmar a autonomia do 
Direito de Ação em relação ao Direito Subjetivo Material.
10 Foi o ponto de partida na nova sistematização do Direito Processual, 
entre os povos da língua latina.
11 Na obra, o autor contestou a natureza jurídica do processo e a cons-
truiu sob uma nova perspectiva: o processo como conjunto de situações 
processuais pelas quais atravessam as partes até chegar a uma sentença 
definitiva, além de esclarecer outras situações processuais que vieram a enri-
quecer a ciência do processo, iniciando a Teoria da Relação Jurídica.
um poder indispensável à manutenção do 
equilíbrio social e democrático do país, mes-
clando o poder judiciário e o poder políti-
co.12. Para a materialização e instrumenta-
lização de um Direito Material formalizado 
pelo Estado, utilizava-se o Direito Pro-
cessual para solucionar os conflitos entre 
as partes.
Com a independência do Brasil, em 1822, 
continuou vigorando as ordenações Filipi-
nas13, sendo que, em 1823, foi determinada 
a continuidade das normas processuais 
portuguesas, desde que não contrariasse a 
soberania nacional e o regime brasileiro.
Em 1824, com a elaboração da primeira 
Constituição, além de serem estabelecidos 
alguns cânones fundamentais – como a 
proibição de prender e conservar alguém 
preso sem prévia culpa formada e a aboli-
ção imediata das torturas e demais penas 
cruéis –, foi determinada a elaboração de 
um código criminal, fundado nas sólidas 
bases da justiça e da equidade. Nasce assim, 
em 1830, o Código Criminal do Império, 
obra de grande valor, que trouxe completa 
inovação da disciplina positiva Penal. O 
Código de Processo Criminal seguiu o 
Código Criminal, trazendo distinções entre 
os procedimentos aplicados para os crimes 
públicos e para os particulares. 
Quanto à evolução do Direito Proces-
sual Civil brasileiro, no ano de 1871, o Con-
selheiro Antonio Joaquim Ribas14 foi encar-
regado de reunir as leis e normas, até então 
existentes, para que contivesse toda a legis-
lação relativa ao Processo Civil. Assim, com 
a resolução imperial de 28 de dezembro de 
12 Por mais que, por ora, surja uma dificuldade nessa compreensão, no 
decorrer do texto, novos horizontes para a compreensão do Direito Proces-
sual vigente.
13 Bloco de normas grandemente influenciadas pelo Direito Romano e 
Canônico. Disciplinavam diretrizes no Processo Civil do princípio da demanda 
e do dispositivo, com fases processuais rigidamente distintas, enquanto no 
Processo Penal verificava-se a possibilidade da prática da tortura, mutilações 
e outras práticas desumanas e irracionais.
14 Foi deputado provincial em várias legislaturas, desde 1849 até 
mudar-se para o Rio de Janeiro, onde passou a exercer a função de advo-
gado, escreveu diversas obras sobre Direito e foi agraciado com o título de 
Comendador da Imperial Ordem de Cristo (BLAKE, Augusto Victorino Alves 
Sacramento. Diccionario bibliographico brazileiro. Typographia Nacio-
nal, Rio de Janeiro, vol. 1, 1883).
Teoria Geral do Processo
6.
1876, a Consolidação das leis do Processo 
Civil15 obteve força de lei. 
Com a proclamação da República, o 
Governo Republicano determinou que, com 
relação ao Processo Civil, fosse aplicado ao 
processo, julgamento e execução das causas 
civis em geral, as disposições do regula-
mento nº. 737 de 1850, o qual trazia as nor-
mas de evolução do ramo do Direito Civil 
brasileiro. 
Em 1889, foi iniciado o procedimento 
de criação da nova Constituição16, a qual 
foi promulgada em 24 de fevereiro de 1891, 
vigorando até 1927, por toda a república 
velha, adotando-se pela primeira vez no 
país o sistema de Presidencialismo. 
Com a Constituição Federal de 1934, a 
competência para legislar exclusivamente 
sobre o processo foi atribuída à União, 
razão pela qual surgiu a necessidade de 
elaboração de novos Códigos17 de Processo 
Civil e Penal. Surgiu, então, o novo Código 
de Processo Civil de 1939, que adotou o 
princípio da oralidade, notadamente no 
que diz respeito ao sistema de recursos e à 
multiplicação de procedimentos especiais. 
Por sua vez, o Decreto-Lei nº. 3.689, de 03 
de outubro de 1941, instituiu o Código de 
Processo Penal18, composto por seis livros, 
com 811 artigos, dentre eles do processo em 
geral. Diante da necessidade de realização 
de correções e adaptações decorrentes de 
falhas em sua aplicação prática, exigiu-se 
15 Dividia-se em duas partes: a primeira era relativa à organização judici-
ária e a segunda à forma do processo. 
16 Seus principais autores foram: Prudente de Morais e Rui Barbosa. Na 
ocasião, passou-se a separar os poderes em Legislativo, Judiciário e Execu-
tivo, acabando com o Moderador. Foi por meio desta Constituição, também, 
que foi aprovada a dualidade de Justiça, passando a existir a Justiça Estadual 
e a Justiça Federal.
17 O Governo estava encarregado da organização das comissões de 
juristas, todavia, diante das divergências surgidas na comissão encarregada 
da preparação de um anteprojeto do Código de Processo Civil, um de seus 
membros apresentou o projeto, que foi revisto e transformou-se no Código 
de Processo Civil de 1939.
18 O Código de Processo Penal de 1941 baseou-se no projeto ela-
borado por vários autores, como Vieira Braga e Nélson Hungria. Além do 
“livro” do Processo em Geral, foram criados os seguintes: dos processos em 
espécie, das nulidades e dos recursos em geral, da execução, das relações 
jurisdicionais com as autoridades estrangeiras e das disposições gerais.
uma reformulação da legislação processual, 
com novas codificações19.
O projeto do Código de Processo Civil 
da época, após passar pela respectiva tra-
mitação legal, originou a Lei n. 5.869, de 11 
de Janeiro de 1973, possuindo 1.220 artigos 
dispostos em cinco livros: do processo em 
conhecimento, do processo em execução, 
do processo cautelar, dos procedimentos 
especiais e das disposições finais e transi-
tórias. Atualmente, foi efetuada uma nova 
reforma, por meio da Lei nº. 13.105, de 16 
de março de 2015, a qual instituiu inúme-
ras novas regras para o Código de Processo 
Civil, o qual entrará em vigor após decor-
rido o período de um ano da sua publicação 
oficial, revogando-se a Lei nº. 5.869/1973 
e trazendo inúmeras melhorias ao Direito 
Processual.20
Por sua vez, o projeto do novo Código 
de Processo Penal iniciou-se com uma 
tramitação mais lenta e complexa, tendo 
várias emendas apresentadas, sendo 
inclusive retirado pelo Poder Execu-
tivo e reapresentado no governo poste-
rior (Governo Figueiredo), que instituiu 
uma nova Comissão21 para desenvolver 
os respectivos estudos. O referido pro-
jeto se prolonga por anos e anos, uma 
vez que sua tramitação encontra-se estag-
nada no Senado Federal, não aprovado 
até hoje. Mesmo com as inúmeras altera-
ções feitas ao longo dos tempos, inclusive 
com a reforma feita no ano de 2008 (Leis 
nº. 11.689, 11.690 e 11.719), urgente se mos-
19 Para a elaboração do anteprojeto do Código de Processo Civil foi 
designado o jurista Alfredo Buzaid e, para elaboração do anteprojeto do 
Código de Processo Penal, José Frederico Marques.
20 O novo Código de Processo Civil originou-se do Anteprojeto de 
Código de Processo Civil elaborado por uma Comissão de Juristas, nome-
ada em setembro de 2009.Após muitos debates e trabalhos desenvolvidos, 
seguindo-se o rito de tramitação legal, resultou na recente aprovação do 
novo CPC, o qual visa simplificarprocessos e dar mais celeridade à tramita-
ção das ações, limitando a quantidade de recursos e criando um mecanismo 
para resolução de demandas repetitivas. Também busca ordenar de forma 
mais lógica as normas de Processo Civil, bem como reduzir o número de 
recursos possíveis para acelerar o trâmite dos processos, além de outras 
medidas relevantes. Enfim, o novo Código de Processo Civil trouxe mudanças 
deveras interessantes para o momento, com várias observações peculiares 
e de grande relevância, mas será tratado oportunamente, no decorrer desde 
artigo.
