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Texto: WATANABE, Kazuo. Cognição no processo civil. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Contexto: Importante lembrar que esse texto foi produzido antes do Código de Processo Civil de 2015 (a primeira edição é de 1986), logo, algumas preocupações podem ter sido endereçadas por institutos mais modernos. Fique atento a isso. Resumo: O autor procura compatibilizar o estudo da cognição com as noções de instrumentalidade do processo. Para isso, analisa como a cognição se desenvolve e se instrumentaliza por meio do processo. Além de seus usos e manifestações. O capítulo a respeito do exercício da cognição sumária e o Capítulo 4 são de especial importância por representar algumas das ideias mais importantes a tom de temas práticos. Capítulo 1: A efetividade da tutela do direito e a instrumentalidade do processo (págs. 15 - 28) Neste capítulo, o autor analisa como a instrumentalidade do processo levou os processualistas a se preocuparem com a efetividade do processo como instrumento de tutela dos direitos. Segundo ele, hoje os processualistas procuram fazer com que o processo tenha plena e total aderência à realidade sociojurídica a que se destina enquanto instrumento à efetiva realização dos direitos. Com o objetivo de alcançar essa efetividade, existiriam duas formas de pensamento: a) Direito Material: Procuram desenvolver o estudo do direito subjetivo, da pretensão de direito material e da ação de direito material. À pretensão material afirmada, e não efetivamente existente, deve corresponder uma pretensão processual b) Direito Processual: Procuram aprofundar os estudos dos vários institutos e técnicas processuais e por esse método de pensamento buscar a melhor tutela dos direitos por meio do processo. Para o autor, ambas tentativas são validades para alcançar o objetivo comum, de efetividade dos direitos. É necessário, portanto, que “as “águas” se misturem de todo, aceitando os defensores de uma tendência os resultados mais significativos alcançados pela outra, sem os preconceitos que os distanciam”. Para o autor, esse ponto de encontro é alcançado pela pesquisa dos aspectos constitucionais do processo civil. Ness ponto, o problema do acesso à justiça teria ganhado cada vez mais atenção. Com base nessa ideia e do art. 5º, inc. XXXV da CRFB/88, o autor entende que há fundamento para a busca de um sistema processual que efetivamente tutele todos os direitos. Nesse sentido, o processo deve seguir as normas constitucionais, e com isso a tutela dos direitos por meio do processo será mais efetiva. Todavia, para o autor, de pouco valem as interpretações das normas sem um órgão jurisdicional que consiga aplicá-las corretamente. Nesse sentido novas estratégias de solução dos conflitos têm sido postas em prática, procurando-se soluções alternativas aos meios tradicionais, como o juízo de conciliação, os juízos arbitrais e a participação de leigos na administração da justiça. O autor lamenta que, no Brasil, estes esforços ainda esbarrem em obstáculos. Capítulo 2: Cognição e sua importância como técnica processual (págs. 29 - 41) O autor esclarece que, em acordo com as teorias de pensamento por ele apresentadas, a contribuição de sua obra se limitará ao âmbito processual, ainda que com visão voltada à globalidade do ordenamento jurídico. Com isso, o autor apresenta formalmente o tema de seu trabalho que é “a cognição como uma importante técnica de adequação do processo à natureza do direito ou à peculiaridade da pretensão a ser tutelada”. Para o autor, a cognição é uma técnica útil para conceber diferentes tipos de procedimento, com vistas à instrumentalidade do processo. Apresenta, então, as diferentes formas de classificação das ações propostas pela doutrina, ainda que aponte que, de uma forma ou outra, a cognição se encontra na base de todas elas: a) Classificação Tradicional: Divide as ações em (i) ações de conhecimento, (ii) executivas e (iii) cautelares a partir do critério de cognição além da natureza do provimento e da tutela. A exemplo, a ação de conhecimento seria a atividade que o juiz desenvolve, de cognição (= conhecimento) e, seria dividida em ações declaratórias, ações condenatórias e ações constitutivas. O autor critica essa divisão porque, sob o critério da cognição, seria mais coerente seria a classificação em ação de cognição plena, ação de cognição sumária e ação de cognição rarefeita ou quase inocorrente. Isso porque inexiste ação em que o juiz não exerça qualquer espécie de