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AO JUÍZO DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA COMARCA DE RIBEIRÃO DAS NEVES DO ESTADO DE MINAS GERAIS. AUTOS N.º 5010648-73.2018.8.13.0231 REGINALDO DO NASCIMENTO FERREIRA vem interpor RECURSO INOMINADO, consoante os fatos e argumentos que serão aduzidos a seguir: Próprio à espécie e tempestivo, a parte Recorrente requer seja o presente recurso recebido tanto no efeito devolutivo quanto suspensivo, regularmente processado e remetido a E. Turma Recursal, competente para conhecer e decidir o mérito do recurso proposto. Nestes termos, Pede e espera por deferimento. Ribeirão das Neves, 21 de julho de 2021 Luiz Frederico Paulino Cunha do Nascimento OAB/MG 183.180 À COLENDA TURMA RECURSAL RAZÕES DO RECURSO INOMINADO Eméritos Magistrados, Não pode a parte Recorrente corroborar com a r. sentença prolatada às fls. retro que julgou IMPROCEDENTES os pedidos iniciais, por destoar das reiteradas decisões proferidas por este Eg. Tribunal de Justiça, bem como da legislação pátria. Assim, estando presentes todos os pressupostos necessários para a interposição do presente recurso, vem a parte Recorrente apresentar sua fundamentação, pugnando pela reforma da sentença vergastada em primeira instância. DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. Inicialmente, o Recorrente pede a Vossa Excelência a concessão da gratuidade de justiça, haja vista que o mesmo não possui rendimentos suficientes para custear as despesas processuais em detrimento de seu sustento próprio e de sua família, de acordo com os ditames do artigo 4º, da Lei 1.060/50, pelo que nos bastamos do texto da Lei, in verbis: Art. 4º - A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria pet ição inicial, de que não está em condições de pagar as c ustas do processo e os honorários de advogado, sem prejuí zo próprio ou de sua família. § 1º - Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos des ta Lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas processuais.? Portanto, respeitosamente, requer a Vossa Excelência que se digne em conceder e manter a gratuidade de justiça ao Recorrente, já deferida anteriormente, com amparo nos argumentos legais e declaração de pobreza anexa. BREVE RELATO. A presente demanda trata-se de Ação Declaratória c/c com Condenatória, na qual a parte Recorrente requer a declaração do direito de receber o Adicional Noturno de 20% sobre o valor da hora trabalhada normal, refletido no período laborado entre as 22:00h e 05:00h, com efeitos sobre as férias e a gratificação natalina, além de ser condenada a parte Recorrida a pagar as diferenças pretéritas dos últimos cinco anos, com reflexos no 13º salário e férias e a incorporação do adicional devido, enquanto perdurar o labor. Ocorre que, i. Magistrado singular julgou improcedente o pedido inicial sob o argumento que o recebimento do Adicional Noturno não é devido, tendo em vista que o Recorrente é contratado precariamente, mediante contratos nulos, o que restringiria o direito à percepção, tão somente ao FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Desta forma, merece análise por esta Egrégia Turma, de modo a modificar as questões tratadas em sede recursal, conforme será demonstrado a seguir. DA DECISÃO DO RE 765.320 Conforme aludido acima, o Mm. Juízo entendeu pela impossibilidade da concessão do adicional pleiteado sob o fundamento de que o julgamento do RE 765.320 impediria a concessão do mesmo, o que não merece prosperar, senão vejamos: A decisão supracitada em nada alterou o direito da parte Autora à percepção do Adicional Noturno vez que o direito perquirido encontra previsão constitucional no art. 7º: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço; IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; O art. 39 é claro ao estender o direito aos ocupantes de cargo público: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Vide ADIN nº 2.135-4) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Por sua vez a lei 18.185/09 (Dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição da República) é clara ao prevê: Art. 12 – O pessoal contratado