21 A referida Comissão era composta pelos professores Francisco Assis 
Toledo, Rogério Laura Tocci e Hélio Fonseca.
Teoria Geral do Processo
7.
tra a necessidade da elaboração e aprova-
ção de um novo Código Processual Penal, 
já que o nosso Código vigente é do ano de 
1941 e, mesmo com as alterações advindas, 
deixa de comtemplar vários pontos impor-
tantes, principalmente na seara recursal e 
punitiva.
2. Direito Formal e 
Direito Material
Dentro da ciência do Direito, inúmeras 
são as classificações, divisões e subdivisões 
criadas ao longo dos anos, conforme sur-
gem as necessidades de distinção de con-
ceito, de enquadramento, de diferenciações, 
dentre outras.
Essa classificação do Direito em Formal 
e Material é utilizada em todos os ramos do 
Direito, não só na esfera processual, tendo 
um mesmo intuito: distinguir as normas em 
si da forma de obtê-las. Ou seja, enquanto 
o Direito Material descreve os direitos e 
impõe sanções, o Direito Formal diz res-
peito à processualística, descreve a forma de 
se obter o Direito Material, completando-o.
O Direito Formal é o meio que dita 
as regras para se chegar ao fim, que é o 
de obter o direito (Direito Material). O 
Direito Civil (representado principal-
mente pelo Código Civil) e o Direito Penal 
(representado principalmente pelo Código 
Penal), por exemplo, determinam “o que”, 
enquanto o Direito Processual civil (repre-
sentado principalmente pelo Código de 
Processo Civil) e o Direito Processual Penal 
(representado principalmente pelo Código 
de Processo Penal) determinam “como” se 
procederá com aquilo que foi previsto no 
Direito Material.
Do ponto de vista material, o que 
importa é o conteúdo da norma. Por outro 
lado, quando nos valemos do critério for-
mal, não mais interessa o conteúdo da 
norma, mas sim a forma como ela foi intro-
duzida no ordenamento jurídico. Assim, a 
forma mais expressiva de manifestação do 
Direito Material é a lei no sentido amplo 
(Constituição, leis, decretos, Códigos em 
geral, etc.).
Como em quase todos os assuntos estu-
dados na Ciência Jurídica, sobre o presente 
tema há também a existência de correntes, 
cada qual analisando a partir de sua ótica. 
Mesmo considerando a existência das duas 
formas (Direito Formal e Direito Material), 
discutem sobre o modo de aplicação e natu-
reza das mesmas. De um lado há autores 
que entendem o Direito Formal como um 
método de atuação do Direito Material, em 
nada contribuindo para acrescentar ou enri-
quecer o ordenamento jurídico, podendo, 
assim, serem tratados de forma completa-
mente separadas e autônomas (Teoria Dua-
lista)22. De outro lado, há quem defenda 
que o Direito Formal é um método de com-
plementação do Direito Material, uma vez 
que acrescenta ao ordenamento atos que 
anteriormente não existiam (ex: sentença), 
não havendo uma nítida cisão entre os mes-
mos (Teoria Unitária)23.
Nesse aspecto, é oportuno ressaltar 
a conclusão mencionada pelo autor José 
Eduardo Carreira Alvim, quando afirma:
Como se vê, não basta o ordena-
mento jurídico criar os sujeitos de 
direito, preservá-los e distribuir 
entre eles os bens da vida, pelo 
que o Estado se preocupa em ins-
tituir um método adequado, para 
dirimir os eventuais conflitos de 
interesses entre os litigantes, a 
fim de que a sociedade não se 
desorganize com as controvér-
sias entre seus membros (CAR-
REIRA, 2014, p. 14).
Verifica-se, assim, que o processo detém 
uma função primordial, que é ditar as 
regras e procedimentos a serem seguidos, 
aplicando-se a lei e buscando resolver as 
questões com justiça. É o instrumento uti-
22 Entre os adeptos desta corrente está Chiovenda, para quem o ordena-
mento jurídico cinde-se em Direito Material e Direito Processual.
23 Essa Teoria conta com o prestígio de Carnelutti, que afirma que o 
Direito Objetivo não tem condições para disciplinar todos os conflitos de 
interesses, havendo necessidade do processo para complementação dos 
comandos da lei.
Teoria Geral do Processo
8.
lizado para tentar resolver a lide e eliminar 
eventual “justiça pelas próprias mãos”.
3. O processo e as 
condições 
da Ação
Antes de esmiuçar as condições da ação, 
é preciso fazer uma análise prévia acerca 
da jurisdição, processo e ação, elementos 
interligados e demasiadamente importan-
tes para a Teoria Geral do Processo, pois 
formam a estrutura básica dos fundamentos 
do processo.
A jurisdição pode ser encarada como a 
função do Estado em declarar e realizar a 
vontade da lei, perante a existência de uma 
controvérsia. O processo, sob uma ótica 
ampla e geral, é considerado como o ins-
trumento utilizado para solucionar even-
tual controvérsia existente24. A ação, por 
sua vez, pode ser atualmente entendida 
como um direito público subjetivo a que 
tem direito a parte, no intuito de exigir do 
Estado a obrigação de exercer a jurisdição, 
ou seja, de aplicar a lei na existência de uma 
lide, buscando a solução da controvérsia25.
Outra diferenciação relevante é entre 
processo e procedimento. Enquanto o pro-
cesso é o instrumento utilizado para solu-
cionar a controvérsia, como já afirmado, 
o procedimento pode ser definido como o 
rito utilizado naquele processo, definindo 
e ordenando os diversos atos processuais 
necessários. 
Por muito tempo, o processo como 
Direito Formal não se distinguiu do direito 
que o litigante pretendia ver conhecido, ou 
seja, do Direito Material; até meados do 
24 Diz-se “sob uma ótima ampla e geral” porque o processo também 
possui outras funções, como, por exemplo, a função preventiva, quando se 
enxerga pela ótica das medidas cautelares. Porém, para uma análise intro-
dutória às condições da ação, basta a humilde conceituação de processo 
colocada no texto.
25 Liebman destaca a existência de um direito constitucional que garante 
que todos os cidadãos podem levar as suas pretensões ao poder judiciário, 
afirmando que todos podem agir em juízo para a tutela dos seus direitos e 
interesses legítimos (LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Direito Processual 
Civil. Rio de Janeiro: Forense,1985, v.1, p.150).
século XIX, não se colocava o processo em 
um plano distinto do plano do Direito Mate-
rial; a ação e o direito eram a mesma coisa, 
porém vistas sob ângulos diferentes.26.
Oportuna se faz a explicação proposta 
por Savigny, que também sem desvincular 
o Direito Material do Direito Formal, tinha 
este último como o direito à tutela judicial 
nascido da lesão de um Direito Material, ou 
seja, o Direito Formal era um direito resul-
tante da transformação do Direito Material 
que foi lesado, razão pela qual vinculou a 
situação ao conceito de “metamorfose”, 
para ilustrar27.
Houve então uma grande e lenta dis-
cussão em torno da polêmica levantada por 
Windscheid e Muther, que é tida como o 
caso-parâmetro para o desenvolvimento dos 
estudos sobre essa questão. Para o primeiro, 
a pretensão é equivalente à ação (actio), 
delineando-a como uma situação jurídica 
substancial, distinta do direito de reclamar 
e também distinta do direito de pretender 
algo (direito subjetivo)28; para o autor, a 
ordenação romana era uma ordenação de 
pretensões que poderiam ser perseguidas 
judicialmente. Para Muther, que sustentou 
a existência de um direito de agir contra o 
Estado, o direito de agir tem o Direito Mate-
rial como pressuposto, embora com ele não 
se confunda; faz com que o estado exerça o 
seu direito contra o obrigado, havendo uma 
clara ligação com o direito privado,do autor 
contra o réu29. Algumas dessas ponderações 
feitas por Muther foram aceitas por Winds-
cheid, o qual passou a admitir a existência 
de uma ação processual ao lado da preten-
são de Direito Material, com algumas carac-
26 Nesse sentido, destaca-se a frase de Demolombe, que ficou conhe-
cida: a ação “é o direito posto em movimento, é o direito em estado de ação 
em vez de ser o direito em estado de descanso, o direito em guerra em vez 
de o direito de paz” (MARINONI, 2014, p. 168).
27 SAVIGNY, Friedrich C. vom. System des heutigen romischen 
Rechts. Berlim: Veit und Comp, 1840-1849, p.532.
