RESUMO PROVA DE TEORIA GERAL DO DIREITO

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RESUMO PARA PROVA DE TGD- 1º BIMESTRE
· O que é direito?
Dificuldade da resposta: visão essencialista da língua + ideologia
Dimensão ideológica: depende da sua ideologia, da forma como você enxerga o mundo e o que o cerca.
Visão essencialista (filosófico): o essencialista busca a essência das coisas e é difícil alcançar essa essência. Uma palavra pode aludir a vários significados.
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O termo Direito é ambíguo e vago!
Concepção pragmática do Direito: adoção de uma visão convencionalista da língua. Opta-se por uma redefinição baseada na funcionalidade da palavra quando inserido no contexto em que vivemos. No mundo contemporâneo se utiliza a definição de Direito que tem uma FUNÇÃO SOCIAL.
DIREITO: é um instrumento, meio, técnica, voltado para a decisão jurídica de conflitos sociais.
Estudaremos o Direito por dois enfoques teóricos:
Zetético: Um saber que não tem compromisso necessário com a função social do Direito. Não tem uma articulação direta com a decisão de conflitos. Trata de questões criticas (valorativas), que vão discutir o Direito. É um saber em que a questão ideológica fala alto. Prepara a pessoa para praticar o dogmático.
Dogmático: um saber que tem compromisso necessário com a função social do Direito. Ele é uma técnica para se chegar a finalidade da decisão de conflitos.
Relação entre os dois saberes: A zetética vai problematizar saberes amplamente aceitos no campo dogmático, vai oxigenar! Já a dogmática vai utilizar a zetética para decisão judicial. Ela vai escolher (de forma funcional) uma teoria que a zetética propõe para atender suas necessidades de atender suas perguntas.
· Dogmática Jurídica:
Saber voltado para forma pela qual os juristas conhecem, interpretam e aplicam o Direito (todo seu saber é voltado para chegar a decisão jurídica de conflitos).
A dogmática jurídica foi dividida em três níveis para que se chegue a decisão jurídica de conflito:
Dogmática Analítica: Toda decisão tem que ser feita em cima de uma norma jurídica.
Preocupação: identificar a norma jurídica para poder decidir o caso concreto.
TNJ (Teoria da norma jurídica)- estuda a norma isolada
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TOJ (Teoria do ordenamento jurídico)- estuda a norma inserida em um contexto de normas
As duas se completam para responder o que é a norma jurídica.
Dogmática Hermenêutica: 
Preocupação: interpretar a norma jurídica, retirar o sentido.
-Hermenêutica Jurídica- teorias para decisão jurídica (mais de uma)
Dogmática da Decisão:
Preocupação: Justificar a decisão judicial fundada na interpretação da norma jurídica identificada (exigência constitucional- Art. 93)
· Critérios de distinção entre Direito Positivo e Direito Natural:
1. Fonte do Direito: Razão x Vontade
-Direito Natural: o conjunto de ditames da razão que dizem como devemos agir em sociedade. Essa razão é universal para os jusnaturalistas. Ex.: Hobbes e Locke.
-Direito Positivo: é aquele que é posto (produzido, criado) por atos de vontade da autoridade soberana. Na atualidade o soberano é ESTATAL. Fonte: vontade do soberano.
2. Universalidade x Particularidade:
-Direito Natural: é universal. Válido para todos os tempos, lugares e povos, porque a razão é universal, gerando essa possibilidade.
-Direito Positivo: Particular. É adaptado a cada povo, lugar e tempo. A sociedade se modifica, gerando a necessidade de mudança nas normas. O Direito é historicizado. 
3. Imutabilidade x Mutabilidade:
- Direito Natural: Imutável. 
-Direito Positivo: Mutável. Cada época histórica tem normas próprias, assim essas normas vão mudando de acordo com seu tempo.
4. Modo pelo qual o Direito é conhecido pelos destinatários (publico ao qual a norma é direcionada):
-Direito Natural: conhecido por intermédio da razão, não precisa estar escrito.
-Direito Positivo: conhecido por intermédio de uma declaração de vontade alheia. É necessário que o soberano explicite sua vontade jurídica. O destinatário precisa ler as leis em algum lugar.
5. Objeto dos dois direitos (condutas reguladas, dizer se são obrigatórias, permitidas ou proibidas):
-Direito Natural: os comportamentos regulados são aqueles que são bons ou ruins em si mesmos, de forma incondicional- sem estabelecer condições, requisitos para as ações.
