RESUMO DO TEXTO O NOVO CPC E A LEITURA TARDIA DE LIEBMAN A POSSIBILIDADE JURÍDICA COMO MATÉRIA DE MÉRITO, DE DHENIS CRUZ MADEIRA.

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RESUMO DO TEXTO “O NOVO CPCC E A LEITURA TARDIA DE LIEBMAN – A POSSIBILIDADE JURÍDICA COMO MATÉRIA DE MÉRITO”, DE DHENIS CRUZ MADEIRA
A obra “O novo CPC e a leitura tardia de Liebman – a possibilidade jurídica como matéria de mérito”, de Dhenis Cruz Madeira, inicia-se abordando a chegada ao Brasil do professor italiano Enrico Tullio Liebman exatamente no período em que entra em vigor o primeiro Código de Processo Civil vigente em todo o território nacional, o CPC de 1939. Nesse sentido, o referido Código contou com a participação de Francisco Campos, um dos principais mentores jurídicos do Estado Novo e ditatorial de Getúlio Vargas e fortemente influenciado pelo Direito Lusitano. Entretanto, apesar de algumas inovações contidas nesta norma, ainda havia uma forte influência da tradição formalista irracional que, nesse contexto, fez Liebman se surpreender com tais regras processuais e a compará-las com o Direito comum medieval.
Importante ressaltar que, o texto expõe a trajetória acadêmica e profissional de Liebman para que possamos compreender o plano de fundo por trás dos pensamentos do jurista italiano. Nessa vertente, antes de chegar ao Brasil, Enrico já havia iniciado sua carreira como docente, posteriormente ocupou a função de professor ordinário e a cátedra de direito processual civil na Universidade de Parma, na Itália. Além disso, graduou-se na Faculdade de Direito de Roma, onde teve como seu mestre Giuseppe Chiovenda, um dos processualistas que desenvolveram o chamado pensamento processual científico na Itália, responsável por sistematizar o estudo do Direito Processual Civil em seu país. Ademais, travou batalhas teóricas com Francesco Carnelutti, um dos parceiros de Chiovenda, acerca da natureza jurídica do título executivo e da coisa julgada.
Nesse contexto, Liebman chegou ao Brasil influenciando a legislação processual brasileira e fazendo discípulos, dentre eles Alfredo Buzaid, que exerceu o cargo de Ministro da Justiça, além de ser apontado como o principal mentor do CPC de 1937, que foi assumidamente influenciado pelas lições liebmanianas. Nessa perspectiva, dentre as várias proposições de Liebman que foram introduzidas no Código vigente, uma delas, acredita-se, foi inserida na legislação por mero desencontro. Esse entendimento se dá porque diante do processo de formulação do Código de Processo Civil de 1937, Buzaid consignou, no artigo 267 e inciso VI, que havia três condições da ação na qual o processualista italiano era adepto: a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade ad causam e o interesse de agir. Entretanto, após a aprovação da lei de divórcio na Itália e outros fatores, o jurista italiano foi induzido a abandonar a tríade das condições da ação, passando a defender, a partir da terceira edição de seu Manual de Direito Processual Civil, que só havia duas condições da ação: a legitimidade ad causam e o interesse de agir. As hipóteses de impossibilidade jurídica do pedido, assim, ficaram configuradas como a falta de interesse de agir.
Válido ressaltar que esta mudança de posicionamento teórico ocorreu justamente no ano em que a norma vigente viria a ser revelado, em 1973. Além disso, “é importante ressaltar lembrar que o atual CPC é fruto de um Anteprojeto cujo texto foi entregue em 1964 e que, após, foi revisto por uma Comissão de Juristas e encaminhada ao Congresso Nacional em 02 de agosto de 1972, para sanção em 11 de janeiro de 1973.” (MADEIRA, p. 132). Ou seja, é provável que Buzaid não teve a oportunidade de ler a obra atualizada de Liebman antes de entregar seu projeto, motivo pelo qual teria mantido a possibilidade jurídica como uma das três condições da ação. Nesse diapasão, em 1982, anos após a entrada em vigor da norma, Buzaid escreveu sobre o tema e não noticiou a mudança teórica de seu mestre, mesmo que muito provavelmente tenha visto o abandono da possibilidade jurídica realizada por seu mestre.
Estranhamente, no próprio CPC de 1973, Alfredo consignou apenas duas condições da ação no art. 3°, esquecendo-se da possibilidade jurídica. Contudo, no inciso VI do artigo 267 do mesmo código, previu a tríade das condições da ação. Neste aspecto, como o Anteprojeto do CPC de 1973 foi entregue antes da publicação da terceira edição do Manual de Liebman, acredita-se que tenha ocorrido uma mera coincidência. Dito isso, Dhenis expõe que, com ou sem propósito de Buzaid, tanto na jurisprudência dos tribunais brasileiros como nos livros de direito processual civil, vê-se a adoção maciça das três condições da ação, prevalecendo tal entendimento nas práticas forenses do Brasil.
