Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Considerações iniciais - Procedimento executivo é o conjunto de atos praticados no sentido de alcançar a tutela jurisdicional executiva, isto é, a efetivação/realização/satisfação da prestação devida, seja ela uma prestação de fazer, de não fazer, de pagar quantia ou de dar coisa distinta de dinheiro. - Não existe apenas uma espécie de procedimento executivo, nem tampouco existe um procedimento executivo padrão. A depender da natureza do título que certifique o direito cuja satisfação se busca (se judicial ou extrajudicial) e a depender da natureza da prestação que se pretende impor ao executado (prestação de fazer, de não fazer, de pagar quantia ou de dar coisa distinta de dinheiro), é possível que o legislador estabeleça séries específicas de atos executivos a serem praticados, construindo procedimentos distintos para cada uma dessas situações. - É possível observar a existência de procedimentos executivos especiais, como ocorre, por exemplo, com o procedimento para a execução de alimentos ou com o procedimento para pagamento de quantia instaurado pela ou contra a Fazenda Pública, que se distinguem do procedimento executivo genérico para pagamento de quantia. DEMANDA EXECUTIVA Conceito: Demanda é um termo que serve para designar tanto o ato de provocar a jurisdição, isto é, a postulação (demanda-ato), como para designar o próprio conteúdo dessa postulação, isto é, aquilo que se põe à análise do Poder Judiciário (demanda-conteúdo). Se a demanda tem por escopo a satisfação de um direito já certificado (seja num título executivo judicial ou extrajudicial) e que até então não foi satisfeito (inadimplemento), tem-se então uma demanda executiva. Chamamos de demanda executiva aquela provocação da atividade jurisdicional que contém uma pretensão executiva (efetivação/realização/satisfação de um direito a uma prestação), calcada numa determinada causa de pedir (título executivo e inadimplemento/lesão), em função da qual os titulares das situações jurídicas materiais descritas no título executivo passam a estar vinculados na relação processual. Processo Civil Início do procedimento executivo 1. Por provocação do magistrado - demanda formulada pelo Poder Judiciário. Ato de provocação da jurisdição - nascido do próprio órgão jurisdicional, como uma espécie de auto provocação - que contém um motivo (causa) e um objetivo (pretensão). A diferença é que, em casos tais, o ordenamento autoriza que essa demanda seja formulada pelo próprio Poder Judiciário e sob uma forma específica (normalmente, por meio de despacho proferido nos autos). * Existem autores que formulam em sentido contrário: "Não existe execução ex officio no processo civil.’’ Ex. Execução trabalhista e pelo art. 536 e 538 do CPC. 2. Por provocação da parte • Ação de execução de título extrajudicial - petição inicial (Art. 798). Sempre iniciará por provocação da parte interessada e necessariamente vai deflagrar um processo autônomo de execução. Não se pode, pois, falar em execução fundada em título executivo extrajudicial desenvolvida como fase de um processo sincrético. • Cumprimento de sentença de título de lavra de autoridade incompetente para processar a execução por ação autônoma (Art. 515, §1º). • Cumprimento de sentença como fase do procedimento - petição simples (Arts. 513, §1º; 520). Não precisa necessariamente satisfazer todos os requisitos de validade de uma petição inicial, mas deve satisfazer requisitos mínimos necessários à compreensão dos limites da pretensão deduzida. Elementos estruturantes da demanda executiva 1. Partes - Elemento subjetivo 1.1. Legitimidade ativa Art. 778. Pode promover a execução forçada o credor a quem a lei confere título executivo; (legitimação ordinária) §1º Podem promover a execução forçada ou nela prosseguir, em sucessão ao exeqüente originário: I – o Ministério Público, nos casos previstos em lei*; II – o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por morte deste, lhes for transmitido o direito resultante do título executivo; III – o cessionário, quando o direito resultante do título executivo lhe foi transferido por ato entre vivos; IV – o sub-rogado, nos casos sub-rogação legal ou convencional. * O MP tem legitimidade extraordinária para executar em alguns casos. A) A afirmação de ser credor e a admissibilidade. Não é o "credor" que pode promover a execução. Pode promover a execução " quem se afirmar credor". Se assim não fosse, não se conseguiria explicar o processo de execução promovido por parte ilegítima. B) Credor cujo nome não está consignado no título e legitimidade para a execução. Há casos em que o nome do credor não aparece no título executivo, mas isso não o impede de promover a execução. Veja exemplos: (i) o caso da execução do capítulo da sentença relativo aos honorários advocatícios: o advogado, embora não tenha sido parte na fase de conhecimento, é legitimado ordinariamente para a propositura da demanda executiva. (ii) a execução proposta pelo substituído, fundada em sentença proferida em processo conduzido por um substituto processual (a vítima pode promover a execução de sentença proferida em processo coletivo, cujo objeto tenha sido a tutela de direitos individuais homogêneos, promovido por legitimado extraordinário). TEORI ZAVASCKI lembra ainda o caso do endosso em branco de um título de crédito, que legitima o portador do título a promover a sua execução, "mesmo que o seu nome não tenha sido aposto no verso da cártula. ” - É possível imaginar hipótese de o Ministério Público atuar como legitimado ordinário, defendendo interesse próprio. Pense-se, por exemplo, em eventual litígio envolvendo o Ministério Público e o ente político a que esteja ligado, em que se discuta a liberação de parcela orçamentária dedicada ao MP. Vitorioso na causa, o Ministério Público poderia promover a demanda executiva como legitimado ordinário. - Há hipóteses em que o procedimento executivo pode instaurar-se ex offício. São raras, mas