28 WINDSCHEID, Bernhard. Die Actio – Abwehr gegen Dr. Theodor 
Muther. Dusseldorf: J. Buddeus, 1857; Aalen: Scienta (reimpressão), 1984.
29 MUTHER, Theodor. Monografia sobre a teoria da actio romana, do 
moderno direito de queixa, da litiscontestação e da sucessão singular nas 
obrigações. Buenos Aires, Ejea, 1974.
Teoria Geral do Processo
9.
terísticas próprias30. Para ele, a ordenação 
romana, assim como a moderna, era uma 
ordenação de direitos. Assim, com essa polê-
mica, ficou para trás a antiga concepção que 
unia o Direito Material e a ação, passando-se 
a demonstrar a separação entre os planos do 
Direito Material e do Direito Formal. 
Posteriormente a esses nobres autores, 
que muito contribuíram para o desenvolvi-
mento do ordenamento jurídico em diver-
sos países, foram iniciados alguns estudos 
por Degenkolb e Plótsz, cerca de vinte anos 
mais tarde, no intuito de criar bases de jus-
tificativas para as ações que levavam às 
sentenças favoráveis e também às sentenças 
desfavoráveis. Para tentar explicar que um 
sujeito tem direito de agir contra o Estado, 
mesmo que não tenha Direito Material, 
esses juristas indicaram as ideias de boa-fé 
e de consciência da existência do Direito, 
impedindo que fossem acusados de criar 
direitos sem conteúdo e limites.
Em seguida, destaca-se o jurista Lodo-
vico Mortara, que desvincula completa-
mente o direito de agir do Direito Material, 
dando ênfase à ideia do Direito Abstrato. 
Enquanto Degenkolb e Plótsz afirmaram, 
de forma expressa, que somente tem direito 
de agir aquele que afirma uma lei, Mortara 
ligou o direito de agir a um direito subjetivo.
Na sequência, o ilustre jurista Adolf 
Wach apresentou sua teoria que, embora 
tenha frisado a necessidade de o Estado dar 
proteção ao cidadão, vinculou tal proteção a 
um ato concreto, como a sentença favorável, 
negando a importância do significado da 
proteção estatal. Em contraposição estava 
Giuseppe Chiovenda, o qual afirmou que a 
ação era muito mais do que mera provoca-
30 Considerando a grande relevância do tema, o mesmo poderia ser 
desenvolvido por inúmeras páginas no decorrer deste trabalho, todavia, não 
é a intenção e nem existe a possibilidade do mesmo aprofundar-se em todas 
as teorias e discussões relevantes, por se tratar de um estudo da Teoria Geral 
do Processo. Assim, se houver interesse, essas teorias podem ser melhor 
estudadas nas obras de Bernhard Windscheid (Die Actio), Theodor Muther 
(Monografia sobre a teoria da actio romana, do moderno direito de queixa, da 
litiscontestação e da sucessão singular nas obrigações), Luiz Guilherme Mari-
noni (Teoria Geral do Processo), José Eduardo Carreira Alvim (Teoria Geral do 
Processo), dentre outros.
ção do Estado para prestar a tutela jurídica; 
era, além de um “direito”, um “poder”.
Com relação a esse aspecto, concor-
damos com Marinoni quando afirma “ao 
contrário do que sustentou Chiovenda, a 
ação é um direito do autor contra o Estado, 
que atinge o réu apenas na hipótese de 
sentença de procedência, mas é exer-
cido em caso de sentença de procedência 
ou de improcedência”(MARINONI, op. 
Cit. p. 190).
A jurisdição, por sua vez, não pode 
ser aplicada automaticamente, sem a 
participação dos interessados e sem as regras 
de instrução do juiz, de modo que é necessário 
haver atividade pelos interessados perante o 
juízo (alegações, provas, demonstrações, etc.) 
e do juízo perante os interessados (análise, 
esclarecimentos, solução de controvérsias, 
aplicação da lei, etc.). A soma desses atos 
praticados pelas partes interessadas e pelo 
juiz, em seu conjunto e complexidade, forma 
o processo, que vai desde a propositura 
da ação até a sentença, exigindo também 
a obediência a algumas condições que 
tornem válida a relação jurídica processual, 
regularmente estabelecida entre os 
interessados e o juiz.
Na maioria das vezes, o processo serve 
para dirimir uma controvérsia existente, 
uma suposta violação de direitos. Toda-
via, não se pode afirmar que todo processo 
terá como consequência a solução da refe-
rida controvérsia ou de uma lide, visto que 
é possível que um processo nasça e seja 
extinto sem chegar à solução do litígio; 
basta que não estejam presentes os requi-
sitos necessários para a concretização da 
ação. Para que a ação possa iniciar e per-
correr seu caminho de forma efetiva, ela 
exige algumas condições, as quais serão 
analisadas na sequência, sendo que, inicial-
mente, cumpre ao processo desempenhar 
as funções de: 1) verificar a efetiva situação 
jurídica das partes (processo de cognição); 
2) realizar efetivamente a situação jurídica 
apurada (processo de execução); e 3) esta-
belecer as condições necessárias para que 
Teoria Geral do Processo
10.
se possa pretender a prestação jurisdicional 
(condições da ação)31.
Conforme as mais modernas concep-
ções processuais32, a ação não depende do 
reconhecimento de um Direito Material, 
pois é apenas o direito ao julgamento do 
mérito. O que importa para sua concre-
tização é a presença das suas condições, 
consideradas requisitos necessários ao seu 
exercício, sem os quais o Direito de Ação 
não existe. 
Em regra, pode-se dizer que são três as 
condições da ação, aplicadas tanto na esfera 
cível quanto na Penal. Mesmo que nomen-
claturas diversas sejam utilizadas no direito, 
a base tida como de origem é a mesma:
 x Possibilidade jurídica do pedido;
 x Interesse de agir; e
 x Legitimidade das partes.
3.1 Possibilidade 
Jurídica do Pedido
Tem-se como possibilidade jurídica do 
pedido o fato de o ordenamento jurídico 
amparar aquilo que pretende o autor. Por 
exemplo, nosso ordenamento não admite a 
cobrança de dívida de jogo ilícito, de modo 
que aquele sujeito que se entende credor por 
algum jogo ilícito não poderá se utilizar do 
amparo da lei na pretensão de efetuar essa 
cobrança via judicia; do mesmo modo, não 
se admite a pena de morte além dos casos 
previstos pela lei.
Na esfera Penal, verifica-se a possibi-
lidade jurídica do pedido ao passo que a 
queixa ou a denúncia deverá ser fundada 
31 LENT, Friedrich. Direito Processual Civil. Nápoles, 1962, p.18.
32 Há algumas divergências quanto às condições da ação, para Lieb-
man. Por exemplo, de início, eram as três condições: possibilidade jurídica do 
pedido, interesse de agir e legitimação para agir (Teoria Eclética); posterior-
mente, o doutrinador reduziu apenas a legitimidade para agir e interesse. Há 
correntes que assimilam ao próprio mérito da causa, de sorte que só haveria, 
concretamente, o binômio pressupostos processuais-mérito; outras colocam 
as condições da ação numa situação intermediária entre os pressupostos 
processuais e o mérito da causa, formando um trinômio entre as três cate-
gorias do processo, que é a concepção adotada neste trabalho. (THEODOR 
JUNIOR, op.cit. 2006, p. 62).
obrigatoriamente em um fato típico e antiju-
rídico, previsto expressamente na lei Penal.
Essa condição, no entanto, não é vista no 
seu caráter absoluto, pois há inúmeras críti-
cas no sentido de que o nosso ordenamento, 
por exemplo, possui omissões e lacunas33, 
mas nem por isso o juiz pode se eximir de 
resolver a questão; assim, haverá casos em 
que faltará essa previsão da lei que ampare 
o pedido do autor, em abstrato, oportuni-
dade na qual o juiz não poderá se eximir de 
processar e julgar a causa arguindo omissão 
da lei.
Para Wagner Junior, “a impossibilidade 
jurídica dopedido pode se dar em razão de 
imprecisões verificadas em qualquer dos 
elementos da ação, ou seja, partes, causa de 
pedir e pedido, por isso melhor seria referir-
se ao instituto como impossibilidade jurí-
dica da demanda e não apenas do pedido 
propriamente dito”34. 
