Questionário II - Defesa da Constituição

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SEGUNDA PROVA DE DEFESA DA CONSTITUIÇÃO
- QUESTIONÁRIO -
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
1 – Disserte sobre os tipos de omissão inconstitucional.
Existem 2 tipos de omissão inconstitucional: omissão total e omissão parcial. A omissão
total se configura quando o legislador, convocado pelo constituinte a agir, simplesmente
não edita lei alguma. São exemplos de omissão total a previsão do artigo 192, §3º, da
CF/88 que jamais se tornou efetiva, diante da não edição da lei complementar
disciplinadora do sistema financeiro considerada pelo STF como indispensável para a
aplicação desse dispositivo legal e a previsão do artigo 37, inciso VII, da CF/88, em que
o direito de greve dos servidores públicos ficou condicionado, por força de orientação
do STF, à edição de lei específica que jamais foi editada.
Já a omissão parcial se configura quando há lei, mas ela é incompleta, insuficiente para
dar plena efetividade ao direito. A omissão parcial subdivide-se em omissão parcial
relativa e omissão parcial propriamente dita. A omissão parcial relativa, que refere-se a
isonomia de benefícios, estará configurada quando um ato normativo outorgar a alguma
categoria de pessoas determinado benefício, com exclusão de outra(s) categoria(s) que
deveriam ter sido contempladas, em violação ao princípio da isonomia. Constitui um
exemplo de omissão parcial relativa a concessão de reajuste a servidores militares, sem
estendê-lo aos civis, ao tempo em que a Constituição impunha o tratamento paritário. A
omissão parcial propriamente dita, que refere-se ao salário mínimo, estará configurada
quando a norma existe, mas não satisfaz plenamente o mandamento constitucional, por
insuficiência ou deficiência de seu texto. É o que ocorre, por exemplo, com a lei que
institui o salário mínimo em patamar incapaz de atender aos parâmetros impostos pelo
artigo 7º, inciso IV, da CF/88, ou seja, é insuficiente em face às necessidades essenciais
do trabalhador.
2 – Qual é o objeto de uma ADO segundo a jurisprudência do STF?
Segundo a jurisprudência do STF, com relação a omissão do Poder Legislativo, somente
pode declarar a mora do Poder Legislativo e instar o legislador a agir. Já com relação a
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omissão da autoridade administrativa, poderá produzir uma decisão mandamental,
instando a autoridade administrativa a produzir a norma em prazo determinado, sob
pena de responsabilidade. Assim, no caso de mora administrativa, a decisão do STF
poderá ser mais eficaz. Já no caso de mora legislativa, é mais difícil que a decisão do
STF seja eficaz, isto é, de que o vácuo normativo seja preenchido.
3 – Cabe fiscalização da omissão inconstitucional em razão da inexistência de atos
normativos secundários, como regulamentos ou instruções?
Sim, cabe fiscalização de omissão inconstitucional em se tratando de atos normativos
secundários, como regulamentos ou instruções, de competência do Poder Executivo e,
até mesmo, eventualmente, de atos próprios dos órgãos judiciários.Normalmente, as
ações diretas não comportam controle da edição de atos secundários, enquanto que da
nao edição de atos secundários é cabível.
4 – Há fungibilidade entre ADI e ADO? Há fungibilidade entre ação direta por
omissão e mandado de injunção?
Sim, há fungibilidade entre ADI e ADO, tendo em vista que quando se tem omissão
parcial, pode entrar com ação direta de inconstitucionalidade (ADI) por ação e pedir a
inconstitucionalidade da norma, ou pode-se entrar com ação direta de
inconstitucionalidade por omissão (ADO) e pedir para o Poder Público reconhecer que
o legislador está em mora na regulação com relação a determinado grupo. Quando o
STF recebe a ação, decide se irá receber como ADI ou ADO, pois faz uma avaliação de
qual seria o provimento mais efetivo no caso.
Entretanto, não há fungibilidade entre ação direta por omissão e mandado de injunção,
dada a diferença entre os pressupostos processuais das duas figuras, tendo em vista que
não são os mesmos legitimados e não seguem o mesmo rito.
5 – É cabível o deferimento de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade
por omissão?
Sim, é cabível o deferimento de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade por
omissão, conforme previsão expressa no artigo 12-F, §1º, da Lei 12.063/2009, o qual
enuncia a possibilidade de medida cautelar nos casos de excepcional urgência e
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relevância da matéria. A medida poderá consistir na determinação de que seja suspensa
a aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem
como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou
ainda em outra providência a ser fixada pelo tribunal. A liminar é a providência que
assegure a efetividade do provimento final. Se houver regulação no curso da ação, ou
seja, se a mora for suprida, a ação perde o objeto.
6 – Quais são os efeitos da decisão proferida em uma ação direta de
inconstitucionalidade por omissão? Qual é a crítica dirigida à jurisprudência do
STF sobre a matéria?
Os efeitos produzidos pelo reconhecimento da inconstitucionalidade por omissão são os
mesmos produzidos pelas ações diretas em geral, ou seja, efeitos vinculantes e gerais.
Na omissão total, os efeitos produzidos são: a) constituição em mora do Congresso
Nacional, tendo-se como exemplo, o caso de criação de municípios à revelia das normas
constitucionais. O STF entendeu que poderia estabelecer além de um prazo para atuação
do Congresso Nacional, uma exigência a ser preenchida pela futura legislação: o
reconhecimento, como fato consolidado, da existência dos municípios criados de forma
irregular no período em que o congresso permaneceu omisso; e b) a constituição em
mora da autoridade administrativa, em se tratando de omissão atribuída a órgão
administrativo, em que a própria CF/88 determina a fixação de prazo, que é de 30 dias,
dessa forma, a decisão assume verdadeiro caráter mandamental, podendo acarretar a
responsabilização do agente público que não a cumpra.
A crítica está no sentido de que a literalidade do artigo 103, §2º e a resistência do STF
em dar-lhe sentido mais abrangente, sob o fundamento de que não pode tornar-se
legislador positivo, tem tornado a ADO um remédio jurídico de baixa eficácia e,
consequentemente, de uso limitado. A reduzida valia da mera ciência dá ao instituto um
efeito essencialmente moral ou político.
7 – Quais são as espécies de ADPF e seus requisitos?
As espécies de ADPF que podem ser extraídas da Lei 9.882/99 são: a) arguição
autônoma e b) arguição incidental.
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A ADPF autônoma funciona como uma ação direta, é proposta diretamente no STF, já a
ADPF incidental nasce no caso concreto, no juízo de 1º grau, por meio de um incidente.
Depois, haverá a suspensão do processo e leva-se a questão ao STF, que decide se
houve violação a preceito fundamental e depois volta para o juízo de 1º grau, que com
base na premissa firmada pelo STF a respeito da questão constitucional, dará
continuidade no julgamento do caso concreto. Entretanto, o dispositivo que previa a
possibilidade qualquer cidadão ingressar com ADPF incidental foi vetado pelo
Presidente da República, passando a ter os mesmos legitimados da ADPF autônoma,
assim, esvaziou-se o objeto da arguição incidental,
São requisitos da arguição autônoma: i) subsidiariedade (inexistência de qualquer outro
meio eficaz de sanar a lesividade); ii) ameaça ou violação a preceito fundamental e iii)
ato estatal ou equiparável capaz de provocá-la.
O primeiro requisito é a subsidiariedade, o que significa que a ADPF é cabível quando
não couber nenhuma outra ação direta que permita discutir a questão e precisa-se de
uma decisão proferida com efeitos vinculantes e gerais para que a questão seja
efetivamente solucionada.