existem. É o que acontece com a execução das decisões baseadas no art. 497, art. 498 e art 536, CPC. 1.2. Legitimidade passiva Art.779. A execução poderá ser promovida contra: I - o devedor, reconhecido como tal no título executivo; II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor; legitimação passiva derivada III - o novo devedor que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo; assunção da dívida legitima o novo devedor a conduzir o polo passivo. Exige-se o consentimento do credor; sem ela, o negócio é ineficaz em relação ao cedido. IV - o fiador do débito constante em título extrajudicial*; aquele que presta a fiança em juízo, por termo nos autos, em favor de um dos sujeitos do processo. V – o responsável, titular do bem vinculado por garantia real, ao pagamento do débito; V - o responsável tributário, assim definido na lei. * Na hipótese de cumprimento de sentença, o fiador, coobrigado ou corresponsável devem necessariamente participar da fase de conhecimento para se habilitarem como partes legítimas (Art. 513, §5º e enunciado n. 268 do STJ). Uma sentença condenatória não pode ser executada contra o fiador convencional que não participou do processo de conhecimento. Súmula do STJ, n. 268: O fiador que não integrou a relação processual na ação de despejo não responde pela execução do julgado. - A questão do legitimado passivo na execução passa, sobretudo, pelo exame da responsabilidade pelo cumprimento da obrigação: todo aquele a quem se puder imputar o cumprimento de uma prestação pode ser sujeito passivo da demanda executiva, seja ele o devedor principal ou o responsável, como o fiador. 1.3. Litisconsórcio na execução É possível a formação de litisconsórcio na execução, seja ele ativo (mais de um exeqüente), passivo (mais de um executado) ou misto (mais de um exeqüentee mais de um executado). • Litisconsórcio facultativo e a vinculação ao título executivo Por conveniência das partes - é o que ocorre quando, por exemplo, o credor propõe a sua demanda contra dois ou mais dos devedores solidários, ou quando dois ou mais credores solidários propõem a sua demanda executiva contra o devedor comum. A formação do litisconsórcio facultativo simples, implica cumulação de demandas - uma cumulação subjetiva de demandas -, de sorte que, para avaliar a admissibilidade da sua formação, é necessário avaliar os requisitos de admissibilidade da cumulação de demandas executivas. Art. 780 O exequente pode cumular várias execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, quando o executado for o mesmo e desde que para todas elas sejam competentes o mesmo juízo e idêntico o procedimento. Três as situações que merecem destaque: a) A e B não podem demandar contra o devedor comum C, se o crédito de A se funda no título X e o crédito de B se funda no título Y. Para que se possa formar o litisconsórcio facultativo ativo, é necessário que A e B sejam, em conjunto, credores de C com base em ambos os títulos (X e Y) ou, se houver apenas um título, que sejam eles, em conjunto, credores de e em razão deste único título. b) A não pode demandar contra os devedores C e D, se o crédito de A em face de C se funda no título X e o crédito em face de D se funda no título Y. Para que se possa formar o litisconsórcio facultativo passivo, é necessário que C e D sejam, em conjunto, devedores de A com base em ambos os títulos (X e Y) ou, se houver apenas um título, que sejam eles, em conjunto, devedores ele A em razão deste único título. c) A e B não podem demandar contra os devedores C e D, se o crédito de A se funda no título X e o crédito de B se funda no título Y. Para que se possa formar aí o litisconsórcio facultativo m isto, é necessário que A e B sejam, em conjunto, credores de C e D com base em ambos os títulos (X e Y) ou, se houver apenas u m título, que sejam eles, em conjunto, credores de C e D em razão deste único título, bem assim que C e D sejam, em conjunto, devedores de A e B com base em ambos os títulos (X e Y) ou, se houver apenas um título, que sejam eles, em conjunto, devedores de A e B em razão deste único título. • Litisconsórcio necessário Art. 842 Recaindo a penhora sobre bem imóvel ou direito real sobre imóvel, será intimado também o cônjuge do executado, salvo se forem casados em regime de separação absoluta de bens. A intimação do cônjuge é essencial à validade dos atos processuais subsequentes, salvo se tratar de bem do cônjuge casado em regime de separação absoluta. Há quem exija a intimação do companheiro, se houver prova da união estável nos autos. Intimado o cônjuge (ou o/a companheiro/a), passa ele a compor o polo passivo da demanda executiva, o que configura típico caso de litisconsórcio ulterior passivo necessário. - É admissível a figura do litisconsórcio eventual na demanda executiva. Entende-se por litisconsórcio eventual aquele que se forma no polo passivo da demanda em função da formulação, pelo autor, de mais de um pedido, em ordem sucessiva, a fim de que o segundo seja acolhido, em não o sendo o primeiro (art. 326, CPC). Isso é possível quando, por exemplo, a demanda principal executiva é dirigida à sociedade empresária, mas o exeqüente formula pedido subsidiário dirigido aos seus sócios, pugnando que, mediante a desconsideração da personalidade jurídica daquela, o patrimônio destes últimos, passe a responder pela dívida. • Intervenção de terceiros A) Modalidades já conhecidas: assistência e recurso de terceiro. Cabíveis no procedimento executivo • Assistência: Pense no caso de um terceiro, atingido pela eficácia reflexa da sentença, assistir o executado na alegação de invalidade do título, em razão de falta de citação; O cessionário pode intervir como assistente litisconsorcial no caso de cessão de crédito, caso o executado não consinta com a sucessão processual do exeqüente/cedente; ARAKE DE Assis defende, ainda, a possibilidade de o adquirente da coisa penhorada assistir ao executado-alienante na defesa da higidez do negócio, eventualmente considerado como