cognição. b) Classificação de Pontes de Miranda: Classificação feita sob o critério de eficácia. Leva em conta a preponderância de uma das cinco pretensões de direito material (condenação, de declaração, de constituição, de execução e de mandamento). Por esse critério, se cria uma classificação quinária: (i) (ii) ações de condenação; (iii) de declaração; (iv) de constituição; (v) de execução; e (vi) de mandamento. As ações seriam definidas, portanto, pelo aspecto que se sobressalta. c) Classificação de Celso Neves: Parte da ideia de que a jurisdição é restrita ao processo de conhecimento e que, portanto, não há jurisdição na execução. Disso, conclui que existiriam (i) ações de declaração (simples ou complexas); e (ii) ações de execução d) Classificação de Chiovenda: Classifica a ação segundo a “natureza do pronunciamento judicial a que a ação tende”. As ações seriam as de condenação, constitutivas e declaratórias. e) Classificação de Botelho de Mesquita: Classifica as ações “segundo a espécie de atividade jurisdicional pretendida pelo autor”. Entende que existe a atividade constitutiva e executória e que pode ser dividida em constitutiva processual e material. Para as sentenças aceita, embora sem o mesmo conteúdo, a classificação tradicional em três espécies: declaratórias, condenatórias e constitutiva. O autor analisa, então, o binômio conhecimento-execução. O autor reconhece justifica o binômio por dois motivos: (i) Pelo fio evolutivo e o encontro dos sistemas processuais; (ii) Pela própria natureza das coisas e da atividade do juiz. Pela perspectiva histórico-evolutiva, o binômio seria o resultado de duas concepções: (i) O “respeito pelo direito – representado o princípio romano da executabilidade forçada dependente da cognição completa (só se executa forçadamente depois de ter havido cognição completa e coisa julgada); e (ii) A “impaciência com a demora” demonstrado pelo princípio germânico da execução dos negócios jurídicos, baseado em títulos instrumentais sem a força da sentença. A síntese dialética entre as tendências opostas foi o instituto da executio prata (execução aparelhada), que fundamenta o nosso sistema das execuções fundadas em títulos, daí a diferenciação entre conhecimento e execução. Pela natureza da atividade do juiz, o binômio conhecimento-execução se justifica pelo fato de que o juiz precisa primeiro conhecer primeiro das razões para depois adotar as providências voltadas à realização prática do direito da parte. Além disso, o legislador também utiliza largamente o binômio como forma de conceber procedimentos diferenciados para a melhor e efetiva tutela de direitos. Dito isso, o autor aponta que o binômio cognição-execução não se confunde com a dicotomia processo de conhecimento-execução. As atividades de cognição e execução podem estar aglutinadas em um mesmo processo. Os processos de conhecimento e de execução não podem ser considerados em compartimentos estanques, os atos de atuação do direito declarado podem ser realizados no mesmo processo em que se deu a cognição, havendo neles, portanto, a aglutinação do conhecimento e da execução. Capítulo 3: Conceito de cognição e motivação (págs. 41- 51) O autor traça uma genealogia histórica da cognitio no direito romano: 1. Cognitio e cognoscere significariam a percepção e o acertamento dos fatos e sua relevância jurídica, como premissa de um provimento quealguém é solicitado a emitir. 2. Os termos evoluíram para sentidos mais técnico: (i) aquele relativo à atividade cognoscitiva e valorativa do pretor no processo per formulas; (ii) um mais difícil de definir, quando a cognitio passa a designar o procedimento como um todo, incluindo o ato decisório que o conclui, e de modo específico só os procedimentos que hoje qualificamos de jurisdicionais (em matéria civil e penal) 3. A atividade do magistrado e mesmo do juiz, no processo per formulas, era qualificada pelos vocábulos cognoscere e cognitio, mas o termo cognitio não servia para indicar todo o procedimento diante do magistrado e do juiz. O alargamento do significado de cognitio, a ponto de abranger o processo todo, coincide com o surgimento e desenvolvimento, de novos institutos processuais, que a doutrina romanística costuma denominar extra ordinem e que permitiam a decisão direta de uma controvérsia ou a aplicação direta de uma pena da parte do imperador, do Senado, dos magistrados ou de funcionários imperiais; 4. A involução do processo per formulas e sua final absorção pelo novo procedimento determinam uma ulterior difusão do