O segundo requisito é que haja ameaça ou violação a preceito fundamental. A CF/88
não define o que é preceito fundamental, nem a lei, dessa forma, trata-se de conceito
jurídico indeterminado. Assim, o conceito de preceito fundamental vai sendo construídoprogressivamente pela jurisprudência do STF. O STF considera como preceito
fundamental: a) os preceito estruturantes da República (fundamentos e objetivos,
previstos no artigo 1º ao 4º, da CF/88); b) qualquer direito fundamental, não somente os
direitos individuais do artigo 5º, mas também os direitos sociais, estando espalhados
pela CF/88 como um todo; c) qualquer princípio sensível cuja violação implique em
intervenção federal, previstos no artigo 34, inciso VII, CF/88 e d) qualquer norma que
se caracterize como cláusula pétrea.
O terceiro requisito é ato estatal ou ato equivalente capaz de produzir violação a
preceito fundamental.
São requisitos de arguição incidental: i) subsidiariedade; ii) ameaça ou lesão a preceito
fundamental; iii) demanda concreta já submetida ao Poder Judiciário; iv) fundamento
relevante da controvérsia constitucional e v) se trate de lei ou ato normativo e não de
qualquer ato do Poder Público.
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Os requisitos de ADPF incidental são mais numerosos que os da ADPF autônoma, pois
na arguição incidental pressupõe, além dos requisitos da arguição autônoma, a
existência de um litígio, de uma demanda concreta já submetida ao Poder Judiciário,
tendo em vista ser incidental. E só cabe arguição incidental contra norma,
diferentemente da arguição autônoma, que cabe contra ato administrativo e contra ato
judicial. Além disso, deve-se ter um fundamento relevante para arguição da controvérsia
constitucional, ou seja, deve-se demonstrar a relevância da arguição, o que significa que
a questão transcende o interesse subjetivo na solução da lide.
8 – É cabível a propositura de ADPF para impugnar ato não normativo?
Sim, na arguição autônoma os atos do Poder Público passíveis de impugnação incluem
os de natureza normativa, administrativa e judicial. Já na arguição incidental, os atos
passíveis de impugnação são apenas os atos normativos.
9 – Explique o requisito de subsidiariedade da ADPF e a interpretação que lhe foi
conferida pela jurisprudência do STF.
O requisito de subsidiariedade da ADPF significa que a ADPF é cabível quando não
couber nenhuma outra ação direta que permita discutir a questão e precisa-se de uma
decisão proferida com efeitos vinculantes e gerais para que a questão seja efetivamente
solucionada.
10 – O controle incidental da constitucionalidade será sempre difuso? Explique e
exemplifique.
Não, o controle incidental da constitucionalidade nem sempre será sempre difuso,
pode-se citar como exemplo a ADPF incidental, que configura caso excepcional de
arguição incidental, objetiva e concentrada, porque o caso de arguição incidental de
violação da CF/88 vai ser julgado concentradamente. Normalmente, o controle
incidental é exercido de modo difuso, onde qualquer juiz pode decidir e, nesse caso, a
ADPF incidental é a exceção, pois é uma demanda concreta onde se argui
incidentalmente a violação a preceito fundamental, mas o STF é que irá julgar
concentradamente a demanda, ou seja, é um controle incidental e concreto. Um outro
exemplo é a ação direta interventiva, que é uma ação concentrada no STF, mas nasce de
uma demanda concreta.
11 – Delimite o conceito de preceito fundamental.
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Nem a Constituição Federal de 1988, nem a lei 9.882/99 definiram o sentido e o alcance
da locução “preceito fundamental”, dessa forma, trata-se de um conceito jurídico
indeterminado. Assim, o conceito de preceito fundamental vai sendo construído
progressivamente pela jurisprudência do STF. O STF considera como preceito
fundamental: a)os preceitos estruturantes da República (fundamentos e objetivos,
previstos no artigo 1º ao 4º, CF/88); b) direitos fundamentais, previstos no artigo 5º e
seguintes, o que abrangeria genericamente, os individuais, coletivos, políticos e sociais,
estando espalhados pela CF/88 como um todo; c) qualquer norma que se caracterize
como cláusula pétrea, prevista no artigo 60, §4º, CF/88 ou dela decorra diretamente e d)
princípios constitucionais ditos sensíveis, previstos no artigo 34, inciso VII, CF/88 que
são aqueles que, por sua relevância, dão ensejo à intervenção federal.
12 – Atos privados podem ser objeto de ADPF?
Sim, a ADPF comporta questionamentos de atos do Poder Público e também de atos
praticados por pessoas privadas, desde que estejam investidas em funções análogas à
função pública, e os serviços prestados sejam em funções delegatárias de serviços
públicos, como, por exemplo, as concessionárias de serviços públicos, por um diretor de
escola, diretor de hospital etc.
13 – É cabível o controle preventivo de constitucionalidade pela via da ADPF?
Não é cabível. Quanto a possibilidade de controle preventivo de constitucionalidade
pela via da ADPF, a especulação teria cabimento em razão da inadmissibilidade de ADI
contra ato legislativo em fase de formação, como a proposta de emenda constitucional
ou projeto de lei, tendo em vista que o controle preventivo judicial era excepcional,
cabendo apenas no caso de mandado de segurança impetrado por parlamentar por
violação ao devido processo legislativo, que violasse cláusula pétrea.
Discutia-se então se caberia controle judicial preventivo por meio de ADPF. O projeto
de lei original tinha um dispositivo que contemplava o cabimento de ADPF contra
projeto de lei e de emenda constitucional, entretanto, foi vetado pelo Presidente da
República e o veto não foi derrubado pelo Congresso Nacional. Assim, o entendimento
que se tem atualmente é de que não cabe ADPF para controle preventivo.
14 – Em que circunstâncias não é cabível ADPF contra ato regulamentar?
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Não é cabível ADPF contra ato regulamentar quando a inconstitucionalidade for
reflexa, ou quando não houver subsidiariedade. Cabe ADPF contra ato administrativo,
mas não cabe contra ato meramente regulamentar, contra ato secundário. Cabe ADI para
questionar decreto autônomo; quando o decreto for meramente regulamentador não cabe
ADI e não cabe ADPF, porque em princípio ao questionar a validade do ato meramente
regulamentar face a CF/88, na verdade seria uma arguição reflexa, porque desrespeita
primeiramente a lei. A discussão seria mais quanto a ilegalidade do ato e não
propriamente a incompatibilidade do ato com a CF/88.
15 – É cabível o ajuizamento de ADPF com o propósito de controlar a omissão
legislativa?
É uma discussão que está em aberto, tendo em vista que enquanto o STF entender que
por meio de ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) não poderá suprir
a norma faltante, haverá subsidiariedade para o cabimento de ADPF.
Travou-se uma discussão acerca da possibilidade de utilização da ADPF para o controle
de omissão legislativa, tendo em vista que o cenário em que foi aprovada a Lei
9.882/1999 era de que a ADI por omissão na jurisprudência somente servia para
reconhecer a mora e instar o legislador a agir e a jurisprudência do STF para o mandado
de injunção era semelhante.
Então, na verdade, não havia nenhuma ação direta que permitisse ao STF suprir a
omissão legislativa com efeitos vinculantes e gerais. O STF chega a apreciar o
cabimento de uma ADPF contra omissão legislativa, no caso do salário mínimo, que
trata-se de omissão parcial.
O STF admitiu a ADPF, mas não chegou a receber o julgamento de mérito, porque com
a virada do ano foi editada uma nova lei estabelecendo um novo valor para o salário
mínimo, assim, a ADPF perdeu o objeto. Existe entendimento da jurisprudência do STF
de que quando determinada lei é objeto de ação direta e vem lei posterior que altera
substancialmente essa lei e a ação direta não é aditada, que essa ação perde o objeto.