fraude à execução. Cogita-se, ainda, do caso de terceiro, que deveria ter sido litisconsorte necessário unitário passivo na fase de conhecimento, vir ajuízo para impugnar a sentença exequenda, que foi proferida em processo sem a sua citação; o terceiro, nesse caso, seria assistente litisconsorcial do executado, ambos co-titulares do direito potestativo de invalidar a sentença nula. Ex: Um imóvel foi adquirido em um leilão extrajudicial promovido por um banco. O antigo proprietário do imóvel vendido propôs ação anulatória da arrematação, citando apenas o banco, esquecendo-se do arrematante, atual proprietário da coisa. Como se tratasse de ação anulatória de ato jurídico, todos os seus participantes são litisconsortes necessários unitários passivos. O arrematante interveio na execução da sentença, do capítulo que determinava a devolução do imóvel ao proprietário original, que vencera a demanda anulatória, alegando a nulidade da sentença (vício transrescisório), por falta de citação de litisconsorte necessário. No caso, a assistência litisconsorcial ainda mais se justificava, pois, o executado, que fora citado no processo de conhecimento, não alegou o defeito da sentença. • Recurso de terceiro: O recurso de terceiro na execução, sempre cabível quando for permitida a assistência, pode ainda ser vislumbrado no caso de litisconsorte necessário não-citado, como na hipótese do cônjuge do executado, recaindo a penhora sobre imóvel. B) Modalidades específicas de intervenção de terceiros na execução • Protesto pela preferência O credor com título legal de preferência (com privilégio ou com direito real de garantia) pode intervir na execução e protestar pelo recebimento do crédito, resultante da expropriação do bem penhorado, de acordo com a ordem de preferência. O credor hipotecário ou pignoratício intervém na execução, com uma petição simples, informando e provando o seu crédito garantido, pedindo para ser informado sobre o andamento da execução, de modo a que se observe a sua preferência. Note que o credor, nesse caso, não precisa ter penhorado o bem expropriado: ele intervém no processo para pedir a preferência no recebimento do dinheiro produto da expropriação. Não implica alteração de competência, mesmo que o terceiro seja ente federal - Súmula 270 STJ Art. 908, § 2º Não havendo título legal à preferência, o dinheiro será distribuído entre os concorrentes, observando-se a anterioridade de cada penhora. • Concurso especial de credores (penhoras sucessivas) Se houver penhoras sucessivas sobre o mesmo bem, surge a necessidade de que todos credores penhorantes participem da fase de pagamento. Cada um virá a juízo afirmando o seu crédito e provando a respectiva penhora. Concorrerão pelo crédito resultante da expropriação do bem penhorado. Art. 908. Havendo pluralidade de credores ou exequentes, o dinheiro lhes será distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas preferências. • Exercício de benefício de ordem pelo fiador Trata-se do benefício de ordem, direito potestativo do fiador. Nessa situação, o devedor, que eventualmente pode não ser parte da execução, necessariamente passará a dela fazer parte, já que um bem seu pode vir a ser penhorado. O contraditório impõe que se traga ao processo o devedor, sobre cujo patrimônio poderá recair a execução. Art. 794. O fiador, quando executado, tem o direito de exigir que primeiro sejam executados os bens do devedor situados na mesma comarca, livres e desembargados, indicando-os pormenorizadamente à penhora. 2. Causa de pedir: É equivocado pensar que, para deflagrar o procedimento executivo, basta que a parte interessada manifeste a sua pretensão executiva. É necessárioque, como ocorre em toda e qualquer demanda, a parte exequente exponha o motivo com base em que formula aquela pretensão. • Elementos permanentes a) existência de obrigação certa, líquida e exigível; que precisa ser provada mediante a exibição de um título executivo judicial ou extrajudicial b) inadimplemento; que cause lesão ao direito certificado do credor • Elementos acidentais c) implemento de condição ou termo; nos casos em que a exigibilidade da prestação do executado depender disso. d) afirmação de contraprestação; nos casos em que o dever de prestar do executado depender do prévio cumprimento de um dever pelo exeqüente. 3. Pedido – satisfação/realização/efetivação de direito à prestação. - Objeto imediato: pretensão de concessão da tutela jurisdicional executiva, com a consequente tomada de providências executivas. O exequente tem que indicar a espécie de execução que prefere - Art798, II, a. Observada a cláusula geral de proteção do executado contra o abuso do direito pelo credor – Art. 805 Assim, por exemplo, ao pleitear a execução de uma prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa distinta de dinheiro, deve o exequente indicar a medida executiva que pretende seja utilizada para alcançar a finalidade almejada. Por se tratar de objeto imediato do pedido, o magistrado não fica a ele vinculado, podendo valer-se de outro modo de efetivação da tutela jurisdicional, independentemente de pedido da parte. - Objeto mediato: bem da vida que se pretende alcançar (por exemplo, o pagamento de uma quantia, um fazer, um não fazer, a entrega de uma coisa distinta de dinheiro). - Há de ser certo, líquido e exigível, o pedido deve ser expresso quanto ao que se pretende e delimitado quanto à quantidade/qualidade do objeto da prestação. - Aplica-se ao pedido executivo a diretriz do art. 323 do CPC • Cumulação de pedidos Art. 780. O exequente pode cumular várias execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, quando o executado for o mesmo e desde que para todas elas seja competente o mesmo juízo e idêntico o procedimento. É necessário que: (i) haja identidade de partes (ii) o juízo seja competente para apreciar as demandas executivas cumuladas, (iii) que o procedimento executivo necessário para a solução dessas demandas seja idêntico. Exemplos: a) Formulação de apenas