Atenção especial deve ser atribuída a 
esta condição, já que não se pode confun-
dir um pedido, que é impossível, porque 
não está tutelado no ordenamento, com um 
pedido que, em tese, é possível, mas que se 
revela improcedente porque não merece ser 
tutelado. Trata-se da importante diferença 
entre a impossibilidade jurídica do pedido, 
que tem como consequência a extinção sem 
julgamento de mérito, e a improcedência 
da ação, a qual possibilita o julgamento do 
mérito.
Na esfera Penal, quando o pedido for 
juridicamente impossível, a ação não pode 
ser instaurada por ausência de justa causa. 
Conforme Grego Filho, há três situações de 
pedido juridicamente impossível no Pro-
cesso Penal: 1) pedido de sanção que não 
está prevista na lei; 2) pedido de condena-
ção por fato atípico; e 3) pedido formulado 
quando há fato impeditivo do exercício da 
33 As omissões e lacunas não podem ser confundidas com a não veda-
ção expressa da pretensão material, ou seja, quando a lei não vedar a pre-
tensão de forma expressa, haverá possibilidade jurídica do pedido, mas, se 
vedar, não haverá essa possibilidade.
34 WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa. Processo Civil – curso 
completo. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 27.
Teoria Geral do Processo
11.
ação ou falta condição especial para sua 
propositura35.
Ainda com relação a esta condição, 
remetemos à leitura do item “3” acima, o 
qual trouxe explicações mais detalhadas 
acerca das teorias sobre o Direito de Ação.
Esse prospecto da condição é tido sob a 
ótica do Código de Processo Civil de 1973, 
que ainda está vigente. Todavia, com a 
entrada em vigor do novo Código de Pro-
cesso Civil, em março de 2016, verificar-se-á 
uma mitigação dessa condição da ação, a 
qual deixa de ser uma condição autônoma 
e passa a integrar a condição do “interesse 
de agir”, conforme será melhor tratado no 
item 3.4, abaixo.
3.2 Interesse de agir
Pode ser entendido como a necessidade 
de se invocar a tutela jurisdicional no caso 
concreto, ou seja, não havendo uma neces-
sidade concreta do amparo do judiciário, 
falta-lhe o interesse de agir; uma relação 
do binômio necessidade-adequação. Como 
exemplo, pode ser trazida a pretensão de 
um sujeito em cobrar um dívida que ainda 
não está vencida. Nasce da resistência que 
alguém oferece à satisfação da pretensão de 
outrem, já que este não pode fazer “justiça 
com as próprias mãos”.
A utilização da via jurisdicional deve ser 
indispensável para que não falte o interesse 
de agir. No Processo Penal, a necessidade 
é absolutamente presumida, uma vez que 
não há pena sem o devido processo legal; 
é dessa existência do binômio necessidade-
-adequação que se exige a necessidade da 
justa causa36 na esfera Penal, como funda-
mento probatório razoável para sustentar a 
acusação.
35 Essas situações ensejam a rejeição da denúncia ou queixa ou, se 
recebidas, devem causar o trancamento da ação Penal por meio de habeas 
corpus. 
36 A necessidade da justa causa é matéria a ser estudada de modo mais 
aprofundado quando do tratamento dos princípios, sendo que, sob o aspecto 
processual geral, a sua falta significará falta de interesse processual para 
a ação Penal, por falta da necessidade, adequação ou utilidade, causando 
constrangimento ilegal.
Por mais extenso que seja o conceito de 
Liebman acerca do interesse de agir, dema-
siado relevante é trazê-lo à tona em suas 
próprias palavras, a fim de que se possa 
compreender a essência da ideia e a inten-
ção, já que a teoria por ele apresentada foi 
a adotada pelo nosso ordenamento jurídico:
O interesse de agir é um interesse 
processual, secundário e instru-
mental com relação ao interesse 
substancial primário; tem por 
objeto o provimento que se pede 
ao juiz como meio para obter a 
satisfação de um interesse primá-
rio lesado pelo comportamento 
da parte contrária, ou, mais 
genericamente, pela situação 
de fato objetivamente existente. 
Por exemplo, o interesse primá-
rio de quem se afirma credor de 
100 é obter o pagamento dessa 
importância; o interesse de agir 
surgirá se o devedor não pagar 
no vencimento e terá por objeto 
a sua condenação e, depois, a 
execução forçada à custa do seu 
patrimônio. O interesse de agir 
decorre da necessidade de obter 
através do processo a proteção 
do interesse substancial; pres-
supõe, por isso, a assertiva de 
lesão desse interesse e a aptidão 
do provimento pedido a protegê-
-lo e satisfazê-lo. Seria uma inu-
tilidade proceder ao exame do 
pedido para conceder (ou negar) 
o provimento postulado, quando 
na situação de fato apresentada 
não se encontrasse afirmada uma 
lesão ao direito ou interesse que 
se ostenta perante a parte con-
trária, ou quando os efeitos jurí-
dicos que se esperam do provi-
mento já tivessem sido obtidos, 
ou ainda quando o provimento 
pedido fosse em si mesmo inade-
quado ou inidôneo a remover a 
lesão, ou, finalmente, quando ele 
não pudesse ser proferido, por-
que não admitido pela lei (p. ex.: 
:, a prisão por dívidas). Natu-
ralmente, o reconhecimento da 
ocorrência do interesse de agir 
ainda não significa que o autor 
tenha razão: quer dizer apenas 
Teoria Geral do Processo
12.
que o seu pedido se apresenta 
merecedor do exame. Ao mérito, 
e não ao interesse de agir, per-
tence toda e qualquer questão de 
fato e de direito relativa à pro-
cedência do pedido, ou seja, à 
juridicidade da proteção que se 
pretende para o interesse subs-
tancial. Em conclusão, o interesse 
de agir é representado pela rela-
ção entre a situação antijurídica 
denunciada e o provimento que 
se pede para debelá-la mediante 
a aplicação do direito; deve essa 
relação consistir na utilidade 
do provimento, como meio 
para proporcionar ao interesse 
lesado a proteção concedida pelo 
direito”37.
3.3 Legitimidade 
das partes
Tanto da parte requerente como da parte 
requerida, o autor deve ser visto como aquele 
a quem a lei assegura o direito de invo-
car a tutela jurisdicional, o titular da ação, 
enquanto o requerido é aquele em face de 
quem pode o autor pretender algo. Um pai, 
por exemplo, não pode cobrar judicialmente 
uma dívida em face de seu filho; é réu da 
ação de cobrança e o devedor; o réu da ação 
de despejo é o locatário, etc. A grande difi-
culdade que se encontra aqui é individuali-
zar a pessoa a quem pertence o interesse de 
agir e a pessoa em face da qual ele existe.
A legitimidade, conforme entende 
Alfredo Buzaid, é a pertinência subjetiva da 
ação, ou seja, nós não podemos propor ações 
sobre todas as lides que ocorrem no mundo. 
Somente podem demandar aqueles que 
forem sujeitos da relação jurídica de direito; 
cada um deve propor as ações relativas aos 
seus direitos (legitimação ordinária), salvo 
casos excepcionais expressamente previstos 
em lei (legitimação extraordinária)38.
37 LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Direito Processual Civil. Rio de 
Janeiro: Forense, 1985, v.1, p. 155.
38 BUZAID, Alfredo. Estudos de direito. São Paulo: Saraiva, 1971.
 No nosso ordenamento processual civil, 
temos a regra de que “ninguém poderá plei-
tear, em nome próprio, direito alheio, salvo 
quando autorizado por lei”39. A primeira 
parte dessa norma é a denominada legi-
timidade ordinária; a parte final trata da 
legitimidade extraordinária (ou anômala), 
quando o próprio ordenamento autoriza 
que alguém demande em nome próprio 
defendendo interesse alheio, podendo ser 
substituição processual40 (ex.: :: Ministério 
Público quando pede a tutela de interesses 
difusos ou coletivos) ou representação pro-
cessual (ex.: :: o espólio no inventário).
No Processo Penal, conforme entendi-
mento do doutrinador Vicente Greco Filho, 
o problema da legitimidade é essencial, visto 
que há uma legitimação genérica conferida 
ao Ministério Público,como titular natural 
da ação Penal (legitimação ordinária), 
salvo quando a lei dispuser diferente 
(legitimação extraordinária do ofendido ou 
de terceiro). No entanto, mesmo que seja 
conferida legitimidade extraordinária ao 
ofendido ou terceiro, estes agirão em nome 
próprio, na defesa de direito alheio, já que 
o jus puniendi na esfera Penal é sempre de 
titularidade do Estado (na ação Penal pri-
vada subsidiária da pública, a legitimação 
do ofendido é extraordinária e sucessiva, 
pois condicionada à inércia do Ministério 
Público)41.