Então, o STF chega a admitir em tese que é possível ADPF para o controle de omissão
legislativa. Atualmente, existe a possibilidade de ingresso de mandado de injunção para
o controle de omissão legislativa com efeito equivalente aos efeitos gerais e erga omnes.
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16 – Disserte sobre os efeitos subjetivos e objetivos produzidos pela decisão
proferida em ADPF, caso esta conclua pela inconstitucionalidadede: i) ato
normativo; ii) ato administrativo; iii) decisão judicial.
Tem-se como efeitos subjetivos que toda decisão proferida em ADPF produz efeitos
vinculantes e gerais para o Poder Judiciário e para a Administração Pública, tratando-se
portanto de decisão com caráter obrigatório, tanto com relação a invalidade de ato
normativo, quanto com relação a invalidade de ato administrativo e quanto com relação
a invalidade de decisão judicial.
Contudo, na prática, tem-se um problema com relação aos efeitos produzidos pela
decisão em abstrato e pela decisão em concreto, que decorre justamente da articulação
entre controle concentrado e difuso. O fato de o STF ter proferido decisão na ADPF não
desconstitui automaticamente a decisão judicial que já existe contra um indivíduo, o
indivíduo deve recorrer para desconstituir.
Embora a decisão proferida em ADPF alcance o Poder Judiciário e a Administração
Pública, em algumas situações específicas, para que determinado indivíduo possa se
beneficiar de decisão proferida, precisará ingressar com algumas medidas concretas, tais
como recurso, ação rescisória etc.
17 – Disserte sobre a intervenção federal. Em que consiste, qual é o seu objetivo,
quando é cabível e em que condições.
A intervenção federal consiste em mecanismo excepcional de limitação da autonomia
do Estado-membro, uma vez que haverá a intervenção da União nos estados,
acarretando mitigação na autonomia do ente federativo.
Destina-se ela à preservação da soberania nacional, do pacto federativo e dos princípios
constitucionais sobre os quais se erige o Estado Democrático de Direito, ou seja, possui
como objetivo sanar alguma violação grave presente na ordem constitucional. Medida
extrema, exige a presença de elementos materiais inequívocos e a observância de
requisitos formais para que possa ser legitimamente decretada.
Somente caberá a intervenção federal nas hipóteses taxativas previstas na CF/88,
enunciadas no artigo 34, CF/88. Com exceção das hipóteses previstas no artigo 36,
CF/88, que estabelecem alguma condição para a decretação da intervenção, nos demais
casos do artigo 34, CF/88 ela decorrerá de ato discricionário privativo do Presidente da
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República, não dependendo de apreciação prévia do Poder legislativo, nem de
pronunciamento judicial.
Compete, portanto, ao chefe do Poder Executivo a verificação da ocorrência do
pressuposto de grave comprometimento da ordem pública e a expedição do decreto
respectivo, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução da medida,
bem como nomeará o interventor, conforme artigo 36, §1º, CF/88.
Todavia, nas hipóteses do artigo 34, inciso VII, CF/88 a decretação da intervenção
federal depende de provimento, pelo STF, de representação do Procurador-Geral da
República, cujo juízo quanto ao cabimento da ação é igualmente discricionário. O
fundamento da intervenção nesse caso é a defesa da ordem constitucional, tanto que
dependerá de um controle concreto de constitucionalidade a ser empreendido por via da
ação direta interventiva.
18 – Disserte sobre os dois regimes de intervenção federal.
Existem dois regimes distintos para a decretação de intervenção federal: o primeiro
regime é sem ação direta interventiva, quando, então, em todos os casos de violação do
artigo 34, incisos I a VI, CF/88, salvo no caso do inciso VII, do mesmo dispositivo, o
Presidente da República pode intervir sem ação direta interventiva.
No regime de intervenção federal sem ação direta interventiva, a intervenção federal
inicia com um decreto do Presidente da República reconhecendo que um dos incisos do
artigo 34 (incisos I a VI) c/c artigo 36, §1º, CF/88 está sendo violado e o decreto é
apreciado pelo Congresso Nacional. Trata-se de ato político, discricionário do
Presidente da República, que irá avaliar se aquela situação está presente, e estando
presente uma grave perturbação da ordem pública, irá decidir ou não pela intervenção
federal. Não é discricionário no sentido de nao estando presente a situação ensejadora,
poderá fazer a intervenção federal mesmo assim.
O segundo regime é a hipótese de intervenção federal com a propositura de ação direta
interventiva, que é no caso de violação a princípio constitucional sensível. Os princípios
constitucionais sensíveis são aqueles previstos no artigo 34, inciso VII, CF/88: a) forma
republicana; b) sistema representativo; c) regime democrático; d) direitos da pessoa
humana; e) autonomia municipal; f) prestação de contas da Administração Pública
Direta e Indireta e g) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos
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estaduais em serviços públicos de saúde e de ensino.
A ação direta interventiva só pode ser proposta pelo Procurador-Geral da República, o
primeiro controle é feito por ele. O STF então irá apreciar. Se o STF reconhecer que não
há violação a princípio constitucional sensível, o Presidente da República não pode
decretar a intervenção federal. Já se o STF reconhecer que há violação de princípio
constitucional sensível, o Presidente da República está obrigado a decretar intervenção
federal, pois agora é um ato vinculado, e não mais discricionário. A Lei 12.562/2011 diz
que o STF irá intimar o Presidente da República para decretar a intervenção federal no
prazo de 15 dias. Portanto, a decisão proferida pelo STF na ação direta interventiva é
uma pré-condição para que a intervenção ocorra. E quando o STF reconhece há violação
da Constituição, diferentemente do que ocorre em todas as outras ações diretas, ele não
irá declarar a nulidade da violação à Constituição.
No caso de intervenção federal com a propositura de ação direta interventiva, a decisão
de decretação de intervenção federal está dividida entre o Presidente da República e o
STF.
No caso de intervenção federal sem ação direta interventiva, a decisão de decretação de
intervenção federal está dividida entre o Presidente da República e o Congresso
Nacional. O Presidente da República decreta a intervenção federal, e o Congresso
Nacional aprova, salvo quando se tratar de descumprimento de decisão judicial, porque
nesse caso, em vez de ser o Congresso nacional, será o Poder Judiciário que vai instar o
Presidente da República a agir. Em qualquer dos casos, sempre há mais de um poder
interferindo no processo decisório da intervenção federal.
19 – Qual é o objeto da ação interventiva?
O objeto da ação direta interventiva é a obtenção de um pronunciamento do STF acerca
da violação de algum princípio constitucional sensível por parte de Estado-membro da
federação, isto é, que o STF declare que houve violação à princípio constitucional
sensível e que seja o caso de decretação de intervenção federal. Trata-se de um caso em
que o reconhecimento da inconstitucionalidade de um ato pelo STF não enseja sua
nulidade, é uma situação de declaração de inconstitucionalidade pelo STF sem a
pronúncia de nulidade.