um pedido com base em mais de uma causa de pedir (concurso objetivo próprio de pretensões); é o que se dá quando, por exemplo, um determinado contrato, garantido por nota promissória emitida por um dos contratantes, não é cumprido. Nesse caso, pode o credor cobrar a dívida do devedor seja com base no próprio contrato, desde que satisfaça ele os requisitos para que se considere um título executivo extrajudicial, seja com base no título cambial. b) Formulação de mais de um pedido com base em mais ele uma causa de pedir. Não se exige conexão entre os motivos ou entre os pedidos. Tem-se aqui uma hipótese de cumulação própria simples de demandas executivas. c) Quanto à cumulação de execuções fundadas em dois ou mais títulos judiciais distintos, a questão a ser enfrentada diz respeito à competência do juízo perante o qual se vai requerer a cumulação. Pode-se dizer que a cumulação de execuções fundadas em distintos títulos judiciais somente é possível em duas situações: (i) se os títulos judiciais emanaram de um mesmo órgão jurisdicional, caso em que será sua a competência para executá-los ou (ii) se um dos títulos judiciais emanou do juízo onde se encontram os bens sujeitos à expropriação ou do juízo do domicílio do executado. - Não se vislumbra a possibilidade de cumulação de demandas executivas fundadas, uma delas, em título judicial, e outra em título extrajudicial. - Por fim, é preciso dizer que, mesmo sendo único o título executivo do qual se possa extrair distintos direitos a prestação, isso não quer dizer que será possível cumular, num só procedimento, todas essas demandas executivas. Do mesmo modo que é possível cumular execuções com base em títulos distintos, desde que atendidos os requisitos legais, é possível também que não seja lícito cumular execuções, ainda que seja a único o título do qual emanem as pretensões executivas. - Tem-se aqui, no âmbito dos títulos executivos judiciais, uma consequência prática da teoria dos capítulos de sentença: é possível que, para cada capítulo decisório, o credor deva valer-se de um procedimento executivo próprio. O mesmo vale para os títulos executivos extrajudiciais: se encerram, por exemplo, u m direito à entrega de coisa e um direito ao pagamento de quantia, tais prestações deverão ser buscadas em execuções autônomas. Petição que veicula demanda executiva • Requisito geral: afirmação de inadimplemento consubstanciado em título executivo São dois requisitos específicos: a) a apresentação de um título executivo a partir do qual se possa aferir a existência de um direito a uma prestação líquida, certa e exigível; b) a afirmação, pelo exequente, deque houve inadimplemento do executado quanto ao dever jurídico que é correlato a esse direito de prestação. A não apresentação do título executivo ou a não afirmação de que houve inadimplemento enseja a inadmissibilidade do procedimento. Art. 786 A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível consubstanciada em título executivo. Conceito de inadimplemento: Inexecução de um dever jurídico. Classificação: Pode ser imputável ou inimputável ao devedor: a) O inadimplemento inimputável ao devedor e a extinção do vínculo obrigacional (vs. inadimplemento voluntário - culposo). O inadimplemento cujas consequências não podem ser atribuídas ao devedor; isso normalmente ocorre nos casos em que (i) não agiu ele com culpa e (ii) não há norma jurídica que lhe atribua qualquer responsabilidade b) O inadimplemento é imputável quando as consequências podem ser atribuídas ao devedor. Pode ser que essa imputabilidade (i) decorra de ter ele agido com culpa em sentido amplo (negligência, imprudência ou imperícia), caso em que o inadimplemento é imputável por ter sido culposo - também chamado de inadimplemento subjetivamente imputável-, (ii) ou decorra de uma imposição da norma jurídica, caso em que o inadimplemento é imputável nada obstante a ausência de culpa do devedor- também conhecido como inadimplemento objetivamente imputável; exemplo desse último é o que se dá nas hipóteses em que a inexecução decorre de fato alheio e não imputável ao devedor, como o caso fortuito ou a força maior, mas, ao tempo do evento alheio à sua vontade, já estava ele em mora (art. 399, CC), ou se o sujeito expressamente se responsabilizou por arcar com as consequências do caso fortuito ou da força maior (art. 393, CC). Também pode ser absoluto ou relativo: a) Utilidade/possibilidade na prestação e o inadimplemento absoluto. É absoluto quando a inexecução do dever jurídico torna a prestação material ou juridicamente impossível, ou ainda a torna inútil para o credor. Há impossibilidade material da prestação quando, por exemplo, a coisa que deveria ser entregue se deteriorou ou se perdeu. Há impossibilidade jurídica da prestação quando, por exemplo, o fazer convencionado - fornecimento de determinados medicamentos - se tornou ilícito em virtude de superveniência de lei que determinou a retirada daqueles medicamentos de circulação comercial. Há inutilidade da prestação quando, por exemplo, o cumprimento tardio do dever jurídico deixa de ser objetivamente interessante para o credor. OBS. Somente o inadimplemento absoluto converte a obrigação específica em perdas e danos. b) O inadimplemento é relativo quando, a despeito do retardamento ou do cumprimento imperfeito do dever jurídico, ainda é possível e útil a prestação. Normalmente decorre da mora do devedor, embora com ela não se confunda, vez que, para a caracterização da mora, é irrelevante verificarse ela resultou na impossibilidade ou inutilidade da prestação; afora isso, é possível também cogitar de mora do credor (art. 394, CC). OBS: É possível que o inadimplemento absoluto seja culposo ou fortuito, o mesmo valendo para o inadimplemento relativo. Inadimplemento, mérito e admissibilidade. Entende-se inexistir interesse de agir na demanda executiva em que não se verifica a afirmação do inadimplemento. OBS 1. A ausência de afirmação do inadimplemento é problema de admissibilidade. A