-Direito Positivo: os comportamentos regulados são indiferentes em si mesmo, e só recebem certa qualificação depois de regulados pelo direito positivo. Nada é bom ou ruim em si mesmo, mas ao se normatizar, pode-se inferir valor a norma.
6. Critério de valoração das ações (regra que vai escolher quais condutas vão ser reguladas):
Critério de julgamento, de avaliação de condutas/ações que vão ser reguladas. 
-Direito Natural: estabelece aquilo que é bom ou ruim em si mesmo. As boas você obriga, as ruins você proíbe. Cumprimento por parte dos destinatários- eles acreditam que as ações são boas ou ruins em si mesmas. Há uma adesão ideológica.
-Direito Positivo: o Direito Positivo é relativista axiológico, ou seja, no que tange a valores, tudo é relativo, depende de quem avalia. O valor é subjetivo, irracional. Então o Direito Positivo estabelece aquilo que é útil (o que funciona, que é conveniente ara atingir um objetivo político). Cumprimento por parte dos destinatários- cumprem a lei pois tem medo da sanção.
- Relação entre Direito e Moral: 
 O jusnaturalismo (racionalista) estabelece uma relação direta CONCEITUAL entre Direito e moral. Na verdade, o jusnaturalista identifica que é a mesma coisa. Só é direito o que é moral. Surge assim o direito a desobediência as normas injustas.
O positivista separa CONCEITUALMENTE e RADICALMENTE o direito da moral. Legalidade é completamente diferente de justiça. Qualquer lei tem que ser cumprida mesmo se considerada injusta.
7. Hierarquia entre os dois direitos:
-Perspectiva Jusnaturalista: os dois direitos podem coexistir, mas não tem o mesmo valor. Para o direito natural ele é superior ao positivo. Assim, uma lei positiva só é lei se tiver de acordo com o direito natural. Mas, o direito natural precisa do positivo para ocorrer, pois ele tem sanção jurídica.
-Perspectiva Positivista: o positivismo não reconhece o direito naturalista. Assim, nem se quer existe relação entre os dois. O único direito é o positivo.
· Pressupostos doutrinários do Positivismo Jurídico:
O positivismo Jurídico não é um bloco monolítico.
Positivismo Jurídico
 -Teoria do Direito
 -Ideologia
 -Método
1. POSITIVISMO JURÍDICO ENQUANTO TEORIA DO DIREITO:
1.1- Teoria Coativa do Direito:
O juspositivismo define o direito em função do elemento coação (técnica para reforçar a eficácia estatal no cumprimento das normas jurídicas pela sociedade). O direito é aquele que consegue se impor em ultima instancia por intermédio da força, violência física.
OBS.: Coação é diferente de coercibilidade.
1.2- Teoria legislativa do Direito:
A lei é considerada fonte superior de juridicidade, é vista como a fonte prevalecente do direito. Não esta no mesmo patamar das outras fontes de interpretação jurídica (costumes). A lei tem características que possibilitem: conceber o direito como ordenamento racional da sociedade (uma única pauta de conduta para toas de um determinado território -> governo com limites-> todos no mesmo patamar-> direito impessoal)
A padronização da conduta gera a ordem social. Muda as leis, muda a sociedade.
A idéia do positivismo é gerar segurança jurídica por meio da previsibilidade das ações.
1.3- Teoria Imperativista do Direito:
O Positivismo considera a norma jurídica como um comando. Não é um conselho nem sugestão. Você só pode perceber a norma como ordem porque se conta com o reforço da sanção.
1.4- Teoria do Ordenamento Jurídico:
Conjunto de normas jurídicas vigentes numa determinada sociedade. É formado por um conjunto de milhares de normas. Contam com as seguintes características: unidade, coerência e completude.
1.5- Teoria da interpetração lógica ou mecanicista:
O positivismo jurídico sustenta que na atividade interpretativa do jurista deve prevalecer o elemento declarativo frente ao criativo ou produtivo do direito. Deve haver a eliminaçãoda subjetividade e variáveis.
->Toda declaração deve ter por base uma norma jurídica.
-> Deve-se interpretar o dispositivo legal para aplicar ao caso concreto.
-> Raciocinar pela forma dedutiva. Partir de premissas gerais (leis) para uma premissa menor (caso concreto) chegando a uma conclusão particular (decisão judicial).
Através desses pontos, não há dificuldade para se alcançar a decisão judicial, por isso aplicação mecanicista da lei.