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20 – No caso de ação direta interventiva: i) qual é a natureza da legitimação
conferida ao MP; ii) de quem é a legitimidade passiva; iii) é discricionária a
decisão do Presidente sobre intervir, depois de proferida a decisão pelo STF?
i) A natureza da atuação do Ministério Público na ação direta interventiva é de que ele
estaria atuando como defensor da ordem jurídica, isto é, como custos legis, portanto,
possui autonomia para decidir se irá ingressar com ação direta interventiva ou nao, pois
com a CF/88, o Ministério Público deixa de ser um representante judicial da União,
desse modo, atualmente, não resta mais a controvérsia que existia quanto a atuação do
MP na ação direta interventiva.
ii) A legitimidade passiva da ação direta interventiva é do Estado da federação ou do
município, em caso de ação direta interventiva estadual, ou seja, é do ente da federação
que sofrerá a intervenção federal, ainda que tenha sido uma autarquia que tenha
praticado o ato.
iii) Se o STF proferir decisão reconhecendo que há violação de princípio constitucional
sensível,o Presidente da República está obrigado a decretar intervenção federal, pois
agora é um ato vinculado, e não mais discricionário, conforme artigo 11 da Lei
12.562/11, sendo que o descumprimento configura crime de responsabilidade. A Lei
12.562/2011 diz que o STF irá intimar o Presidente da República para decretar a
intervenção federal no prazo de 15 dias, a contar da decisão proferida pelo STF.
21 – É cabível ação direta interventiva em caso de violação a direitos humanos
decorrentes de omissão do Estado?
Já houve discussão no STF (intervenção federal nº 114) sobre se seria possível
intervenção federal por omissão do Estado. A intervenção federal nº 114 foi admitida
pelo STF, e o STF conclui que em tese é possível haver omissão violadora de princípio
constitucional sensível que ensejaria intervenção federal, mas decide que naquele caso,
não seria hipótese de intervenção federal, porque o sujeito que foi linchado quando
estava furtando uma carteira é um evento específico que pode ser solucionado por
outros meios, que não possui as proporções necessárias para justificar uma medida
grande como a intervenção federal, mas reconhece que existe a possibilidade de
intervenção federal por omissão do estado.
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22 – É cabível cautelar em ação direta interventiva?
Havia uma discussão no sentido de que a Lei 4.337, que regulava o procedimento da
ação direta interventiva, previa liminar e, portanto, discutia-se sobre a possibilidade de
liminar. Já houve entendimento no sentido de que a liminar não seria compatível com a
lógica da ação direta interventiva e que seria o caso de o STF convocar uma sessão
extraordinária para decidir o mérito.
Com a promulgação da nova lei que regula ação direta interventiva, a lei 12.562/2011,
não restam mais dúvidas se caberia liminar ou não, tendo em vista que a Lei 12.562/11
prevê expressamente a possibilidade de liminar com qualquer conteúdo, desde que seja
necessária para assegurar o julgamento de mérito do processo.
23 – Explique em que consiste: (i) o dogma da nulidade; (ii) a declaração de
nulidade total; (iii) a declaração de nulidade parcial sem redução de texto; (iv) a
interpretação conforme à Constituição; (v) a declaração de nulidade sem redução
de texto; (vi) as decisões manipulativas de efeitos aditivos; (vii) as decisões
manipulativas de efeitos substitutivos; (viii) a declaração de lei ainda
constitucional em trânsito para a inconstitucionalidade; (ix) a declaração de
inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade; (x) o apelo ao legislador.
i) O dogma da nulidade significa que a declaração de inconstitucionalidade de uma
norma enseja, como regra, a sua nulidade. Entretanto, em algumas decisões o STF se
vale de técnicas de decisão intermediárias por meio das quais declara a
inconstitucionalidade de algumas normas sem contudo pronunciar a sua nulidade.
ii) A declaração de nulidade total ocorre quando alguém ingressa em juízo postulando a
inconstitucionalidade de uma lei e a declaração de inconstitucionalidade da lei é
proferida.
iii) A declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto trata-se de
técnica utilizada quando a norma comporta mais de um sentido possível e o Tribunal
declara a inconstitucionalidade de um deles. Nessa hipótese, o texto da norma não será
afetado, mas um de seus significados será afastado por violar a Constituição.
iv) Na técnica de interpretação conforme a constituição tem-se um dispositivo
infraconstitucional, cuja interpretação literal mais evidente poderia conflitar com a
Constituição. Faz-se, então, uma releitura do significado da norma infraconstitucional
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de modo a permitir que esta se compatibilize com a Constituição. A leitura de um
segundo sentido na norma deve ser possível, não é possível realizar interpretação
conforme contra a literalidade do dispositivo.
A técnica de interpretação conforme a constituição comporta as seguintes modalidades
de atuação do intérprete: a) a leitura da norma infraconstitucional da forma que melhor
realize o sentido e o alcance dos valores e fins constitucionais a ela subjacentes; b) a
declaração de não incidência da norma a uma determinada situação de fato; ou c) a
declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, que consiste na
exclusão de uma determinada interpretação possível da norma a - geralmente a mais
óbvia - e na afirmação de uma interpretação alternativa, compatível com a Constituição.
A doutrina reconhece ainda que o sentido literal do texto deve funcionar com um limite
à interpretação conforme, que não pode subverter o significado original da norma.
v) (MESMA RESPOSTA DO ITEM iii)
vi) A decisão manipulativa de efeitos aditivos se configura quando o texto legal para ser
compatibilizado com a Constituição, precisa de um acréscimo. Trata-se de técnica de
decisão que procura adequar à Constituição um diploma normativo que se considera
inconstitucional por omissão parcial, ou seja, que se tem por inconstitucional pelo que
deixou de incluir em seu programa normativo, buscando-se ampliar o âmbito de
incidência da norma. Essa foi a técnica utilizada pelo STF para autorizar a interrupção
da gestação de fetos anencefálicos.
vii) As decisões manipulativas de efeitos substitutivos se configuram quando o texto
legal para ser legítimo, isto é, compatível com a Constituição, necessita de uma
substituição. Caracterizam-se por abranger uma declaração de inconstitucionalidade do
diploma legal pelo que dispõe (e não pelo que omite, tal como ocorre no caso da decisão
manipulativa aditiva), com a substituição judicial da disciplina inconstitucional por
outra. Tem-se como exemplo de utilização dessa técnica a decisão por meio do qual o
STF afastou o cabimento de ação penal condicionada à representação, em caso de
violência doméstica contra a mulher, prevista de forma expressa na lei 9.099/95,
substituindo-a por ação penal pública incondicionada.
viii) A declaração de lei ainda constitucional em trânsito para a inconstitucionalidade
configurou-se em algumas circunstâncias, quando o STF reconheceu
constitucionalidade de determinados diplomas legais, enquanto subsistente a situação de
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fato que a justificava, mas sinalizou que terminada tal situação, a norma se tornaria
inconstitucional supervenientemente.
Tem-se como exemplo de utilização dessa técnica a apreciação pelo STF da
constitucionalidade do prazo em dobro conferido à Defensoria Pública, tendo-se
argumentado que tal prazo feria a igualdade e a paridade de armas que deveria ser
observada quanto a todos os postulantes, inclusive ao Ministério Público (MP). O STF
esclareceu, contudo, que a Defensoria Pública não estava ainda plenamente estruturada,
tal como o MP e que o prazo diferenciado se justifica para dar-lhe condições adequadas
em tal circunstância, para a defesa do hipossuficientes. Na hipótese, os postulantes
foram, portanto, considerados desiguais pelo STF e concluiu-se que, enquanto
persistisse tal desigualdade, o tratamento diferenciado se justificava. Entretanto, uma
vez plenamente estruturada a Defensoria Pública, o prazo em dobro se tornaria
inconstitucional.
ix) A declaração de constitucionalidade sem a pronúncia de nulidade ocorre quando o
STF declara a inconstitucionalidade de uma norma, mas não pronuncia a nulidade, ou
seja, não exclui a norma do ordenamento jurídico, e normalmente essa declaração é
acompanhada de um apelo ao legislador, ou seja, que o legislador tome uma providência
para que a norma seja substituída por uma norma constitucionalmente legítima.