O não atendimento da legitimidade de 
partes como condição da ação leva à carên-
cia da ação no sentido técnico processual, 
mas no Processo Penal é causa de nulidade 
absoluta.
Por fim, após analisar cada uma das 
condições da ação, afirma-se que a ação não 
depende de uma sentença favorável, mas 
requer a presença das referidas condições da 
ação, acerca das quais são tecidas algumas 
críticas. Considerando que o Código de 
39 Art.6º do CPC/1973 e art.18 do CPC/2015.
40 Parte dos doutrinadores, entre os quais Pedro Dinamarco, entendem 
a substituição processual como sinônimo da legitimação extraordinária e não 
como espécie dela.
41 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 10. ed., São 
Paulo: Saraiva, 2013 (com a colaboração de João Daniel Rassi), p. 125.
Teoria Geral do Processo
13.
Processo Civil adotou a teoria de Liebman, 
entende-se que quando tais condições estão 
ausentes há a carência da ação. Porém, esta 
teoria não traz explicações satisfatórias 
acerca de eventual situação em que o juiz 
julga o processo em que o autor não preen-
cheu as condições da ação42. O que haveria 
de ser feito nesse caso? Seria o caso de mera 
faculdade jurídica, como afirmam os ensi-
namentos de Adolf Wach?
Essas três condições da ação apresenta-
das são consideradas como indispensáveis 
ao exercício de qualquer ação, razão pela 
qual podem ser chamadas de genéricas. 
Entretanto, existem outras condições neces-
sárias conforme o caso, que condicionam o 
exercício de determinada ação, isto é, condi-
ções específicas (como exemplo de condição 
específica43 na esfera Penal está a represen-
tação da parte ofendida ou seu represen-
tante legal, quando necessária ao exercício 
da ação Penal).
3.4 As condições da 
ação sob a ótica 
do novo CPC
Por ora ainda aplicam-se as regras do 
CPC de 1973; todavia, deve-se atentar para 
as regras previstas pelo novo Código de 
Processo Civil, que entrará em vigor no mês 
de março de 2016. 
O novo CPC reafirma que se considera 
proposta a ação com a apresentação da peti-
ção inicial44, sendo consideradas idênticas 
as ações com mesmas partes, causa de pedir 
e pedido, sendo que este último não se con-
funde com a ação.
Além disso, trouxe a necessidade de se 
outorgar ao juiz poder para julgar parcela 
de um pedido ou um dos pedidos cumu-
lados, quando estes estiverem “maduros” 
42 Caso em que as partes não alegam a falta de condições da ação e 
nem o juiz as observa.
43 Essas condições específicas também podem ser chamadas de condi-
ções de procedibilidade, as quais são caracterizadas como fatos, naturais ou 
jurídicos, cuja existência é exigida pela lei para a proposição da ação Penal.
44 Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispen-
sáveis à propositura da ação (novo CPC, lei 13.105/2015).
para julgamento no curso de procedimento 
que tem que prosseguir para a elucidação 
de fato, pertinente à outra parcela do pedido 
ou ao outro pedido cumulado45.
No novo Código, não se fala em 
condições da ação, apenas se adverte a 
necessidade de ter interesse e legitimidade 
para se postular em juízo, deixando a pos-
sibilidade jurídica do pedido de constituir 
unidade autônoma capaz de impedir o jul-
gamento do mérito. Pode, então, a impossi-
bilidade jurídica do pedido ser considerada 
como parte integrante do requisito interesse 
de agir. Diz o art. 485 que o órgão jurisdicio-
nal não resolverá o mérito em diversas hipó-
teses, entre essas quando “verificar ausência 
de legitimidade ou de interesse processual” 
(inciso VI).
4. PRINCÍPIOS
Antes de adentrar a cada um dos prin-
cípios entendidos como pertencedores 
à Teoria Geral do Processo e importante 
ressaltar a complexidade da compreensão 
do Direito à luz dos princípios, pois essa 
compreensão exige uma quebra com o 
positivismo do Estado liberal, uma ruptura 
com um sistema que se expressa por meio 
de um direito constituído por regras.
Não significa que haja uma imprevisibi-
lidade em relação às tomadas de decisões, 
mas que as regras devem ser interpretação 
à luz de outra regra ainda maior e não em 
sua literalidade. Como a sociedade está em 
constante evolução, os princípios devem ser 
redimensionados nessa mesma intensidade 
e velocidade, já que adquire substantivi-
dade com o contato com a realidade, sendo 
avesso à lógica da aplicação das regras.
Não se aplica uma regra de hierarquia 
entre os princípios, mas faz-se uma pon-
deração quanto à sua aplicação e propor-
cionalidade. Conforme o caso em questão, 
poderá ser adotado um critério de “peso” 
entre os princípios, mas nunca de validade.
45 MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: teoria geral 
do processo. 8. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 184.
Teoria Geral do Processo
14.
Assim se faz a aplicação dos princí-
pios, os quais trazem as premissas básicas 
que devem orientar a aplicação das demais 
normas, de modo que convivam entre si de 
forma harmônica e sejam aplicados con-
forme o caso concreto.
Apesar de interpretados, no início, 
sob um aspecto único, conforme o caso, 
passam a se desdobrar e dar origem a 
novas princípios mais específicos, que 
serão utilizados de forma mais direcionada 
para aquela área/esfera do Direito. Dessa 
forma, dentro da esfera da Teoria Geral do 
Processo, encontramos princípios aplicados 
na jurisdição, na ação, no processo, nos 
atos, em todos, etc. Vejam-se os principais 
princípios aplicados na jurisdição, dentro 
da Teoria Geral do Processo:
1. Princípio da investidura: a jurisdição 
só pode ser legitimamente exercida 
por quem tenha sido dela investido 
por autoridade competente, em con-
formidade com as regras legais, caso 
contrário poderá incidir no crime de 
usurpação do exercício da função 
pública (art. 328 do Código Penal). À 
ausência de investidura podem ser 
atribuídos os mesmos efeitos legais 
aplicados aos atos de juízes aposenta-
dos, por exemplo.
Quanto à ofensa a este princípio, há 
dois posicionamentos diferentes: parte 
da doutrina afirma serem inexistentes 
os atos e o processo realizado nessa 
situação; outra parte da doutrina alega 
a ocorrência da nulidade dos atos.
2. Princípio da aderência ao território ou 
improrrogabilidade da jurisdição: a 
jurisdição deve ser exercida sobre um 
determinado território, fora do qual, 
em regra, não podem exercer a juris-
dição. O Supremo Tribunal Federal e 
os Tribunais Superiores têm jurisdição 
sobre todo o território do país; os Tri-
bunais de Justiça têm jurisdição sobre 
todo o território do respectivo Estado; 
os Tribunais Regionais sobre determi-
nada região do país, compreendendo 
um ou mais Estados; os juízes, no 
âmbito da sua respectiva base territo-
rial e assim por diante.
Quando houver a necessidade de se 
praticar um ato fora da respectiva 
jurisdição, deve a autoridade solicitar 
a cooperação de outro juízo no local 
onde o ato deva ser realizado. Toda-
via, esse princípio não é absoluto e 
comporta algumas exceções, tanto no 
âmbito civil (ex.: :: prevenção, citação 
em comarca contígua) quanto no Penal 
(ex.: :: desclassificação da infração de 
competência de outro juízo, desafora-
mento de crime).
3. Princípio da indelegabilidade: o juiz 
investido deve exercer suas funções 
pessoalmente, não podendo delegar 
as mesmas, o que, no nosso enten-
dimento, não se confunde com a 
necessidade de praticar ato fora do 
território de sua jurisdição por meio 
da carta precatória, uma vez que, neste 
caso, ambos os juízes,deprecante e 
deprecado, estão atuando no âmbito 
de suas competências46.
4. Princípio da indeclinabilidade: o 
juiz não pode declinar do seu ofício, 
deixando de atender às pretensões 
apresentadas, nem mesmo em caso 
de lacuna ou obscuridade, quando 
deverá utilizar as fontes permiti-
das (costumes, analogia e princípios 
gerais). Está relacionado com o poder 
que a sociedade tem de provocar o 
pronunciamento jurisdicional.