nos termos desta Lei fará jus aos direitos estabelecidos nos dispositivos previstos no § 3º do art. 39 da Constituição da República. https://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/index.html?aba=js_tabConstituicaoFederal&tipoPesquisa=constituicaoFederal&cfArtigo=37 https://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/index.html?aba=js_tabConstituicaoFederal&tipoPesquisa=constituicaoFederal&cfArtigo=39 Parágrafo único. Aplica-se ao pessoal contratado nos termos desta Lei o disposto nos arts. 132 a 142, 152 a 155, 191 a 212, 244, incisos I, III e V, e 245 a 274 da Lei nº 869, de 5 de julho de 1952. Logo, não há dúvidas quanto à necessidade de concessão do direito à percepção de adicional noturno. DO MÉRITO. DO ADICIONAL NOTURNO. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 dispõe claramente que os servidores públicos farão jus aos mesmos direitos assegurados aos trabalhadores, conforme explanado acima. A remuneração superior do trabalho noturno, ou seja o direito a receber o Adicional Noturno foi instituído pela Constituição Federal. A nível estadual através da Constituição de Minas Gerais foi estendido ao servidor público os direitos da CF/88 e especificados com a edição Lei Estadual nº 10.745/92, que regulamenta a concessão desse direito aos servidores estaduais, como vê-se do teor do seu art. 12: "Art. 12. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) do dia seguinte, será remunerado com o valor-hora normal de trabalho, acrescido de 20% (vinte por cento), nos termos de regulamento." (grifo nosso) Este direito foi novamentegarantido pela Constituição do Estado de Minas Gerais, que estabeleceu da seguinte maneira: Art. 31 - o Estado assegurará ao servidor público civil da Administração Pública direta, autárquica e fundacional os direitos previstos no art. 7º, incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, da Constituição da República e os que, nos termos da lei, visem à melhoria de sua condição social e da produtividade e da eficiência no serviço público, em especial o prêmio por produtividade e o adicional de desempenho. Resta devido, portanto, ao servidor público mesmo que na qualidade de designado, o adicional noturno, para compor verba de remuneração noturna superior à diurna. https://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa.html?num=869&ano=1952&tipo=LEI https://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa.html?num=869&ano=1952&tipo=LEI Insta ainda frisar que o serviço de Agente de Segurança Penitenciário, de forma comum e reiterada, é exercido em escalas ou regime de plantões e, mesmo em tais hipóteses é cabível o adicional noturno, consoante apregoa a Súmula n.º 213 do STF: ?é devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento?. Neste sentido, impende frisar que no RE n.º 48.444 (um dos precedentes da súmula em comento) o i. Min. Cândido Motta Filho sustentou que o adicional noturno é previsto constitucionalmente e sem qualquer ressalva, enfatizando ser vedado à lei infraconstitucional e ao intérprete, restringir tal direito, mormente em se tratando de um direito social. A propósito, é o entendimento pacificado nesta Corte: ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO REGIME ESPECIAL DE TRABALHO - ADICIONAL NOTURNO - GARANTIA CONSTITUCIONAL - SÚMULA 213 DO STF. O regime especial de trabalho exercido em horário noturno não exclui a incidência do adicional noturno garantido constitucionalmente. (5ª Câm. Cív., Apel. Cív. n. 1.0024.08.044754-3/001, Rel. Des. Manuel Saramago, j. 01.07.2010, DJe 19.07.2010). ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - ADICIONAL NOTURNO - DIREITO CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDO. É constitucionalmente garantido aos servidores públicos regidos pelo regime estatutário, por força do art. 39, §3º da Constituição da República Federativa do Brasil, o pagamento do adicional noturno. (5ª Câm. Cív., Apel. Cív. n. 1.0024.09.588053-0/001, Relª. Desª. Maria Elza, j. 13.01.2011, DJe 27.01.2011). Dúvidas não restam quanto ao direito de receber o Adicional Noturno pelos funcionários públicos que laboram em horário noturno, compreendido entre o horário especificado na Lei 10.745/92, sendo que tal entendimento é do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, conforme jurisprudência: DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO ADMINISTRATIVO - REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA - ADICIONAL DE LOCAL DE TRABALHO - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - LEIS ESTADUAIS 11.717/94 E 14.695/03 - VEDAÇÃO EXPRESSA - ADICIONAL NOTURNO - ARTIGO 39, PARÁGRAFO 3º, COMBINADO COM ARTIGO 7º, INCISO IX, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E ARTIGO 12, DA LEI ESTADUAL 10.745/92 - COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EM PERÍODO NOTURNO - VERBA DEVIDA - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009 - PERÍODO ANTERIOR À LEI 11.960/2009 - APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA ANTIGA - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO PREJUDICADO. - A Administração Pública sujeita-se ao princípio da legalidade, sendo inadmissível a concessão do adicional de local de trabalho ao servidor contratado temporariamente, que exerce as funções de Agente de Segurança Penitenciário, tanto em razão do disposto no artigo 20 da lei estadual 14.695/03, quanto em virtude do artigo 1º, parágrafo 1º, e do artigo 6º, ambos da lei estadual 11.717/94. - Comprovada a prestação de serviços em período noturno, em horário compreendido entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, é devido o pagamento do adicional noturno, previsto na lei estadual 10.745/92, e garantido pelo inciso IX, do artigo 7º, e pelo parágrafo 3º, do artigo 39, da Constituição Federal. - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, a correção monetária e os juros de mora devem observar os índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança, ressalvando-se que, no período anterior à entrada em vigor da lei 11.960/09, devem incidir os índices vigentes à época, conforme definido no julgamento do Recurso Especial 1.205.946/SP. Ap Cível/Reex Necessário 1.0261.13.007819-7/001 - Relator(a): Des.(a) Moreira Diniz - Data de Julgamento: 26/03/2015 - Data da publicação da súmula: 31/03/2015 [Grifamos] Nota-se que a aludida legislação se coaduna com o disposto na Constituição da República e na Constituição do Estado de Minas Gerais. Vale destacar que, se o Estado Réu é omisso quanto à regulamentação prevista na parte final do art. 12 da Lei Estadual n.º 10.745/1992, tal fato não pode constituir empecilho à efetivação de direito fundamental expressamente previsto na Constituição. Frisa-se que o Adicional Noturno é propter laborem, ou seja, é devido em razão do horário de trabalho, sem questionamento sobre a comprovação dos danos efetivos, pois consabidamente mais penoso, sendo que para isso o legislador criou mecanismos para recompensá-lo dos riscos que corre e do afetamento familiar e social que sofre. In casu, restou comprovado, DOCUMENTOS ANEXOS AOS AUTOS, que a parte Recorrente trabalhou em períodos noturnos, não tendo sido devidamente remunerado, conforme determina a Constituição da República. Cumpre esclarecer que o Adicional Noturno é devido aos que trabalhem em jornada compreendida entre as 22 horas de um dia até 5 horas do outro dia, de modo a remunerar o trabalhador pelos danos causados a quem labora em horário que deveria estar descansando. Não é correto suprimir um direito constitucional de modo a beneficiar o Estado em detrimento ao desgaste da parte Recorrente, sendo, portanto devido o recebimento do Adicional Noturno. Não há se falar que a compensação do trabalho noturno com horas de folga, em escala de revezamento, veda a percepção do adicional em comento, porquanto, também aqui, as finalidades são distintas. Uma situação jurídica (folga compensatória) não anula ou impede a outra (remuneração pelo trabalho noturno), mas sim se complementam, inexistindo violação ao artigo 37, XIV da CRFB/88, eis que ausente bis in idem. Não se trata aqui apenas da sujeição excepcional às exigências da Administração Pública para exercício das atividades a qualquer tempo, que carece de remuneração justa, mas sim, da efetiva