A declaração de constitucionalidade sem a pronúncia de nulidade está contemplada em
algumas situações no sistema brasileiro. A primeira dessas situações envolve o
reconhecimento de uma inconstitucionalidade no âmbito de uma ação direta
interventiva. O reconhecimento da violação de princípio constitucional sensível
constituiu um condição para que o Presidente da República possa decretar a intervenção
federal, mas não implica a nulidadedo ato, cuja desconstituição dependerá da atuação
da referida autoridade.
Também no caso de declaração de inconstitucionalidade por omissão normativa, não
haverá declaração de nulidade, uma vez que o pronunciamento do tribunal não incide
sobre uma norma, mas sobre a ausência dela, não havendo, portanto, o que anular.
x) A técnica de apelo ao legislador também configura declaração de
inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade, quando o tribunal reconhece a
incompatibilidade de uma norma com a Constituição, mas mantém os seus efeitos,
prospectivamente, durante certo período e eventualmente formula apelo ao legislador
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para que dentro desse período, atue, produzindo uma norma que se ajuste ao parâmetro
constitucional, sob pena de, nao o fazendo, ensejar uma situação de vácuo normativo,
que poderá ser prejudicial à comunidade.
24 – O STF é alcançado pelos efeitos vinculantes e erga omnes de suas próprias
decisões? Por que?
Não, o STF não é alcançado pelos efeitos vinculantes e erga omnes de suas próprias
decisões, porque não está obrigado, pois sendo o STF uma Corte vinculante deve ter o
poder de superar seus entendimentos quando se tornarem obsoletos, ou ainda, quando
houver uma mutação constitucional. Contudo, o STF deve seguir os precedentes que ele
proferir, sob a ideia de que se ele não seguir, os demais tribunais também não o
seguirão.
25 – O Congresso nacional pode promulgar lei de conteúdo idêntico àquele que foi
declarada inconstitucional pelo STF em controle concentrado? Por que?
Sim, o Congresso Nacional poderá promulgar lei de conteúdo idêntico àquele que foi
declarada inconstitucional pelo STF em controle concentrado, tendo em vista que os
efeitos vinculantes e gerais do controle concentrado não atingem o Poder Legislativo,
mas somente os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública, segundo
previsão constitucional expressa.
26 – Quais são os limites objetivos do efeito vinculante?
Limites objetivos referem-se ao objeto sobre o qual o efeito vinculante incide. Já os
limites subjetivos referem-se às partes alcançadas pelo efeito vinculante. Durante muito
tempo a jurisprudência do STF entendeu que o efeito vinculante incidia sobre o
dispositivo da decisão . Com a promulgação do CPC/2015, há previsão expressa de que
produzem efeitos vinculantes e gerais não apenas o dispositivo da decisão, mas também
a tese jurídica firmada com a decisão, ou seja, a interpretação do princípio
constitucional firmada com a decisão.
27 – Quais são o objeto, a natureza e as hipóteses de cabimento das reclamações?
A reclamação possui dois grandes objetos, quais sejam, usurpação de competência do
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STF ou desrespeito às suas decisões. Quando se fala em desrespeito às decisões do STF,
leia-se desrespeito a decisão proferida em um processo inter partes ou, ainda, qualquer
tese firmada em decisões com efeitos erga omnes, sendo cabível no caso de repercussão
geral, de controle de constitucionalidade, decsumpriemto de sumula, e no caso de
descumprimento da regulação produzida pelo STF no âmbito de mandado de injunção
coletivo.
A reclamação, cuja regulamentação se encontra atualmente a partir do artigo 988 do
CPC/2015, presta-se à cassação da decisão que viola a competência ou a autoridade das
decisões e dos precedentes proferidos pelo STF, conforme artigo 992, do CPC/2015.
No que tange à natureza da reclamação, atualmente, entende-se que a reclamação tem
natureza de ação. Isso significa que devem ser observadas todas as condições da ação.
A reclamação vai caber em duas hipóteses básicas: a) para preservar a competência do
tribunal para que não haja usurpação da competência e b) para preservar a autoridade
das decisões do tribunal.
28 – Disserte sobre a objetivação do controle difuso da constitucionalidade e
esclareça se cabe reclamação, por qualquer jurisdicionado, contra o
descumprimento da tese assentada em repercussão geral e por que.
Atualmente, diz-se que o controle difuso da constitucionalidade está passando por um
processo de objetivação, tendo em vista que não mais julgados todos os processos em
que se argui inconstitucionalidade, mas somente aqueles que apresentam
transcendentalidade, relevância, que possuem uma perspectiva transindividual, cuja
solução seja importante para a sociedade como um todo, por razões políticas, jurídicas,
econômicas ou sociais. Dessa forma, há um desprendimento das necessidades e
interesses das partes, que caracterizaria o controle concreto, e passa-se a ter maior
preocupação com a definição da higidez da norma jurídica como um todo, que é a
característica do controle abstrato. Um exemplo disso é a possibilidade de a parte
desistir da ação e o STF dar seguimento no julgamento do recurso extraordinário com
repercussão geral, porque se considera que existe um interesse da sociedade como um
todo.
É cabível reclamação contra decisões violadoras das teses firmadas pelo STF em
repercussão geral, conforme artigo 988, §§ 4º e 5º, do CPC/2015, entretanto, há
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necessidade de exaurir as instâncias ordinárias para somente depois ajuizar reclamação.
Também é cabível reclamação, em controle concentrado, quando a Administração
Pública e o Poder Judiciário não respeitam a decisão firmada. E ainda, quando não há
observância da súmula vinculante e quando não há observância da norma produzida
pelo STF no âmbito do mandado de injunção.
29 – Explique o significado do “princípio da simetria” no âmbito do controle da
constitucionalidade das normas constitucionais estaduais e as críticas dirigidas à
jurisprudência do STF a seu respeito.
O princípio da simetria se configura quando o STF diz que em determinada matéria, o
estado ou município está obrigado a seguir o modelo federal. A título de exemplo, a
CF/88 diz que a iniciativa de normas a respeito de regimes jurídicos dos servidores do
executivo é do Poder Executivo Federal. O STF entendeu que essa mesma disposição de
iniciativa das normas tem que ser repetida/reproduzida, há uma obrigação de simetria
por parte do estados e municípios, devendo, as constituições estaduais prever que as
normas que dispõem sobre regime jurídico dos servidores da Administração Pública
estadual também sejam de iniciativa do chefe do Poder Executivo estadual.
A crítica que se tem é que quando o STF interpreta o princípio da simetria de forma tão
ampla, dizendo que os estados devem reproduzir o modelo federal em quase tudo, o
STF por interpretação está revogando a federação, não está produzindo uma
interpretação compatível com o princípio do federalismo, o qual prevê que os estados
possuem autonomia.
Importante destacar que, quando se tem a mesma norma na Constituição Federal e na
estadual e tratar-se de norma de repetição obrigatória, da decisão do tribunal de justiça
proferida em controle concentrado que reconhece a constitucionalidade ou
institucionalidade, caberá Recurso Extraordinário para o STF, sendo que o recurso
extraordinário é uma marca registrada do controle difuso
AÇÕES CONSTITUCIONAIS
30 - Disserte sobre a legitimidade ativa, a legitimidade passiva e o objeto das
seguintes ações constitucionais: i) habeas corpus; ii) habeas data; iii) mandado de
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segurança individual e coletivo; iv) mandado de injunção; v) ação popular; vi)
ação civil pública.
i) Quanto à legitimidade ativa, qualquer um do povo pode entrar com habeas corpus,
independente de ter capacidade postulatória, inclusive pessoa física ou jurídica.