5. Princípio do juiz natural: o juiz com-
petente, independente e imparcial 
deve existir antes do fato a ser por ele 
julgado e processado. Não pode ser 
um juiz constituído após os fatos para 
julgar aquela questão específica (juí-
zes/ tribunais de exceção). A vedação 
vem expressa na Constituição Fede-
ral (art.5º, XXXVII), que determina 
que “não haverá juízo ou tribunal 
de exceção”. Esse princípio é deri-
46 Há controvérsia na doutrina, pois para alguns a expedição de carta 
precatória representa mera delegação de jurisdição; para outros, a única 
hipótese de delegação de jurisdição é a carta rogatória.
Teoria Geral do Processo
15.
vado dos princípios da legalidade e 
da igualdade. 
Interessante ressaltar aqui o debate 
que se forma em torno deste princípio 
quanto aos efeitos do julgamento rea-
lizado sem a observância do mesmo. 
Parte da doutrina entende que, nesse 
caso, o resultado é a inexistência dos 
atos praticados pelo juízo incompe-
tente, não só a nulidade, o que impede 
que eventual sentença transite em 
julgado (exceto em casos que tragam 
benefício ao réu, quando deve preva-
lecer o princípio favor rei). A juris-
prudência, por sua vez, tem decisões 
no sentido de que se trata de vício 
que causa a anulação desde o início 
do processo47. Contudo, o Supremo 
Tribunal Federal decidiu que os atos 
ordinatórios e probatórios praticados 
por juiz incompetente são reputados 
irregulares, porém, não são anulá-
veis, máxime quando não cerceiam o 
direito de defesa, não lhe acarretando 
prejuízo48. Ainda na esfera jurispru-
dencial, já se decidiu que, quando se 
tratar de ratificação de atos processu-
ais somente postulatórios e instrutó-
rios, não há ofensa ao princípio do juiz 
natural49.
Outra questão em debate é sobre even-
tual violação deste princípio quando 
o julgamento de recurso é realizado 
por Câmara composta, majoritaria-
mente, por juízes de primeiro grau. 
Nesse caso, ouve uma modificação no 
entendimento jurisprudencial, quando 
o Supremo Tribunal Federal passou a 
entender que a convocação de juízes 
de primeiro grau em substituição aos 
Desembargadores, de forma majori-
tária no julgamento dos recursos nas 
47 TRF 3ª R., 2ªT., Rec. 96.03.36870-9, Rel. Sylvia Steiner, j. 
5.11.1996.
48 STF, 1ªT, HC 76.394, Rel. Moreira Alves, j. 9.6.1998, RTJ, 170/250.
49 TRF 3ªR., Ap., Rel. Peixoto Junior, RT, 725/715.
Câmaras, não ofenderia o princípio em 
questão50.
6. Princípio da inércia: não pode 
haver jurisdição sem provocação do 
interessado, pois a imparcialidade 
exigida na atividade do juiz os impede 
de exercer a função sem que haja um 
pedido, mesmo na esfera penal, em 
que, por regra, a provocação é feita pelo 
Ministério Público. A inércia referida é 
quebrada pelo exercício do direito de 
ação, e, a partir daí, o processo se movi-
menta por impulso oficial.
Também não é absoluto, admitindo 
algumas exceções, como, por exem-
plo, a exigência do reexame necessário 
em determinados casos legais51.
7. Princípio do acesso à justiça: a todos 
é assegurado o acesso ao Judiciário, 
para defesa de seus direitos, isto é, o 
sistema deve ser acessível a todos de 
forma igual e os resultados produzi-
dos devem ser individuais e social-
mente justos.
8. Princípio da boa-fé: o estado e a socie-
dade atuam juntos com a intenção de 
que o processo seja eficaz, correto, 
prestigiado e útil ao seu objetivo (por 
isso da preocupação das regras pro-
cessuais). Também procuram assentar 
os procedimentos sob os princípios da 
boa-fé e da lealdade entre as partes e 
juiz. Na tentativa de coibir a má-fé e 
velar pela lealdade processual, o juiz 
deve agir com poderes inquisitoriais, 
deixando de lado o caráter dispositivo 
do Processo Civil.
9. Princípio do duplo grau de jurisdição: 
este princípio não está previsto de 
forma expressa na Constituição Fede-
ral, mas é extraído de uma interpre-
tação quanto aos recursos, quando se 
prevê uma estrutura de maneira esca-
lonada, em graus de jurisdição, não se 
50 STF, HC 96.821/SP, Pleno, Rel. Ricardo Lewandowski, j. 8.4.2010, 
DJe, 25.6.2010.
51 Há divergência doutrinária acerca da constitucionalidade do reexame 
necessário, mas, atualmente, prevalece o entendimento de que, por não 
constituir um recurso propriamente dito, mas mera condição de eficácia da 
sentença, é admitido como constitucional.
Teoria Geral do Processo
16.
esgotando a primeira decisão sem que 
haja a possibilidade de ser reanalisada 
ou revista. 
Esses são alguns dos principais princí-
pios gerais que se aplicam tanto no Processo 
Penal quanto no Processo Civil, sendo que 
ainda existem outros (princípio da publici-
dade, da instrumentalidade das formas, da 
oralidade, da razoável duração do processo, 
etc). No entanto, no intuito de diferenciar os 
princípios conforme cada ramo do Direito, 
percebe-se que a Constituição Federal pre-
ocupou-se mais em fixar as garantias para 
o Processo Penal do que para o Processo 
Civil52. Foi quase omisso o texto constitu-
cional a respeito dos princípios especiais do 
Processo Civil, ao qual aplica-se o conjunto 
dos princípios gerais e também o princípio 
da igualdade. Aos nossos olhos, isso pode 
ser explicado pela existência e tentativa de 
coibição do arbítrio Penal, bem como pelo 
fato de que está envolvida a liberdade pes-
soal no Processo Penal.
4.1 Principais princípios 
constitucionais do 
Processo Penal
O princípio tido como mais importante 
para o desenvolvimento e aperfeiçoamento 
da estrutura do Processo Penal é o devido 
processo legal53 – que, conforme entendi-
mento de parte da doutrina, é gênero para 
as espécies do contraditório e da ampla 
defesa – , pois é em torno dele que gravita 
todo o processo e seus respectivos procedi-
mentos; é o rigor de obediência ao previa-
mente estabelecido em lei, é a cláusula de 
segurança do sistema jurídico.
A ampla defesa é a concessão ao réu 
da oportunidade de contraditar a acusação 
dentro dos prazos, limites e formas estabe-
lecidos pela lei, como, por exemplo: o exer-
cício da defesa técnica, a apresentação for-
52 Sobre o tema, consultar José Lisboa da Gama Malcher, Manual de 
Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2009, Capítulo III.
53 Tem como fundamento legal o art.5º, LIV da Constituição Federal: 
“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo 
legal”.
mal de acusação, a instrução contraditória, 
a adoção do sistema acusatório, a citação 
regular, dentre outros.
A ampla defesa e contraditório devem 
ser efetivados dentro dos limites do cabí-
vel e do razoável em cada caso concreto, 
sob pena de ser considerado indefeso o réu, 
acarretando em nulidade, conforme dispõe 
a Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal: 
“No Processo Penal, a falta da defesa consti-
tui nulidade absoluta, mas a sua deficiência 
só o anulará se houver prova de prejuízo 
para o réu”.
A ampla defesa e o contraditório têm 
como fundamento constitucional o art.5º 
LV (aos litigantes, em processo judicial ou 
administrativo, e aos acusados em geral 
são assegurados o contraditório e a ampla 
defesa, com os meios e recursos a ela ine-
rentes), todavia, não se confundem. O con-
traditório não se refere apenas à instrução, 
colheita de provas, mas à própria oportuni-
dade de contrariar a acusação de modo efi-
ciente, em tese. 
O contraditório pode ser definido como 
o instrumento para a efetivação da ampla 
defesa, consistente em: poder contrariar a 
acusação, requerer a produção de provas 
que devem ser pertinentes, acompanhar a 
produção das provas, falar sempre depois 
da acusação, recorre quando inconformado, 
etc.