2. POSITIVISMO JURIDICO ENQUANTO IDEOLOGIA:
“Obediência da lei enquanto tal, porque é lei”- Bobbio.
A ideologia vai denotar um conjunto de leis tidas como boas pelos positivistas, em detrimento da dimensão ideológica.
Ao invés do pluralismo jurídico, só existe um direito valido, o direito colocado pelo estado.
A lei é justa porque obedece a um procedimento, não é colocada de forma autoritária. Tem características muito importantes e essenciais: GERAIS (valem para todos), ABSTRATA (regulam ações não pessoas), CONHECIDAS (democrática), FRUTO DA VONTADE GERAL (democracia indireta) e POSITIVADAS, por isso devemos respeitá-las.
· Positivismo Extremado: a lei é o meio necessário para realizar a ordem. Enfatiza-se o argumento da sanção.
· Positivismo Moderado: a lei é a forma mais perfeita de direito, por isso devo obedecê-la. Moderado porque no discurso a palavra força não aparece (mas reconhecem que em ultima instancia a força é necessária)
3. POSITIVISMO JURÍDICO ENQUANTO MÉTODO:
O jurista deve estudar o direito da mesma forma que o cientista estuda a realidade natural (descreve, explica o que é, mas não faz juízo de valor).
Influência do positivismo filosófico-> visão cientificista (estuda o que for empiricamente comprovado)-> critica ao direito natural que trabalha com noções metafísicas.
· O positivismo pretende instituir uma metodologia, uma forma de olhar o direito como sendo a melhor.
· Enquanto cientista somente espera-se que você tenha aparato intelectual para explicar a realidade fenomênica da norma jurídica, sem dizer como o direito deveria ser.
· Radical critica ao direito natural que diz que o direito é aquilo que é justo e não temos como comprovar empiricamente isso. Justiça é um valor, no campo dos valores tudo é relativo, depende de quem avalia.
· A CONSTRUÇÃO DE UMA CIÊNCIA DO DIREITO EM HANS KELSEN
Se quisermos estudar o direito, tem que ser feito de forma cientifica, estudando-o de forma racional.
O propósito de Kelsen com a Teoria Pura do Direito é oferecer uma teoria geral dos direitos positivos estatais de todo o mundo.
- Pressuposto político da TPD: existência de um Estado moderno. Para que haja um conhecimento 
cientifico dos direitos positivos estatais é preciso um poder político suficientemente grande para impor com exclusividade naquele território o direito.
· Prefácio da TPD:
Anuncio de uma tarefa nunca antes realizada no pensamento jurídico: o de construir um pensamento científico do Direito buscando objetividade e certeza.
A importância do pensamento científico: ele é superior a todos os outros, oferece segurança teórica, possui um método de sucesso. Essa segurança teórica gera segurança jurídica. Como? Controlando a forma pela qual o juiz interpreta e aplica o direito.
O que é essa ciência? A perspectiva de Kelsen é o neopositivismo ou positivismo lógico (trazer lógica para dentro do direito -> fazer uma analise da linguagem que foi colocada pelo legislador na hora de produzir o direito positivo) 
Não é possível estudar o direito, de forma pura e científica, se observarmos as normas enquanto o caráter de serem justas ou injustas, boas ou ruins, enfim, com julgamentos de valor. Para Kelsen, o cientista do Direito deve avaliar a norma sob seu aspecto formal, procedimental, sob o viés da validade. Observa-se a manifestação da forma, e não do conteúdo (no sentido traçar julgamentos de valor, papel que cabe ao legislador), numa linguagem própria da ciência do direito (procedimental, formalista). Essa analise da linguagem da norma, tiraria a ambiguidade, vagueza, contradição, lacuna.
· A “Teoria Pura do Direito”:
#Teoria: proposta de interpretação de um campo da realidade
Queremos interpretar o fenômeno jurídico, explicar o campo da realidade jurídica, mas não de qualquer forma, mas de forma científica partindo de um método, com todas as características de ciência: objetividade, generalidade e sistematicidade. Criando uma linguagem artificial (é medida por uma preocupação com a forma)
#Pura: a teoria jurídica é pura porque pretende garantir um conhecimento apenas dirigido ao direito (emancipar o direito, conhecimento autônomo). Há uma tentativa de mandar pra longe qualquer aspectos que não vão ser reconhecidos como rigorosamente jurídicos.
O direito é visto por vaias disciplinas, mas o que ele tem que é exclusivamente dele? Kelsen tenta responder a essa pergunta para dar autonomia ao estudo do Direito, evitar misturar de categorias e métodos advindos de outras áreas.