Nesse viés, o Novo Código de Processo Civil tenta corrigir a leitura tardia da obra de Liebman que, confessadamente, na Exposição de Motivos, expressa a intenção de adotar a proposição mais próxima do jurista italiano, abandonando a ideia de que a possibilidade jurídica seja uma das condições da ação, incluindo-a como matéria de mérito. No entanto, o texto revela que, para teoria liebmaniana, a possibilidade jurídica deixaria de ser uma condição da ação específica para integrar o interesse de agir, não deixando de fazer parte das preliminares. O NCPC, nessa vertente, compreende que a possibilidade jurídica sequer deve integrar o interesse de agir, passando a ser uma matéria de mérito, sendo, dessa forma, diferente da ideia proposta pelo processualista italiano. Ou seja, o que a nova norma quer é eliminar a possibilidade jurídica como condição da ação e reconhecê-la como matéria de mérito, tornando equivocada a ideia de correção do CPC de 1973 com base na proposta mais recente do teórico italiano.
Dando continuidade, Dhenis Cruz alude que existe uma grande diferença entre se reconhecer a falta de interesse de agir e se julgar improcedente o pedido, visto que na primeira hipótese, ter-se-á apenas a coisa julgada formal, enquanto na segunda, tem-se a coisa julgada material que, em regra, impede a obtenção de uma decisão de mérito pela instauração de procedimento idêntico. Dessa forma, definir se a impossibilidade jurídica pertencerá ou não ao mérito faz toda a diferença para a prática forense, implicando em divergências doutrinárias e jurisprudenciais indesejáveis (MADEIRA, 135). Com isso, se chocam as teorias da asserção, que o demandante não precisaria provar a presença ou não das condições, bastando sua alegação na petição inicial, e a da demonstração ou exposição, na qual a presença das condições da ação pode ser comprovada pelo demandante após a apresentação da petição inicial.
No primeiro caso, a aferição da presença ou não das condições da ação seria realizada pela análise da inicial, à vista do afirmado pelo demandante, por meio de um juízo hipotético, provisório. Em caso de não preenchimento das condições, o juiz deverá prolatar uma sentença de improcedência, exarando, dessa forma, provimento de mérito (decisão definitiva). Já na segunda teoria, caso se constate, posteriormente, a não presença das condições, deve o julgador encerrar o procedimento sem a resolução do mérito (decisão terminativa). Nesse aspecto, na teoria da demonstração ou exposição, se o vício for corrigido, poderá o demandante instaurar novo procedimento e obter uma decisão de mérito, o que não é possível para aqueles que seguem a teoria da asserção, pela ocorrência de coisa julgada material.
Nesse diapasão, o processualista italiano entende que a ação se traduz num direito ao provimento de mérito, separando uma modalidade de ação constitucional (incondicionada) e outra de índole infraconstitucional (condicionada), o que demonstra a proximidade da Teoria Eclética de Liebman ao concretismo. Nesse sentido, a teoria liebmaniana ainda enxerga a necessidade de aferir a natureza (meritória ou não) do provimento jurisdicional para, então, constatar ou não a existência da ação. Nisso, depreende Dhenis que mesmo que o jurista italiano não se preocupasse com o fato de a decisão ser de procedência ou improcedência, preocupava-se em saber se havia existido ou não uma decisão de mérito, pois somente assim poder-se-ia atestar ou não a existênciada ação.
Nota-se, portanto, que Liebman tentou se situar numa posição intermediária, entre a teoria concreta e a teoria abstrata da ação, algo considerado irrealizável.	 Diante disso, o autor entende que seria adequado o abandono completo da teoria das condições da ação por parte dos juristas responsáveis pelo Novo CPC e pelos legisladores, passando a se aproximar mais da ideia de ação constitucional, incondicionada e abstrata, mais ligada ao direito de petição. Nessa questão, Dhenis Cruz entende que não se justifica mais fazer a distinção entre uma ação de índole constitucional e outra de matriz infraconstitucional, visto que, com o Princípio da Supremacia da Constituição, todo direito é constitucional. Assim, o direito à ação é incondicional, constitucional e abstrato por excelência, e tal direito é exercido mesmo que a resposta jurisdicional seja negativa, pois o ato de provocar a jurisdição significa que o indivíduo exerceu seu direito de ação.
Concluindo, entende-se que seria melhor excluir o artigo 17° do NCPC, que diz: “para propor a ação é necessário ter interesse e legitimidade”, uma vez que, ao contrário do que está posto no dispositivo referido, todos podem propor a ação, independentemente de ter interesse e legitimidade, o que não significa que todos farão jus a uma decisão de mérito. Assim sendo, “[...] o interesse e a legitimidade podem muito bem ser meros requisitos para o julgamento meritório, e não condições para exercício do direito à ação.” (MADEIRA, p. 140).
REFERÊNCIAS
MADEIRA, Dhenis Cruz. O novo CPC e a leitura tardia de Liebman: a possibilidade jurídica como matéria de mérito. Minas Gerais, 2012.