Abusca pela verdade real é princípio do 
Processo Penal que interfere no princípio 
da ampla defesa, já que o poder inquisitivo 
do juiz na produção das provas permite-
lhe ultrapassar a descrição dos fatos como 
aparecem no processo, para determinar a 
realização de provas ‘de ofício’ em busca 
da mencionada verdade real, ou seja, aquilo 
que efetivamente ocorreu. Esse entendi-
mento de que o dever de produzir provas 
não é apenas das partes, deriva do fato de 
que, por existirem interesses maiores em 
discussão, as provas deverão ser produzi-
das em favor da sociedade.
Atualmente, não vigora o entendimento 
de que apenas as provas previstas devem ser 
Teoria Geral do Processo
17.
valoradas pelo juízo, prevalecendo a regra 
da liberdade dos meios de prova, desde que 
não violem o ordenamento jurídico.
Outro princípio exclusivo da esfera 
Penal é o da Nula poena sine iudicio, que 
significa que nenhuma sanção Penal pode 
ser imposta sem a intervenção do juiz, por 
meio do processo competente.
De alta relevância para o Direito Penal 
também é o princípio da não culpabilidade, 
ou direito ao silêncio, direito a não autoincri-
minação, ou ainda, em latim, nemo tenetur 
se detegere.54. Por este princípio, entende-se 
que ninguém pode ser compelido a produ-
zir prova contra si, ou seja, ninguém pode 
ser obrigado a falar no interrogatório, nem 
a participar de reconstituição de crime ou 
fazer exames invasivos, etc. Esse princípio 
consta na Convenção Americana de Direi-
tos Humanos (Pacto de São José da Costa 
Rica, promulgado pelo decreto nº. 678/1992 
e incorporado ao sistema constitucional bra-
sileiro)55.
Tal princípio refere-se sempre aos fatos, 
uma vez que o ônus de demonstrar a ocor-
rência do delito é da acusação; caso contrá-
rio, não havendo prova da materialidade ou 
em caso de insuficiência de prova, deverá 
o acusado ser absolvido, sob a proteção do 
princípio in dubio pro reo, que será anali-
sado nos parágrafos abaixo.
Nas palavras do doutrinador Leonardo 
Greco:
É no campo das provas que o 
processo pode aproximar-se da 
realidade da vida, contribuindo 
para que a justiça consiga dar 
razão a quem tem direito e, 
mesmo quando não o fizer, para 
que a sociedade possa nela con-
54 Fundamento legal: art. 5º, LVII da Constituição Federal: “ninguém será 
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença Penal conde-
natória”. A diversidade da terminologia é extensa, e no Brasil, por exemplo, 
Mirabete chama de “estado de inocência”, enquanto Tourinho fala em “prin-
cípio da inocência”. 
55 Ler o estudo de Maria Elizabeth Queijo. O direito de não produzir 
prova contra si mesmo: o princípio do nemo tenetur se detegere e suas 
decorrências no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003, e João Claudio 
Couceiro, A garantia constitucional do direito ao silêncio. São Paulo: Revista 
dos Tribunais, 2004.
fiar, por ter feito o máximo possí-
vel para realizar esse ideal56.
O princípio do in dubio pro reo ou 
favor rei é fundamentado na presunção 
da inocência, por meio da qual, na dúvida 
quanto à situação de fato, a conclusão deve 
ser absolutória, já que não se pode condenar 
sem provas suficientes.
Como o desenvolvimento desse estudo 
sobre Direito, que não é uma ciência exata, 
importante também é destacar o pensa-
mento do ilustre doutrinar Rogério Lau-
ria Tucci, que, sob outro ângulo, confere a 
denominação de princípio apenas à regra 
mais geral, do qual decorrem as demais 
regras integrantes do sistema, e afirma:
(..) o único princípio do Processo 
Penal é o ‘publicístico’, regra não 
escrita, primeira e generalíssima, 
que rege o sistema processual 
Penal. Entre o princípio orien-
tador (publicístico) e as regras 
(gerais e específicas), interca-
lado está o tema da legalidade. 
São regras gerais a ‘oficialidade’ 
(promoção da ação e impulso do 
procedimento Penal), a ‘judicia-
riedade’ (atuação dos agentes do 
Poder Judiciário, órgãos auxilia-
res, colaboradores e terceiros) e 
a ‘verdade material’ (dado mais 
relevante do escopo do Processo 
Penal)57.
Além desses mencionados princípios, 
existem outros que são de grande valia e 
aplicação no ramo do Direito Processual 
Penal, como: princípio da vedação das pro-
vas ilícitas; princípio da publicidade; da 
persuasão racional ou livre convencimento 
motivado; da vedação do bis in idem; da 
boa-fé processual, dentre outros que mere-
cem destaque, mas que, por ora, deixarão 
de ser tratados de forma mais aprofundada, 
por serem princípios mais específicos, com 
56 A prova no Processo Civil: do Código de 1973 ao novo Código 
Civil, Arquivos de Direito, Nova Iguaçu-RJ, v.1, n.6, 2004, p.63-114. .
57 TUCCI, Rogério Lauria. Princípios e regras orientadores do Processo 
Penal brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1986.
Teoria Geral do Processo
18.
o objetivo de não se afastar muito do tema 
central que é a Teoria Geral do Processo.
4.2 Os princípios 
constitucionais do 
Processo Civil
 Como já mencionado, salvo os princí-
pios gerais já comentados, pouquíssimos 
são os princípios especiais do Processo Civil 
previstos expressamente pela Constituição, 
de modo que ao Processo Civil se aplica o 
conjunto das garantias gerais e o princípio 
da igualdade, o qual, por sua vez, possibi-
lita a aplicação de tratamento diferenciado 
aos desiguais, conforme cada caso concreto 
sob análise.
5. Interpretação, 
Integração e 
Eficácia da 
Norma Processual 
no Tempo e 
no Espaço
A interpretação da norma proces-
sual quanto ao sujeito que a realiza pode 
ser: autêntica, jurisprudencial e doutriná-
ria. Com relação ao meio de interpretação 
empregado, pode ser: gramatical (ou lite-
ral), lógica e teleológica. Quanto aos resul-
tados que podem ser obtidos da interpre-
tação, podem ser: declarativo, restritivo, 
extensivo, progressivo ou analógico58.
 Autêntica é a interpretação oriunda da 
mesma origem que a lei, sendo que quando 
vem inserida na própria legislação é cha-
mada “contextual”; jurisprudencial são as 
orientações e entendimentos que os juízos e 
tribunais vêm proferindo sobre as normas, 
como as súmulas e súmulas vinculantes; 
doutrinária é a interpretação apresentada 
pelos estudiosos e comentadores do Direito 
em suas obras.
58 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 
2004, pp. 75-77.
Gramatical ou literal é aquela que pro-
cura fixar o sentido da palavra/expressão 
empregada pelo legislador, conforme a 
“letra da lei”; sendo insuficiente, a interpre-
tação lógica deverá buscar a vontade da lei 
por meio de um confronto lógico entre seus 
dispositivos; por fim, há ainda a interpreta-
ção teleológica, com vista na apuração do 
valor e finalidade do dispositivo.
Declarativo é o resultado ocorrido 
quando se encontra o significado oculto do 
texto, sem que haja necessidade de ampliar 
nem restringir o mesmo; restritiva é a inter-
pretação que reduz o alcance da lei para que 
se possa encontrar sua real vontade (ex.: 
quando a lei prevê a nulidade pela falta e 
‘intervenção’ do Ministério Público, art. 564, 
III, do Código de Processo Penal, deve-se 
entender que ela só ocorrerá se for alegada 
no momento oportuno); extensiva é aquela 
necessária para ampliar o alcance da lei; 
progressiva é quando são abrangidas novas 
concepções oriundas das transformações 
sociais, científicas, jurídicas ou morais (ex.: 
a redação antiga do art. 475, do Código de 
Processo Penal, referia expressamente ao 
documento. Entendia-se que abrangia tam-
bém a alegação de defesa em plenário sobre 
papéis que não constavam do processo); e 
analógica é quando se busca a vontade da 
norma por meio da semelhança com fórmu-
las usadas pelo legislador, aplicando-se a 
um fato não regulado uma norma que disci-
plina fato semelhante.
Além dessas técnicas de interpretação, 
existem técnicas específicas desenvolvidas 
ao longo do tempo, conforme as necessi-
dades e exigências de cada ramo, que nor-
teiam o modo como devem ser aplicadas as 
leis: qual lei deve ser aplicada, o motivo de 
se aplicar uma lei em detrimentode outra, 
dentre outras questões que deram origem 
ao desenvolvimento e estudo da lei proces-
sual no tempo e no espaço. Assim, as nor-
mas processuais, na sua aplicação, sofrem 
limitações no tempo e no espaço, da mesma 
forma que toda norma jurídica, conforme 
será analisado.