Quanto à legitimidade passiva, será o titular do ato coator, que normalmente é uma
autoridade pública, mas pode ser praticado por particulares também.
Quanto ao objeto, é cabível quando existe lesão ou ameaça de lesão a liberdade de
locomoção por ato ilegal ou abuso de poder de uma autoridade.
ii) Quanto à legitimidade ativa, será a pessoa interessada em conhecer informações a seu
respeito nos registros públicos, tendo em vista que qualquer pessoa física ou jurídica
pode postular informações a respeito de si mesma ou postulara correção dessas
informações. Existe uma hipótese em que se admite habeas data em favor de terceiro,
que é quando for herdeiro postulando em favor do de cujus.
Quanto à legitimidade passiva, será qualquer pessoa física ou jurídica que preste os
serviços de disponibilização de dados ao público e se recusa a entregar informações ou
que se recusa a proceder a retificação.
Quanto ao objeto, será obter a informação que consta da pessoa interessada nos
registros públicos ou obter a retificação dessas informações.
a função do habeas data é a pessoa conhecer o que consta dos registros públicos a seu
respeito e eventualmente poder retificar essas informações. O habeas data não serve
para conhecer informações sobre terceiros, salvo na hipótese de herdeiro postulando em
favor do de cujus.
iii) Quanto à legitimidade ativa do mandado de segurança individual será a pessoa que
teve o direito líquido e certo violado, seja pessoa física ou jurídica.
Já no tocante à legitimidade ativa do mandado de segurança coletivo, será do partido
político com representação no Congresso (no mandado de segurança, o partido político
apenas pode discutir os interesses dos seus integrantes ou interesses relacionados à
finalidade partidária); organizações sindicais, entidades de classe ou associações que
tenham sido legalmente constituídas e estejam em funcionamento há pelo menos 1 ano
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(seria uma hipótese de substituição processual e não de representação, segundo a
doutrina majoritária).
Quanto à legitimidade passiva do mandado de segurança individual e coletivo, será a
autoridade que praticou o ato, a autoridade que ordenou a prática do ato e/ou da
autoridade que tenha competência para impedir a prática do ato. Importante citar a
teoria da encampação, adotada pelo STJ, a qual significa que se a pessoa entra com uma
ação contra uma autoridade que talvez não fosse a mais correta, mas a autoridade diz
que não é parte legítima, impugna o pedido de mandado de segurança e tem-se o mesmo
órgão de defesa para todas as autoridades, que é AGU no âmbito federal e a
procuradoria do estado no âmbito estadual, pela teoria da encampação, essa autoridade é
legítima, porque é como se ela tivesse encampado o ato do seu subordinado.
Quanto ao objeto, o mandado de segurança individual cabe contra violação de direito
líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data e a violação seja
perpetrada por uma autoridade pública ou particular investido em uma função
delegatária de uma autoridade pública. É uma ação subsidiária ao habeas corpus e
habeas data. Ressalte-se que, direito líquido e certo é aquele direito cuja violação
consegue-se comprovar de plano por documento inequívoco, que não seja necessário
realizar dilação probatória.
Já no tocante ao objeto do mandado de segurança coletivo, está previsto no artigo 21,
parágrafo único, da Lei 12.016, e trata-se de direito individual homogêneo e direito
coletivo. Não cabe mandado de segurança coletivo para defender direito difuso.
iv) Quanto à legitimidade ativa, no mandado de injunção individual, é do indivíduo que
quer exercer o direito e não consegue por falta de regulamentação. Já no que se refere
ao mandado de injunção coletivo, a legitimidade ativa será: das entidades de classe ou
associativas e sindicatos (artigo 12, da Lei 13.300/16); partidos políticos, que poderão
ajuizar mandado de injunção para defender os interesses dos seus afiliados ou para
defender os interesses relacionados a finalidades partidárias; Ministério Público, na
defesa de interesses difusos e coletivos e Defensoria Pública, na defesa de direitos
humanos e direitos coletivos.
Quanto à legitimidade passiva no mandado de injunção será da autoridade que deveria
ter produzido a norma mas se absteve.
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Houve muita controvérsia em determinado momento no desenvolvimento do instituto,
diante do não detalhamento pelo texto constitucional da aplicação do mandado de
injunção e da ausência de normatização pelo legislador ordinário, cabendo a doutrina e à
jurisprudência enfrentar o tema, surgindo, assim, três correntes.
A primeira corrente é de que a legitimidade passiva recairia sobre a autoridade ou órgão
público a que se imputa omissão. Essa é tese acolhida pelo STF. Entretanto, hoje me
dia, por conta de uma nova regulação de 2016, tornou obrigatório chamar quem vai
sofrer os efeitos da decisão, que uma vez suprida a mora, vai ter que cumprir a decisão e
implementar o direito.
A segunda corrente é de que a legitimidade passiva seria composta pela autoridade ou
órgão omisso e pelo ente que suportará a concessão da ordem.
Por fim, a terceira corrente é de que a legitimidade passiva recairia apenas sobre o ente
que suportará a concessão da ordem.
Quanto ao objeto do mandado de injunção, foi debatido durante muito tempo se haveria
a possibilidade de pedir ao STF que este suprisse a norma faltante. O STF entendeu por
muito tempo que ele não poderia suprir a norma faltante. Mas em meados de 2006,
houve um avanço da jurisprudência para reconhecer que o STF poderia suprir a norma
faltante, tendo em vista que a inércia do legislador em regulamentar um direito
fundamental implica em uma violação grave à própria Constituição, porque impedia as
pessoas de exercerem os direitos fundamentais, portanto, o STF asseguraria o exercício
do direito fundamental, produzindo por analogia a norma falante até que outra viesse a
ser produzida efetivamente pelo Congresso Nacional.
Pode ser explicitada em 3 fases: na primeira fase, o STF apenas declarava a mora,
assim, trata-se de decisão puramente declaratória; na segunda fase, o STF passa a
solucionar o caso concreto, com efeitos inter partes, podendo-se citar como exemplo o
MI 283, sobre reparação econômica a presos políticos, segundo o artigo 8º, §3º, do
ADCT; na terceira fase, o STF regula com efeitos vinculantes e gerais, há normas com
forte densidade normativa e solução por analogia.
v) Quanto à legitimidade ativa, conforme previsão expressa do artigo 5º, inciso LXXIII ,
CF/88, qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular, sendo que para ser
caracterizado cidadão deve conter passaporte e título de eleitor.
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Quanto à legitimidade passiva, será a entidade de direito público, a autoridade que
praticou o ato e os beneficiários do ato.
Quanto ao objeto, será cabível ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio
público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
vi) Quanto à legitimidade ativa para propor ação civil pública, trata-se de rol amplo.
a)Ministério Público
b)União, estados, DF e municípios
c) autarquias públicas
d)fundações públicas
e)empresas públicas
f)sociedades de economia mista
g) associações regularmente constituídas e em funcionamento há 1 ano.
Além desses legitimados, também possui legitimidade ativa a Defensoria Pública.
Houve uma celeuma, mas atualmente o STF pacificou o entendimento de que sempre
que na ação civil pública estiver sendo discutido um direito que potencialmente possa
alcançar um hipossuficiente, ainda que beneficie pessoas que não são hipossuficientes,
o fato é que Defensoria Pública possui legitimidade para propor ação civil pública.