OBJETIVO DE KELSEN: Formar um campo específico e um conhecimento dotado de categorias de conceitos próprios para lidar com as especificidades dos problemas eminentemente jurídicos. Delimitar o campo de estudo.
A fim de conseguir a resposta do que é eminentemente jurídico, Kelsen cria níveis de purificações.
· Níveis de Purificação
1. Purificação Político-ideológica:
- Severa distinção entre conhecimento jurídico e política.
- Nesse primeiro modo de purificação a justiça (que é subjetiva) foi posta de lado, por exclusão dela, vamos chegar ao abjeto de estudo de Kelsen.
- A teoria científica quer somente descrever, explicar, dizer o que é, compreender o Direito positivo, sem valorá-lo/julgá-lo. A política, ao contrario, quer prescrever (dizer como deveria ser) o Direito, construindo um Direito ideal.
- Deve-se então, “purificar” o conhecimento jurídico cientifico de toda tentativa de legitimar ou desqualificar o Direito. O fator ideológico é um obstáculo à objetividade do conhecimento científico.
- PERSPECTIVA DE KELSEN: Eu não tenho, enquanto cientista do Direito, como saber quais foram os fatores de formação do Direito. Não tenho como saber as motivações psicológicas e econômicas. Para Kelsen, precisamos pegar o fruto de todas essas influências.
2. Purificação antijusnaturalista:
-Kelsen vai dizer que o Direito Natural identifica direito como justiça. Para os jusnaturalista o direito válido é o direito justo. Portanto não há como eu ter um conhecimento racional sobre esses valores.
- Com a sua pretensão de cientificidade, Kelsen, não quer se deixar contaminar por qualquer aspecto político. E o jusnaturalismo é exatamente isso, pois assume uma posição de valor (justiça)! Só é Direito se ele for justo.
- Para Kelsen, o Direito Natural é uma proposta que pretende dar fundamentação metafísica e política para o Direito.
- Kelsen diferencia o plano das explicações do das justificações (Para Kelsen, não cabe ao cientista do Direito, na busca exatamente deste caráter “científico”, buscar mensurar fatores tão subjetivos e vazios como estes destacados pelos jusnaturalistas, que são as justificações das normas. Cabe ao cientista do Direito, na verdade, explica-las, observando as práticas e métodos do Direito Positivo. Assim, a justificação entra em no campo do conteúdo, e a explicação se encaixa melhor no olhar sobre a forma.)
- A TPD ao olhar o Direito Natural dessa forma, quer separar questões de justiça e a questão da validade da forma! Uma norma não é jurídica pelo fato dela ser justa, nem toda norma jurídica é justa! Porque não é possível provar cientificamente que o Direito Positivo é justo ou injusto.
- Moralidade e legalidade da norma jurídica são aspectos completamente separados.
3. Purificação intra-normativa:
- Necessidade de determinar as diferenças específicas do objeto temático da ciência do direito em relação ao âmbito normativo como um todo (separar as normas jurídicas das normas religiosas, sociais, morais...)
- Viver em sociedade não permite que se viva com liberdade absoluta -> Sendo necessários varias regras (e essas normas não só jurídicas, mas também religiosas,costumeiras, morais, sociais, técnica, etc.-> o mundo normativo é o conjunto dessas normas)
- essa purificação (4ª) é achar a diferença entre as normas jurídicas entre todas as outras normas que compõe o mundo normativo-> Essa diferença é a SANÇÃO JURÍRIDICA que tem como característica: 
 Externa/exteriorizada: Externa-> ela é heterônoma. Ela é colocada por um 3º que não fez parte da ação que esta sendo julgada. Exteriorizada-> a sanção é percebida pelo exterior (outras pessoas – que não estão sofrendo a sanção – veem o indivíduo ser punido).
 Institucionalizada: A institucionalização indica que a sanção é organizada pelo Estado, em norma jurídica (que tem dentro, a conduto e a sanção) e o Estado conta com um aparato policial e judicial para aplicar a norma. Isso acarreta 3 conseqüências/características:
-certeza (para toda a conduta tem que ter norma) 
- proporcionalidade entre o ilícito e a sanção - (justa medida entre o delito e a sanção) 
-impessoalidade (na hora de aplicar a sanção, existe órgãos jurídicos especializados previamente instituídos – antes de a conduta ocorrer – para aplicar a sanção jurídica de maneira impessoal, sem levar em conta quem a pessoa é).