Teoria Geral do Processo
19.
A lei processual no tempo tem a pre-
tensão de dirimir os conflitos existentes 
entre duas ou mais regras jurídicas sobre 
o mesmo tema, quando uma sobrevém a 
outra. Nesse aspecto vige o princípio do 
tempus regit actum, a qual traz dois efeitos: 
1) os atos processuais realizados sob a égide 
da lei anterior são válidos; 2) as normas pro-
cessuais têm aplicação imediata, regulando 
o desenrolar do resto do processo59. Assim, 
foram fixados o princípio do efeito imediato 
da lei ou princípio da aplicação imediata.
Mesmo que a lei nova crie ou suprima 
uma ordem jurídica ou modifique estru-
turas, deve ser ela aplicada aos processos 
em curso. Aqui, não se pode confundir as 
regras processuais com as regras do Direito 
Material, pois, para o Direito Processual 
não há retroatividade da lei mais benéfica, 
enquanto no Direito Material, se a lei poste-
rior for mais benéfica à anterior, mesmo que 
posterior à data do fato, ela poderá ser apli-
cada ao réu, em face do princípio da retroa-
tividade da lei mais benéfica. Isso porque a 
lei processual não está regulando o fato cri-
minoso, mas o processo; além disso, o prin-
cípio da irretroatividade da lei mais severa 
previsto na Constituição Federal refere-se 
apenas à lei Penal e não à lei processual 
Penal. Portanto, mesmo que a nova lei pro-
cessual acarrete mais gravames para o autor 
do delito, pode ser aplicada imediatamente 
sem que conflite com as normas constitucio-
nais; nada impede, porém, que a nova lei 
ressalve a aplicação de suas regras aos pro-
cessos pendentes ou àqueles que ainda não 
foram iniciados60 (ex.: o código de Processo 
Penal determinou a aplicação dos dispositi-
vos que fossem mais favoráveis ao autor da 
infração, no que se refere à prisão preven-
tiva e fiança).
Todavia, se um preceito legal, embora 
processual, abriga uma regra Penal de 
Direito Material, aplicam-se a ela os princí-
59 TUCCI, Rogério Lauria. Persecução Penal, prisão e liberdade. 
Saraiva, 1980. p. 9. Nesse sentido: Supremo Tribunal Federal RTJ 93/94; 
RT 548/411.
60 É o que ocorre, por exemplo, com mais frequência, em países como 
a Colômbia e Argentina.
pios que regem a lei Penal, de ultratividade 
e retroatividade da lei mais benéfica.
Vale complementar o estudo aqui com 
a questão da repristinação, prevista no 
art. 2º da Lei de Introdução às Normas do 
Direito Brasileiro, o qual prevê que a lei 
revogada não se restaura por ter a lei revo-
gadora perdido a vigência, salvo se dispu-
ser expressamente o contrário. Ou seja, a lei 
que foi revogada só volta a surtir efeito se 
a lei revogadora perder a vigência e tiver 
previsto expressamente, em seu texto, essa 
possibilidade.
Quanto ao aspecto da lei processual 
no espaço, nosso ordenamento é regulado 
pelo princípio da territorialidade, também 
conhecido como ‘lei do foro’, o qual prevê a 
aplicação da lei processual Penal a todas as 
ações que tiverem curso no território nacio-
nal, inclusive as oriundas de atos pratica-
dos no território por extensão. Tal princípio 
encontra amparo legal no art. 1º do Código 
de Processo Civil, ainda vigente (art. 13 do 
novo CPC): “a jurisdição civil será regida 
pelas normas processuais brasileiras, res-
salvadas as disposições específicas previs-
tas em tratados, convenções ou acordos 
internacionais de que o Brasil seja parte” e 
no art. 1º do Código de Processo Penal: “O 
Processo Penal reger-se-á, em todo o terri-
tório brasileiro, por este Código, ressalva-
dos (..)”, sendo que as leis processuais civis 
estão sujeitas às normas relativas, à eficácia 
temporal, constantes na Lei de Introdução 
às Normas do Direito Brasileiro às leis pro-
cessuais penais e às normas da Lei de Intro-
dução ao Código de Processo Penal.
Considerando o processo como sendo 
uma série de atos que se desenvolvem no 
tempo, torna-se delicada a solução dos con-
flitos temporais das leis processuais. Um 
exemplo atual que pode ser mencionado é 
o novo Código de Processo Civil, que teve 
seu texto aprovado recentemente, neste ano 
de 2015, com previsão de entrada em vigor 
no ano de 2016. O novo Código de Pro-
cesso Civil – Lei nº. 13.105, de 16 de março 
de 2015 – entrará em vigor após decorrido 
ano da data de sua publicação oficial, revo-
Teoria Geral do Processo
20.
gando o atual Código de Processo Civil em 
vigor neste momento (Lei nº. 5.869, de 11 de 
janeiro de 1973).
Nosso ordenamento jurídico, tanto o 
processual civil como o processual Penal, 
adotou o sistema de isolamento dos atos 
processuais, o qual afasta a aplicação da 
lei nova em relação aos atos já encerrados, 
aplicando-se apenas aos atos processuais a 
serem ainda praticados, assegurando que a 
norma processual não tenha efeito retroa-
tivo. Fato este que não afasta a ultratividade 
das leis processuais, já que a norma revo-
gada continua produzindo sua eficácia até 
que seja concluído o ato por ela regulado.
Adentrando-se um pouco mais, especi-
ficamente na esfera do Direito Processual 
Penal, no qual se adotou a teoria da ubi-
quidade ou mista61, verifica-se que essas 
regras abrangem os processos referentes 
aos crimes praticados no território brasi-
leiro, sem prejuízo às convenções, tratados 
e regras de direito internacional62. Aplica a 
lei brasileira aos crimes praticados fora do 
território nacional, desde que estejam sujei-
tos à lei Penal nacional, fundamentando-se 
no princípio da territorialidade. Já os atos 
referentes a processos penais que devam ser 
realizados no exterior devem obedecer à lei 
processual Penal do país onde devem ser 
efetuados (princípio da lex fori).
Como a maioria das regras, há aqui as 
exceções aos princípios mencionados, pre-
vendo casos de extraterritorialidade onde 
se aplica a lei processual brasileira fora do 
território nacional, como: território sem 
soberania de qualquer país (território nul-
lius); território estrangeiro com autorização 
do respectivo estado; território ocupado em 
caso de guerra, etc. Também há previsão de 
61 Essa teoria prevê que se considera praticado no território brasileiro o 
crime cuja ação ou omissão, ou resultado, no todo ou em parte, ocorreu em 
território nacional, conforme o art.6º do Código Penal.
62 Essas exceções referem-se às imunidades diplomáticas e se esten-
dem a todos os agentes diplomáticos, aos componentes de suas famílias 
e aos funcionários das organizações internacionais, quando em serviço, 
excluindo-se seus empregados particulares. As sedes diplomáticas não são 
consideradas extensão do território estrangeiro, porém, são invioláveis, como 
garantia aos seus representantes. Entretanto, se os delitos cometidos nas 
representações diplomáticas forem praticados por pessoas que não gozem 
de imunidade, será aplicada a lei brasileira.
imunidades processuais, parlamentares e 
prerrogativa de função.
As imunidades processuais referem-se à 
prisão, ao processo, às prerrogativas de foro 
e para servir como testemunha. Como um 
dos exemplos pode ser mencionado o caso 
dos membros do Congresso Nacional, os 
quais não podem ser presos, salvo em fla-
grante de crime inafiançável, quando, então, 
os autos serão remetidos à respectiva Casa, 
em 24 horas, para que, pelo voto da maioria 
de seus membros, resolva-se sobre a prisão.
6. PROCESSO DE 
CONHECIMENTO, 
DE EXECUÇÃO, 
CAUTELAR
Quando se busca a solução de um lití-
gio, o Estado põe à disposição das partes 
as espécies de tutela jurisdicional, ou seja, 
possibilita que a parte que busca a tutela 
jurisdicional escolha qual a forma na qual 
se enquadra a situação que pretende ver 
resolvida, enquadrando-se como processo 
de conhecimento, processo de execução ou 
processo cautelar. 
O que diferencia essas espécies de pro-
cesso são os provimentos judiciais