afirmação do inadimplemento, comissivo ou omissivo, é requisito de admissibilidade do procedimento executivo. A princípio, não é necessário demonstrar o inadimplemento, pois, normalmente, o inadimplemento constitui uma conduta omissiva do devedor (não fazer, não entregar a coisa, não pagar), o que torna difícil a prova documental dessa alegação de fato. Quando se tratar, porém, de inadimplemento perpetrado por ato/conduta comissivo do devedor (por exemplo, o devedor praticou o ato em relação ao qual tinha o dever jurídico de abster-se), além da afirmação do inadimplemento, cabe ao exequente a sua demonstração, porque aí é seu o ônus da prova. OBS. 2. A verificação da existência/inexistência do inadimplemento é problema de mérito. Como normalmente o inadimplemento constitui um ato/conduta omissivo do devedor, é natural que a discussão sobre essa questão de mérito somente surja em sede de defesa do executado, onde se invoca a objeção de pagamento direto ou qualquer das exceções de pagamento indireto. Nesse caso, porém, por se tratar de fato novo invocado pelo executado, cabe a ele o ônus da prova. OBS. 3. Mérito na Execução? A não satisfação do dever jurídico, que corresponde ao inadimplemento, é pressuposto de fato para o acolhimento, no mérito, da pretensão executiva. a) O pedido na execução é de satisfação, não de certificação do direito. b) A causa de pedir na execução constitui-se da afirmação da existência de um direito reconhecido em um título e da afirmação de não realização da prestação debitória. c) Decisões sobre a causa de pedir e/ou pedido executivos serão decisão sobre o mérito executivo. Exemplos. e.x. 1. Alegação de prescrição. e.x. 2. Alegação de impenhorabilidade de bem. e.x. 3. Decisão que penhora bem. e.x. 4. Decisão que impõe astreintes. Inadimplemento vs. Exigibilidade. A prestação exigível – exercitável imediatamente - pode ser realizada (adimplida) ou não (inadimplida). Somente quando o direito de prestação é exigível é que se pode falar em adimplemento ou inadimplemento. Tem-se duas conclusões: (i) a exigibilidade é um atributo inerente ao direito de prestação, enquanto que o adimplemento/inadimplemento lhe é externo (um modo de ser do direito, como afirma CARNELun-164); (ii) a exigibilidade precede o inadimplemento, de sorte que, para que se possa afirmar que não houve pagamento, é necessário que se avalie se o direito de prestação já era, antes disso, exigível ou não. Somente se poderá falar em inadimplemento se o direito de prestação era exigível. A exigibilidade é uma situação jurídica, o inadimplemento é um fato. Inadimplemento e a existência de deveres recíprocos. Havendo deveres recíprocos, o credor, ao requerer a execução, deve provar que adimpliu sua parte, sob pena de indeferimento da petição inicial e extinção do processo de execução. Em casos tais, se o exequente não cumpriu a sua própria prestação, ou se a cumpriu de modo imperfeito, poderá o executado, invocando a exceção substancial de contrato não cumprido, recusar-se ao adimplemento. A) Art. 787 CPC – Exceção de contrato não cumprido Art. 787 Se o devedor não for obrigado a satisfazer sua prestação senão mediante a contraprestação do credor, este deverá provar que a adimpliu ao requerer a execução, sob pena de extinção do processo. Exceção substancial: É uma espécie de contradireito de que o sujeito passivo de uma relação jurídica (que, no processo, costuma ser o réu/executado) dispõe em face do sujeito ativo de uma relação jurídica (que, no processo, costuma ser o autor/exequente), que tem aptidão para impedir ou retardar a eficácia da sua pretensão. As exceções substanciais são sempre defesas indiretas, ou seja, com elas não se negam os fatos afirmados pelo autor/exequente para fundar sua pretensão, nem as consequências jurídicas extraídas; traz-se fato novo apto a neutralizar sua eficácia. Dilatória é a exceção cujo acolhimento apenas retarda esses efeitos. A exceção de inadimplemento só tem razão de ser se a prestação devida pelo executado já for exigível. O principal efeito do acolhimento da exceção do contrato não cumprido é, pois, a suspensão da exigibilidade da prestação devida pelo executado. A prova documental do adimplemento da prestação cabível ao exequente, não é e nem pode ser vista como um requisito de admissibilidade da demanda executiva OBS 1. A exceção de contrato não cumprido é uma exceção substancial dilatória: é um contradireito que não extingue a pretensão do exequente. OBS 2. Se é um contradireito, não pode ser exercido pelo juiz de ofício. OBS 3. A não invocação pelo devedor do contradireito no seu prazo de defesa na execução implica a operatividade da preclusão, tornando exigível o direito do credor. OBS 4. O acolhimento da exceção substancial: a recusa do exequente no cumprimento e a decisão: inadmissibilidade ou improcedência? Extinção sem apreciação do mérito. Não pode o juiz, acolhendo a exceção do contrato não cumprido, julgar improcedente a demanda executiva formulada pelo exequente. Isso porque, como já se viu, ao suscitar uma exceção substancial dilatória, o executado não nega a existência do direito do exequente; ele apenas busca retardar, temporariamente, os efeitos da pretensão dele resultante, através do retardamento (legítimo) do adimplemento da sua própria prestação. Desse modo, não se pode dizer, tecnicamente, que a demanda executiva é improcedente. Também não se pode dizer que ela é procedente, visto que, a despeito da certeza, liquidez e exigibilidade do direito invocado pelo exequente, há um contradireito do executado que legitima o seu inadimplemento. Se exequente, se recusa, injustificadamente, a cumprir ou depositar a sua própria prestação, o melhor caminho aí é o juiz determinar a intimação do exequente para que, num determinado prazo, venha cumprir ou depositar a prestação que lhe cabe, sob pena de configuração de abandono unilateral, que é causa de extinção do procedimento sem análise do mérito. A execução somente poderá prosseguir contra o executado, caso