prestação realizada que exige uma outra contraprestação própria e adequada, maior do que o tralhado diurno, tal como determinado pela CRFB/88, nos artigos 39, § 3º e 7, IX acima mencionados. Em caso análogo e recente, manifestou o Eg. Tribunal no mesmo sentido: EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA - REEXAME NECESSÁRIO - CONHECIMENTO DE OFÍCIO - SERVIDOR TEMPORÁRIO - ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO - EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA - NATUREZA PRECÁRIA E TEMPORÁRIA DO VÍNCULO - SUBMISSÃO AO REGIME ESTATUTÁRIO - ADICIONAL DE LOCAL DE TRABALHO - LEI ESTADUAL 11.717/94 - PAGAMENTO DEVIDO AO SERVIDOR QUE EXERCE SUAS FUNÇÕES EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL, EM RAZÃO DA EXPOSIÇAO A SITUAÇÕES DE DESGASTE PSIQUÍCO OU DE AGRESSÃO FÍSICA - VERBA PROTER LABOREM - GRATIFICAÇÃO DE AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO EM ESTABELECIMENTO PENAL-GAPEP - AUSÊNCIA DE RECEBIMENTO POR SERVIDOR NÃO EFETIVO - INOCORRÊNCIA DE CUMULAÇÃO - PERCENTUAL DE INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE LOCAL DE TRABALHO - PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI ESTADUAL Nº 11.717/94 E ART. 76, DO DECRETO Nº 45.870/2011- PRESÍDIO DE GRANDE PORTE- 75% SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO - ADICIONAL NOTURNO - BENEFÍCIO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - REGULAMENTAÇÃO PELA LEI ESTADUAL Nº 10.745/92 - AUTO-APLICABILIDADE - PROVA DO LABOR NOTURNO - ADICIONAL DEVIDO - ATUALIZAÇÃO DAS PARCELAS VENCIDAS - APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI Nº. 9.494/97, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº. 11.960/09 - JURISPRUDÊNCIA DO C. STF - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - COMPENSAÇÃO - CABIMENTO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA, EM REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO. APELAÇÃO PREJUDICADA. 1- Não havendo condenação líquida, mister se faz o conhecimento do reexame necessário, na forma do art. 475, I, do CPC. 2- O "Adicional de Local de Trabalho", criado pela Lei Estadual 11.717/94, é pago em razão da atividade do servidor junto à população carcerária de sentenciados e adolescentes infratores, que o expõe a situações de desgaste psíquico ou de risco de agressão física. 3- Tratando-se de típica vantagem propter laborem, para a sua percepção exige-se, tão somente, o desempenho da função nas condições previstas pela lei. Evidenciado o labor segundo as exigências aplicáveis, segue devido o recebimento da vantagem "ex vi legis" 4- Não há que se falar em indevida cumulação da Gratificação de Agente de Segurança Penitenciário em Estabelecimento Penal - GAPEP e do Adicional de Local de Trabalho, quando o servidor é contratado, já que a GAPEP só era devida ao servidor efetivo. 5- Os agentes penitenciários que trabalham em horário noturno, devem receber o respectivo adicional em razão do trabalho prestado após as 22 horas, conforme previsão constitucional e legal (artigos 7º, IX, e 39, CR/88; artigo 12 da Lei nº 10.745/92). 6 - Demonstrado que o servidor labora nas condições especiais previstas na legislação aplicável, o Estado de Minas Gerais deve pagar o adicional noturno, enquanto perdurar a prestação do serviço no horário diferenciado. 7- Compensa-se a mora do ente público segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº. 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº. 11.960/09. 8 - Até o julgamento final das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº. 4.357/DF e 4.425/DF, por ordem do próprio Supremo Tribunal Federal, não se aplicam os efeitos da decisão emanada da Suprema Corte, que declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 5º da Lei nº. 11.960/09, porquanto pendente de modulação. 9- Havendo sucumbência recíproca, mister se faz a compensação dos honorários sucumbenciais, na forma do art.21, do CPC. 10- Sentença parcialmente reformada, em reexame necessário. Prejudicada a apelação. Apelação Cível 1.0702.11.054114-2/001 - Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca - Data de Julgamento: 05/05/2015 - Data da publicação da súmula: 15/05/2015 [Grifamos] Insta destacar a importância do adicional devido, conforme bem explicado pelo. Ilmo. Desembargador PEIXOTO HENRIQUES, da 7ª CAMARA CÍVEL: ?Neste sentido, não sobeja lembrar que no RE n.