Quanto à legitimidade passiva para propor ação civil pública, será a entidade de direito
público, a autoridade que praticou o ato e os beneficiários do ato. Além disso, a lei
previu a possibilidade de a entidade de direito público citada para contestar a ação
avaliar se ela considera legal ou não aquele ato praticado pela sua autoridade, e se ela
chegar a conclusão de que não considera legal aquele ato, ela pode ao invés de contestar
a ação, migrar para o polo ativo e atuar como autora
Quanto ao objeto, o artigo 1º, da Lei de ação civil pública (Lei 7.347) trata de um
universo amplo de direitos protegidos pela ação civil pública, sendo eles:
l - danos ao meio-ambiente;
ll - danos ao consumidor
III – danos a bense direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
IV - danos a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
V - por infração da ordem econômica;
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VI - à ordem urbanística.
VII – danos à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos.
VIII – danos ao patrimônio público e social.
Quanto a possibilidade de ingressar com ação civil pública para a tutela de direitos
individuais homogêneos, merece destaque a previsão do artigo 1º,parágrafo único, da
Lei 7.347, o qual enuncia que “não será cabível ação civil pública para veicular
pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia
do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos
beneficiários podem ser individualmente determinados”.
31 – Qual é a condição especial de procedibilidade do habeas data, sem a qual será
ele indeferido liminarmente?
A condição especial de procedibilidade do habeas data é a pessoa ter requisitado a
informação e ela tenha sido recusada pela administração pública, ou que tenha tido
acesso a informação e postulado a correção, mas tenha sido rejeitada pela administração
pública, ou seja, a pessoa deve demonstrar que houve uma pretensão resistida. A
rejeição pode ser expressa ou tácita.
26 – Defina direito líquido e certo e autoridade coatora, para fins de cabimento de
mandado de segurança.
Direito líquido e certo é aquele direito cuja violação consegue-se comprovar de plano
por documento inequívoco, que não seja necessário realizar dilação probatória. Ex: se
precisa de prova testemunhal ou pericial para comprovar o direito, ele não será líquido
e certo. Por mandado de segurança, só poderá discutir violação de direito líquido e certo
que se consiga comprovar documentalmente. A inicial já deve estar acompanhada de
todos os documentos necessários para deferir a ordem.
Autoridade coatora, para fins de cabimento de mandado de segurança, é quem integra o
polo passivo da ação como responsável pelo ato que se reputa ilegal.
32 – Indique uma condição especial de procedibilidade temporal para o mandado
de segurança repressivo.
O mandado de segurança repressivo possui uma condição especial de procedibilidade:
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só pode ser impetrado no prazo de até 120 dias a contar da ciência do ato pelo
impactado por esse ato. Trata-se de prazo decadencial, não se interrompe. Passado o
prazo de 120 dias é possível discutir esse ato por meio de ação ordinária, o que não
caberá mais é o mandado de segurança.
33 – Cabe mandado de segurança contra lei em tese? Cabe dilação probatória em
mandado de segurança?
Há jurisprudência quanto ao mandado de segurança preventivo no sentido de que não
cabe mandado de segurança contra lei em tese, somente contra atos praticados com base
na lei em tese, pois estaria utilizando o mandado de segurança para fazer controle
abstrato de constitucionalidade, se a lei é válida em face da Constituição e o mandado
de segurança não é sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade. Além disso,
haveria usurpação da competência do STF. Não cabe dilação probatória em mandado de
segurança, uma vez que somente cabe mandado de segurança contra violação de direito
líquido e certo, que é aquele direito cuja violação consegue-se comprovar de plano por
documento inequívoco, que não seja necessário realizar dilação probatória.
34– Explique a coisa julgada secundum eventum litis no mandado de segurança
coletivo.
Só se tem coisa julgada impeditiva do ajuizamento de uma nova ação se o STF tiver
reconhecido que não há o direito. Se a denegação da ordem e do pedido postulado tiver
por base a improcedência por falta de prova, será possível propor uma nova ação para
discutir o direito. A coisa julgada secundum eventum litis significa que só fará coisa
julgada no sentido de precluir e não poder voltar a discutir a mesma matéria, quando a
improcedência se der por inexistência do direito. Se a improcedência for por falta de
prova, a coisa julgada não produzirá seus efeitos preclusivos e impossbiliatdores de
rediscussão da mesma matéria.
Coisa julgada no mandado de segurança coletivo, isto é, o alcance da coisa julgada no
mandado de segurança coletivo está previsto no artigo 22, da lei 12.016/09, o qual
enuncia que “no mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada
limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante”.
Assim, a coisa julgada no mandado de segurança é secundum eventum litis, o que
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significa que é de acordo com a situação da lide.
35 – Disserte sobre as três fases da jurisprudência do STF sobre o mandado de
injunção.
Na primeira fase, o STF apenas declarava a mora instava o legislador a agir, assim,
trata-se de decisão puramente declaratória.
Na segunda fase, o STF passa a solucionar o caso concreto, com efeitos inter partes,
para que quem entrasse em juízo pudesse usufruir o direito, podendo-se citar como
exemplo o MI 283, sobre reparação econômica a presos políticos, segundo o artigo 8º,
§3º, do ADCT. A nova visão do STF começou a se delinear no julgamento do mandado
de injunção impetrado com fundamento no artigo 8º, §3º, do ADCT da CF/88. Tal
dispositivo prevê que cidadãos afetados por atos discricionários do Ministério da
Aeronáutica, editados logo após o movimento militar de 1964, fazem jus a uma
“reparação de natureza econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso
Nacional e a entrar em vigor no prazo de 12 meses a contar da promulgação da
Constituição”. Entretanto, a lei não foi editada no prazo previsto. Assim, foi impetrado
o MI 283-5, sob o fundamento de que o exercício de um direito subjetivo constitucional
era obstado por tal omissão legislativa. No acórdão, relatado pelo ministro Sepúlveda
Pertence, decidiu o STF que, em subsistindo a lacuna legislativa, após o prazo dado para
a purgação da mora, seria possível ao titular obter reparação por perdas e danos.
Na terceira fase, o STF regula com efeitos vinculantes e gerais, há normas com forte
densidade normativa e solução por analogia, suprindo a norma faltante de forma a
alcançar um universo mais amplo de pessoas. Foi inaugurada com o julgamento do
direito de greve dos servidores públicos, onde o STF supre a norma faltante, com efeitos
erga omnes. Se utiliza de aplicação por analogia de normas existentes no ordenamento
jurídico, sem prejuízo de que quando vier a ser editada lei pelo Congresso Nacional,
prevaleça a legislação.
Posteriormente, tem-se a promulgação da lei do mandado de injunção, a qual prevê que
as decisões proferidas em mandado de injunção coletivo produzem efeitos inter partes,
mas ressalva que “a menos que o STF entenda que é preciso produzir efeitos erga
omnes e autoriza o relator a aplicar a mesma solução a casos idênticos que discutissem a
mesma questão. Portanto, por via transversa a lei do mandado de injunção manteve a
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possibilidade de decisão com efeitos erga omnes.
36 – Qual é o objeto do mandado de injunção? Quem tem legitimidade passiva e
ativa?
O objeto do mandado de injunção é a mora na regulamentação de um direito
fundamental, impedindo o exercício do direito fundamental previsto na Constituição e
acabando por não ser implementado, isto é, o mandado de injunção é cabível em face de
omissão legislativa que impeça o exercício de um direito constitucional.
A legitimidade ativa refere-se: ao indivíduo que não consegue exercer um direito
fundamental por falta de norma regulamentadora; entidades de classe ou associativas e
sindicatos; partidos políticos (para defender os interesses de seus afiliados ou para
defender questões relacionadas a finalidades partidárias); Ministério Público (na defesa
de interesses difusos e coletivos) e Defensoria Pública (na defesa de direitos humanos e
direitos coletivos).