o exequente, dentro de um determinado prazo, cumpra a sua prestação ou a deposite em juízo. Não ocorrendo nenhuma dessas hipóteses, o processo deve ser extinto, sem apreciação do mérito, por abandono unilateral. OBS: Se está prescrita a pretensão do executado contra o exequente - e, por isso, não poderia ele, nem mesmo por demanda autônoma, cobrar o direito de crédito a que faz j u s -, não tem ele exceção, ou contradireito d e recusa, contra esse mesmo exequente. Inadimplemento e os deveres sujeitos a condição ou termo. O art. 514 estabelece que, se a decisão judicial versa sobre relação jurídica material cujos efeitos estão subordinados a condição ou termo, o credor somente poderá requerer a sua execução se conseguir provar que ocorreu o evento futuro, certo ou incerto, ao qual se sujeita a eficácia do título executivo. B) Art. 798, I, “c” CPC – Inadimplemento e deveres sujeitos a condição ou termo. A admissibilidade do procedimento executivo passa a depender da juntada de documento comprovativo da eficácia do ato de onde se originam os deveres a serem executados. O art. 798, I, c, exige a juntada de documento que, ao menos em tese, demonstre a ocorrência da condição ou termo que subordinam a eficácia do direito de prestação que se quer ver satisfeito. Se o documento não for juntado, cabe ao juiz abrir prazo para que se faça a emendada petição (art. 801, CPC). Se, ainda assim, o vício não for sanado, deve o magistrado então indeferir a petição de ingresso, reputando inadmissível o procedimento executivo por ela deflagrado, dada a ausência de documento indispensável. Não é que a execução seja nula, como diz o art. 803, III, CPC. Segundo BARBOSA MOREIRA, "afigura-se mais apropriado reputá-la inadmissível’’. Se, porém, o documento foi juntado pelo exequente, a discussão acerca da efetiva ocorrência da condição ou termo que ele supostamente representa já é questão de mérito. A não ocorrência da condição ou do termo impede apenas a eficácia do direito de prestação de que o exeqüente é titular. Se está subordinado a uma condição ou a um termo trata-se de direito ainda inexigível. Se ainda não há exigibilidade, é certo que não se pode, por enquanto, falar em adimplemento ou em inadimplemento. A questão aí, pois, diz respeito ao próprio mérito da demanda executiva: inexigível o crédito perseguido pelo exequente - em função da ausência de demonstração de que ocorreu a condição ou o termo -, o caso é de improcedência da sua pretensão executiva. e.x. Condenação do beneficiário da assistência gratuita ao pagamento de ônus da sucumbência. • Requisitos específicos Art. 798 Ao propor a execução, incumbe ao exequente: I – instruir a petição inicial com: a) o título executivo extrajudicial; casos há em que a execução se funda em título judicial e, nada obstante, é indispensável a juntada do documento. Isso ocorre, por exemplo, nas hipóteses em que a demanda executiva assenta-se numa sentença penal condenatória transitada em julgado numa sentença arbitral, numa sentença estrangeira, devidamente homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, ou ainda no acórdão que julga procedente a revisão criminal (art. 630, CPP). b) o demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação, quando se tratar de execução por quantia certa; trata-se de documento que visa a esclarecer não só o montante perseguido como também os critérios e métodos utilizados para alcançá-lo. Por meio desse demonstrativo efetua-se o que denominamos de liquidação por cálculos do credor, que é tipicamente uma modalidade de liquidação incidental. c) a prova de que se verificou a condição ou ocorreu o termo, se for o caso; Art. 514 "quando o juiz decidir relação jurídica sujeita a condição ou termo, o credor não poderá executar a sentença sem provar que se realizou a condição ou que ocorreu o termo". Assim, nos casos em que o dever representado no título está sujeito a condição ou termo, cabe ao exequente juntar, além do próprio título executivo, a prova da implementação da condição ou termo. d) a prova, se for o caso, de que adimpliu a contraprestação que lhe corresponde ou que lhe assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a contraprestação do exequente. A execução de prestação que resulte de obrigações recíprocas e interdependentes depende não apenas da demonstração, pelo credor, do inadimplemento do executado, como também da demonstração do adimplemento do exequente. II – indicar: a) a espécie de execução que prefere, quando por mais de um modo puder ser realizada; b) os nomes completos do exequente e do executado e seus números de inscrição no cadastro de pessoas físicas ou no cadastro nacional de pessoas jurídicas; c) bens suscetíveis de penhora, sempre que possível; Art. 854 Parágrafo único. O demonstrativo do débito deverá conter: I – o índice de correção monetária adotado; II – a taxa de juros aplicada; III – os termos inicial e final de incidência do índice de correção monetária e da taxa de juros utilizados; IV – a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso; V – a especificação de desconto obrigatório realizado. A petição inicial pode ser indeferida, total ou parcialmente, por duas ordens de motivos: (i) porque é formalmente inválida, seja em função de vício que lhe é intrínseco, seja em função de vício relativo aos pressupostos e requisitos processuais ou às condições da ação; ou (ii) porque a demanda nela contida é manifestamente improcedente. A diferença está em que, no primeiro caso, o indeferimento não implica análise de mérito, enquanto que, no segundo, o indeferimento implica a análise do mérito da pretensão executiva. Tudo isso é importante para se aferir a possibilidade de a decisão de indeferimento tornar-se indiscutível pela coisa julgada material. Emenda da petição – art. 801 - importante ressaltar que o exequente possui direito subjetivo à emenda da inicial, nos casos em que ela apresente defeito ou irregularidade. Tem ele um dever de prevenção, que decorre diretamente do