º 48.444 (um dos precedentes da súmula em comento) o i. Min. Cândido Motta Filho sustentou que o adicional noturno é previsto constitucionalmente e sem qualquer ressalva, enfatizando ser vedado à lei infraconstitucional e ao intérprete, restringir tal direito, mormente em se tratando de um direito social. Também não há se falar que a compensação do trabalho noturno com horas de folga, em escala de revezamento, veda a percepção do adicional em comento, porquanto, também aqui, as finalidades são distintas; vale ver: a hora de folga não visa melhor remunerar o servidor pelo trabalho noturno, mas compensá-lo pelo desgaste físico- psíquico decorrente desse labor.? Deste modo, necessário se torna A DECLARAÇÃO DO DIREITO DA PARTE RECORRENTE A RECEBER O DEVIDO ADICIONAL NOTURNO, por exercer as atividades em HORÁRIO ESPECIAL, não podendo o ente Estatal se eximir da responsabilidade do pagamento de direito garantido ao trabalhador. Nessa linha, justifica-se a procedência do pedido de recebimento do adicional noturno, observada a prescrição quinquenal, permitindo os reflexos, sobre as férias, acrescidas do terço constitucional, e décimo terceiro salário, tal como pleiteado na exordial. DOS REFLEXOS. Neste ponto, devem ser reconhecidos os reflexos pretendidos em juízo para cálculos sobre os cálculos do 13º salário e das férias, não produzindo quaisquer efeitos sobre outras vantagens, conforme julgado a seguir: DIREITO ADMINISTRATIVO - ADICIONAL NOTURNO - POLICIAL CIVIL - DIREITO ASSEGURADO NA CONSTITUIÇÃO - PREVISÃO NA LEI ESTADUAL Nº 10.745/92 - PAGAMENTO DEVIDO - REFLEXOS NAS DEMAIS VERBAS SALARIAIS - PRECEDENTE DO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJMG - "Os Policiais Civis do Estado de Minas Gerais têm assegurado o direito ao adicional noturno, "ex vi" do artigo 39, § 3º c/c artigo 7º, IX, ambos da Constituição Federal de 1988, e, também, da Lei estadual n. 10.745, de 1992." (INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 1.0024.08.941612-7/004. Corte Superior/Órgão Especial do TJMG). - O adicional noturno tem reflexo no cálculo das férias, terço constitucional e décimo terceiro salário. (TJ-MG - AC: 10024112070578001 MG, Relator: Ana Paula Caixeta, Data de Julgamento: 12/09/2013, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/09/2013). (grifo nosso) Diante de todas essas considerações, em suma, o servidor público estadual tem direito ao recebimento do adicional noturno pelos dias em que laborou em regime de plantão no horário das 22 (vinte e duas) horas de um dia às 5 (cinco) horas do dia seguinte, visto a inteligência dos artigos 7º, IX e 39, §3º da CR/88 c/c o artigo 12 da Lei nº 10.745/92, com reflexos incidentes sobre 13º salário e férias. DOS PEDIDOS. Diante dos argumentos apresentados, a parte Recorrente REQUER: 1 – Seja o presente Recurso recebido em ambos os efeitos, quais sejam: devolutivo e suspensivo; 2 – Deferir a Gratuidade de Justiça em favor da Recorrente; 3 – Receber o presente recurso, para que sejam julgados procedentes todos os pedidos contidos na inicial, pois somente assim estão os R. julgadores estabelecerão a sã, costumeira e soberana JUSTIÇA, dando o provimento ao presente Recurso Inominado modificando a R. sentença, a fim de condenar a parte Recorrida a declarar o direito da parte Recorrente a receber o Adicional Noturno no percentual estabelecido em lei, com consequente pagamento das diferenças atrasadas respeitada a prescrição quinquenal, com os devidos reflexos, devidamente corrigidos e a incorporação do adicional devido, enquanto perdurar o labor. 4 – Requer também seja a parte Recorrida condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais a serem prudentemente arbitrados por esta Turma. Termos em que pede e espera por deferimento. Ribeirão das Neves, 21 de julho de 2021. Luiz Frederico Paulino Cunha do Nascimento OAB/MG 183.180
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