A legitimidade passiva é da autoridade que deveria ter produzido a norma e não
produziu, ou seja, da autoridade ou órgão omisso.
37 – Quais são os efeitos produzidos pela decisãoproferida em mandado de
injunção?
O STF vinha entendendo que os efeitos produzidos pela decisão proferida em mandado
de injunção eram erga omnes, mas posteriormente, foi promulgada a lei 13.300/2016.
A lei 13.300/2016 estabelece que a decisão proferida pelo STF no mandado de injunção,
em princípio, produz efeitos entre as partes (inter partes), assim, no mandado de
injunção individual, produzirá efeitos apenas para a parte que ingressou com mandado
de injunção.
No mandado de injunção coletivo, se uma associação de professores, por exemplo,
ingressa com mandado de injunção coletivo, a decisão proferida vai surtir efeitos em
favor de todos os filiados daquela associação.
A lei estabelece ainda que, eventualmente, o tribunal poderá conferir efeitos erga omnes
caso seja importante para o exercício do direito, e dá ao relator a possibilidade de
aplicar a mesma solução em situações análogas.
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38 – Quais são as alternativas de atuação do Poder Público em uma ação popular e
em uma ação civil pública?
A entidade de direito público poderá: a) contestar o pedido e defender o ato; b) migrar
para o polo ativo da ação e atacar o ato, dizendo que é ilegal, figurando como
litisconsorte necessário ativo e c) dizer que não há elementos suficientes para saber se o
ato é ilegal e se abster.
A lei previu a possibilidade de a entidade de direito público citada para contestar a ação
avaliar se ela considera legal ou não aquele ato praticado pela sua autoridade, e se ela
chegar a conclusão de que não considera legal aquele ato, ela pode ao invés de contestar
a ação, migrar para o polo ativo e atuar como autora, uma vez que a intenção dessa ação
é proteger os ativos do poder público, e se o estado não está de acordo com a
autoridade, ele pode figurar como autor da ação junto com o cidadão. Essa possibilidade
está prevista na ação popular e na ação civil pública.
39 – Explique a coisa julgada secundum eventum litis na ação popular e em uma
ação civil pública.
A coisa julgada na ação popular é secundum eventum litis, o que significa que se a ação
popular for julgada improcedente por falta de provas sempre será possível voltar a
discutir a mesma questão, dessa forma, não fará coisa julgada no sentido de ser
preclusiva a possibilidade de rediscussão da matéria, só haverá se a improcedência se
der por inexistência do direito.
A coisa julgada na ação civil pública assim como na ação popular é secundum eventum
litis, ou seja, fará coisa julgada desde que não haja problema de apreciação da prova, de
falta de prova, havendo juiz de improcedência por falta de prova sempre será possível
propor a mesma ação, pela mesma lógica da ação popular.
40 – Cabem desistência, custas e honorários na ação popular e na ação civil
pública?
Não cabe desistência na ação popular e na ação civil pública, porque se entende que a
ação, por sua relevância, precisa chegar até o final, a parte não pode dispor do que está
sendo debatido em ação popular e em ação civil pública, que são direitos difusos,
coletivos etc.
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O autor não é condenado em custas e honorários, salvo se for comprovada má-fé de
quem ajuizou a ação, se aplicando a ação popular e a ação civil pública.
ESTADO DE DEFESA E ESTADO DE SÍTIO
41 – Disserte sobre os pressupostos formais e materiais para a decretação do
Estado de Defesa e do Estado de sítio, bem como sobre o controle exercido pelo
Congresso Nacional na matéria.
No Estado de Defesa, os pressupostos materiais configuram-se no fato de que deve
haver uma instabilidade institucional grave que ameace a ordem pública ou deve haver
uma calamidade da natureza que também ameace a ordem pública. Os pressupostos
formais do Estado de Defesa são:
a) ouvir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional. Trata-se de
manifestação meramente opinativa, o Presidente da República não está
vinculado, mas está obrigado a consultar.
b) Decreto do Presidente, explicitando o alcance do estado de defesa, as medidas
restritivas do estado de defesa e o prazo.
Quanto ao controle exercido pelo Congresso Nacional no estado de defesa, o Congresso
faz 3 tipos de controle: i) O Presidente decreta o Estado de Defesa, e o Congresso
Nacional aprova. ii) O congresso Nacional faz um acompanhamento concomitante do
estado de defesa através de uma comissão composta por 5 membros, que irá
acompanhar todas as medidas que estão sendo tomadas. iii) E existe um controle a
posteriori do Congresso Nacional, que emitirá um relatório e irá verificar se as medidas
tomadas estavam efetivamente dentro dos limites do decreto.
Já com relação ao Estado de Sítio, os pressupostos materiais são:
a) comoção grave que comprometa a ordem pública ou ineficácia das medidas
tomadas durante o Estado de Defesa.
b) invasão armada ou declaração de guerra.
Os pressupostos formais do Estado de Sítio são:
a) Manifestação do Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional.
Trata-se de manifestação meramente opinativa, o Presidente da República não
está vinculado, mas está obrigado a consultar.
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b) Diferentemente do Estado de Defesa, o Presidente da República deve pedir
autorização do Congresso Nacional para decretar o estado de Sítio. Uma vez
autorizado pelo Congresso, o Presidente decreta.
c) O decreto de Estado de Sítio terá as mesmas exigências do decreto de Estado de
Defesa, devendo especificar o alcance, as medidas restritivas e o prazo do
Estado de Sítio.
Quanto ao controle exercido pelo congresso nacional no estado de sítio, o Congresso
também faz 3 tipos de controle: i) há o controle prévio, em que o congresso nacional
deve autorizar o decreto de estado de sítio; ii) controle concomitante através de uma
comissão composta por 5 membros, que irá acompanhar todas as medidas que estão
sendo tomadas. iii) E existe um controle a posteriori do Congresso Nacional, que
emitirá um relatório e irá verificar se as medidas tomadas estavam efetivamente dentro
dos limites do decreto.
42 – Disserte sobre medidas restritivas cabíveis em cada qual.
No estado de defesa, pode-se ter restrições do direito de reunião, do sigilo de
correspondência, do sigilo de comunicação telegráfica e telefônica. Além disso, o
Presidente da República pode autorizar o uso e ocupação de bens e serviços públicos.
Pode determinar ainda a prisão, sem a exigência de ordem judicial, desde que a prisão
ou detenção não seja superior a 10 dias e que o preso não fique incomunicável.
A legalidade extraordinária do Estado de Sítio está prevista no artigo 139, CF/88.
Assim, o Presidente da República pode determinar:
I - obrigação de permanência em localidade determinada;
II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;
III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das
comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e
televisão, na forma da lei;
IV - suspensão da liberdade de reunião;
V - busca e apreensão em domicílio sem ordem judicial;
VI - intervenção nas empresas de serviços públicos;
VII - requisição de bens.
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43 – Disserte sobre limites temporais de cada qual.
O estado de defesa não pode ser decretado por mais de 30 dias e só pode ser prorrogado
uma vez por até 30 dias. Assim, o Estado de Defesa deve ser de no máximo 60 dias. Já
o Estado de Sítio é decretado por até 30 dias e pode ser prorrogado sucessivamente por
iguais períodos, aplicável ao inciso I, do artigo 138, CF/88, que trata da hipótese de
insuficiência do estado de defesa. Quando o Estado de Sítio se baseia na hipótese de
declaração de guerra ou invasão armada, o estado de sítio poderá durar até que termine a
declaração de guerra e a invasão armada.
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