princípio da cooperação, por meio do qual deve o juiz alertar as partes sobre a existência de irregularidades ou falhas em seus pleitos, em seus argumentos, nas provas colacionadas aos autos ou em sua atuação de uma forma geral. A fora isso, a possibilidade de consertar a petição defeituosa é um efeito que se impõe a partir da regra do aproveitamento dos atos processuais. Em síntese, temos o seguinte: a) se a petição inicial estiver adequada, o magistrado proferirá então o seu juízo positivo de admissibilidade, determinando a citação do executado. Esse juízo de admissibilidade inicial é meramente provisório, no sentido de que o executado poderá, em sua eventual resposta, apontar a invalidade da petição inicial ou a improcedência da demanda nela contida. Não há preclusão da possibilidade de discutir a matéria para o executado, que ainda não havia ingressado na relação processual. b) se a petição contiver vício sanável, tem o magistrado o dever de abrir prazo para que o exequente possa saná- lo. Devidamente emendada a petição inicial, o processo terá seu curso normal. Se a emenda não for feita, cabe ao juízo indeferir a petição, pondo fim ao procedimento sem análise d e mérito, caso e m que estará proferindo uma sentença contra a qual poderá o exequente interpor recurso de apelação. Aplica-se aqui, por força do art. 771 do CPC, o art. 331, também do CPC, que admite a possibilidade de o magistrado, à luz da apelação interposta, exercer juízo de retratação. Por fim, é possível que a petição inicial seja apenas parcialmente indeferida – por exemplo, se o magistrado excluir do litígio apenas um dos litisconsortes executados, ou se o magistrado entender prescrita apenas uma das pretensões cumuladas. Nesse caso, ter- se -á uma decisão interlocutória, e não uma sentença50. Tal decisão interlocutória poderá, ou não, resolver (parcialmente) o mérito da demanda executiva, a depender do motivo do indeferimento: se calcado num vício formal da petição, não haverá resolução do mérito; se calcado na improcedência prima facie da demanda, haverá resolução parcial do mérito. O recurso cabível contra tal decisão será o agravo de instrumento. Efeitos da demanda executiva 1. Direito do credor de averbar a pendência da execução nos registros dos bens do devedor Art. 799 Incumbe ainda ao exequente: IX – proceder à averbação em registro público do ato de propositura da execução e dos atos de constrição realizados, para conhecimento de terceiros. Traduz inequívoca conclamação daquele para a prática dos atos que confiram publicidade e oponibilidade erga omnes à execução proposta ou aos atos de constrição efetivados, como medida de proteção contra o desvio de bens e a consequente frustração da execução. Tem por finalidade criar a presunção absoluta de que a alienação ou oneração posterior desses bens se fez em fraude à execução. 2. Interrupção da prescrição Fala-se em interrupção da prescrição quando se está diante de um processo autônomo de execução. Quando a execução é deflagrada como fase de um processo já em curso, não há que se falar em interrupção da prescrição como efeito da demanda executiva. Isso porque não há solução de continuidade entre a fase de conhecimento/certificaçãoe a de execução/satisfação, na medida em que esta última sucede àquela numa mesma relação jurídica processual. Art. 802. Na execução, o despacho que ordena a citação, desde que realizada em observância ao disposto no § 2º do art. 240, interrompe a prescrição, ainda que proferido por juízo incompetente. Parágrafo único. A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. Dá uniformidade à disciplina do processo de conhecimento e do processo de execução no que tange ao ato interruptivo da prescrição que passa a ser o despacho ordenatório da citação, com efeitos retroativos à data da propositura da ação (artigo 240, § 1º). Ao remeter ao artigo 240, § 2º, a regra adiciona mais um elemento na interrupção da prescrição, qual seja, a citação em tempo hábil. Importa lembrar que havendo demora no despacho ordenatório da citação imputável à máquina do Judiciário, ou na própria efetivação da citação, há entendimento jurisprudencial consolidado e sumulado no sentido de que o exequente não poderá ser prejudicado com esta demora, afastando-se, em tais casos, o reconhecimento da prescrição (Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça). SÚMULA 106 - Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência. * Enunciado 150 da súmula do STF: "Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação". Interrompida a prescrição pelo despacho inicial, entende-se que essa interrupção retroage à data da propositura da ação. * A prescrição intercorrente na execução. Art. 921. Suspende-se a execução: III – quando o executado não possuir bens penhoráveis; § 1º Na hipótese do inciso III, o juiz suspenderá a execução pelo prazo de um ano, durante o qual se suspenderá a prescrição. § 4º Decorrido o prazo de que trata o § 1º sem manifestação do exequente, começa a correr o prazo de prescrição intercorrente. § 5º O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de quinze dias, poderá, de ofício, reconhecer esta prescrição e extinguir o processo. A hipótese de suspensão por ausência de bens penhoráveis se dá também quando penhorados bens insuficientes (arts. 831 e 836) ou localizados apenas bens impenhoráveis (art. 833). A fluência de um ano de suspensão por ausência de bens penhoráveis dispara a fluência da prescrição intercorrente de cinco anos: §1º e §4º do art. 921. Ver também art. 924, V e enunciado 314 da Súmula do STJ. Poder Judiciário antes de determinar a suspensão do feito por ausência de bens penhoráveis também deverá criativamente lançar mão de medidas a sua disposição para realização do direito em colaboração com o exequente (art. 6º). Consagrando-se o acesso substancial à justiça: art. 5º, XXXV, CF. 3. Prevenção, litispendência e litigiosidade do objeto. (Art. 59 e art. 240 c/c art. 771) Prevenção: O critério (objetivo) eleito pelo legislador de 2015 para averiguação da prevenção do juízo para fins de processamento conjunto das causas reunidas, consoante o teor do art. 59, é o do registro ou distribuição da petição inicial. É possível afirmar, de maneira genérica, que, para tais fins, o protocolo da petição inicial torna o órgão julgador instado primeiramente a prestar jurisdição prevento para julgar as causas reunidas. Litispendência: A rigor, a litispendência é um efeito da própria propositura da ação executiva, ou do requerimento de execução, quando processada como fase de um processo já em curso. A partir do momento em que a ação é proposta ou o requerimento é formulado, já está pendente uma demanda executiva e, pois, já há litispendência. Desse modo, não pode o exequente, pendente a sua demanda executiva, formular uma outra idêntica, perante o mesmo ou outro juízo, sob pena de a segunda demanda ser extinta por litispendência (art. 485, V, CPC). Sucede que essa litispendência somente opera efeitos em relação ao executado a partir de quando ele é validamente citado. É necessário atentar para o fato de que a formulação da demanda executiva, nos casos em que a execução se desenvolve como fase de um processo já em curso, dá origem a uma nova litispendência, que se distingue daquela decorrente da formulação da precedente demanda cognitiva. Assim, a propositura da execução de sentença - ou o requerimento do seu cumprimento - instaura uma nova litispendência, que irá produzir novos efeitos. Até então, o litígio pendente tinha um objeto: a certificação de um direito subjetivo afirmado; a partir da demanda executiva, o litígio pendente passa a ter um novo objeto: a satisfação de um direito subjetivo certificado. É por esta razão que, se o processo já estiver em fase de execução, a eventual repetição, num outro processo, dos termos da demanda cognitiva – isto é, da demanda que deflagrara a fase cognitiva elo procedimento - ensejará a extinção desse segundo processo em razão da objeção da coisa julgada material, e não da litispendência. Litigiosidade do objeto: A litigiosidade do objeto é consequência da sua citação válida. É um efeito da própria propositura da ação executiva, ou do requerimento de execução, quando processada como fase de um processo já em curso. Proposta a execução (por petição inicial ou simples requerimento), já é litigioso o seu objeto, ao menos em relação ao autor. Assim, se o exequente resolver ceder o crédito de que é titular a um terceiro - o que se afigura juridicamente possível -, não perderá a legitimidade para continuar demandando em juízo (art. 109, CPC). Nada impede, porém, que o credor originário seja sucedido processualmente pelo cessionário (art. 778, III, CPC), mas para que isso ocorra é necessário o consentimento da parte contrária (art. 109, § l º, CPC). Não havendo o consentimento, poderá o cessionário intervir na execução na condição de assistente litisconsorcial (art. 109, §2º, CPC). 4. Indisponibilidade patrimonial relativa sobre os direitos do devedor Uma vez citado o executado para responder por demanda executiva capaz de reduzi-lo à insolvência, a alienação ou oneração de bens é considerada como fraude à execução. Impede-se, embora não absolutamente, a alienação ou oneração de bens que compõem o patrimônio do devedor, se os atos de disposição forem capazes de reduzir o devedor à insolvência. Distinção entre alienação de coisa litigiosa da alienação dos bens que compõem o patrimônio do devedor: (a) se o devedor aliena o bem objeto do litígio (por exemplo, a coisa que o credor pretende receber), o caso é de alienação de coisa litigiosa; (b) se essa coisa é perseguida com fundamento em direito real, além de alienação de coisa litigiosa, há aí também fraude à execução (c) se, no entanto, o objeto do litígio é o pagamento de quantia (execução para pagamento de quantia) e o devedor aliena ou onera bens que compõem o seu patrimônio, de modo a tornar-se insolvente, tem-se aí fraude à execução, sem alienação de coisa litigiosa. A citação válida no processo autônomo de execução torna relativamente indisponíveis os bens do devedor cuja alienação ou oneração seja capaz de reduzi-lo a insolvência. Diz-se que a indisponibilidade é relativa porque os atos de disposição são ineficazes apenas em relação ao processo executivo, embora sejam válidos e eficazes em relação ao terceiro que tenha participado do negócio. Art. 792 Considera-se fraude à execução a alienação ou a oneração de bem: I – quando sobre ele pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver; II – quando tiver sido averbada, em seu registro, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828; IV – quando, ao tempo da alienação ou oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência; 5. Direito potestativo do executado ao parcelamento da dívida Art. 916 No prazo para embargos, reconhecendoo crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução, mais custas e honorários de advogado, o executado poderá requerer seja admitido a pagar o restante em até seis parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de um por cento ao mês. Se trata de um direito que surge a partir da litispendência executiva. Como os efeitos da litispendência executiva somente se produzem para o executado a partir de sua citação, o parcelamento constitui um direito potestativo que nasce a partir da citação no procedimento executivo. Aplica-se ele tão-somente à execução para pagamento de quantia fundada em título executivo extrajudicial. O direito do executado ao parcelamento, desde que preenchidos os requisitos previstos em lei, é potestativo, ou seja, não há que se falar em análises profundas do exequente (que será ouvido em respeito ao contraditório, mas sua manifestação limitar-se-á a verificação dos pressupostos autorizadores do requerimento de parcelamento) e do magistrado. Significa dizer que, se estiverem presentes os três requisitos previstos no caput serão deferidos o pedido de parcelamento do débito exequendo.
Compartilhar