termo cognitio, mas ao mesmo tempo este termo vem a desfigurar-se, pois resultou praticamente em sinônimo de judicium e de causa; contudo, remanesce sempre em cognitio a alusão ao aspecto cognoscitivo e acertativo da atividade judiciária 5. Mesmo hoje, o termo cognição é utilizado para designar o próprio processo, e não apenas a atividade do juiz. Daí o uso da expressão processo de conhecimento/ de cognição. O autor estabelece, ainda, a importância de uma diferenciação entre cognição como iter (ou mecanismo) e como resultado/ato consequente, que é o judicium ou o decisium, isto é, o julgamento. Ao definir cognição, o autor aponta que a cognição é “um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fato e as de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do judicium, do julgamento do objeto litigioso do processo”. O que se busca é reduzir a atividade do juiz a um silogismo, uma operação lógica. Todavia, é bem verdade que a operação do juiz é muito mais complexa do que este esquema teórico. O autor aponta que, muitas vezes, o juiz decide a justiça do caso pelo exame das alegações e valoração das provas, e apenas depois procura os expedientes dialéticos que o caso comporta. Nesse iter, apesar de a lógica ser prevalente, entram também inúmeros outros fatores, como o psicológico, volitivo etc. O autor aponta que, como dependente dos aspectos internos ao juiz e até mesmo (no caso da avaliação equitativa dos fatos) inteiramente de suas ponderações, surge o problema de seleção, formação e aperfeiçoamento dos juízes como uma verdadeira condição para se alcançar o ideal de justiça e do princípio do juiz natural. O autor aponta que reside na motivação da decisão os aspectos mais importantes para a justificação lógica de sua conclusão. Logo, a cognição também funcionaria como elemento necessário ao exercício do autocontrole do Judiciário, enquanto instituição, pois é por meio do exame das motivações constantes das sentenças que pode ele avaliar o nível de preparação de seus juízes. Capítulo 4: Objeto da cognição: questões processuais, condições da ação e mérito da causa (págs. 51 - 74) O autor utiliza o trinômio de Dinamarco para definir o objeto da cognição do juiz: (i) Regularidade do processo (pressupostos processuais); (ii) Condições da Ação; (iii) Questões de Mérito. Em cada um dos itens do trinômio, o autor aponta haver dois objetos distintos de conhecimento, o direito e os fatos. O direito e os fatos podem aparecer na causa como pontos conhecidos e incontroversos, ou a respeito deles surgirem dúvidas e controvérsias, quando então receberão o nome de questões. (i) Questões Processuais: Para Cintra, Grinover e Dinamarco, a doutrina sintetiza os requisitos processuais em uma máxima: Uma correta propositura da ação, feita perante uma autoridade jurisdicional, por uma entidade capaz de ser parte em juízo. Apesar de utilizar esta definição, o autor não toma partido sobre qual seria a melhor definição de questão processual, se contentando em afirmar que basta a constatação de que o objeto da cognição do juiz são todas as questões ligadas ao processo em si mesmo. (ii) Condições da Ação: O Autor examina as Teorias da Ação e os efeitos da adoção de uma ou de outra para o exercício da cognição. Sua conclusão principal é de que se deve proceder à análise dos planos do direito material e processual sob o prisma da cognição, um problema, especialmente sob a visão instrumentalista do processo. São razões de economia processual que determinam a criação de técnicas processuais que permitam o julgamento antecipado, sem a prática de atos processuais inteiramente inúteis ao julgamento da causa. As “condições da ação” nada mais constituem que técnica processual instituída para a consecução desse objetivo. Por estas razões, o autor é favorável a Teoria do Direito Abstrato de agir. Para o autor, as condições da ação devem ser aferidas in status assertionis. Logo, as “condições da ação” são aferidas no plano lógico e da mera asserção do direito, e a cognição a que o juiz procede consiste em simplesmente confrontar a afirmativa do autor com o esquema abstrato da lei. Não se procede, ainda, ao acertamento do direito afirmado. (iii) Questões de Mérito: É a Lide, o objeto do processo. A cognição deve ser estabelecida sobre o objeto litigioso e sobre todas as questões de mérito. No âmbito do mérito, o juiz deve conhecer de todas as questões suscitadas pelas partes e também daquelas que por ofício lhe caiba conhecer, cumprindo assim, por inteiro, a atividade cognitiva que deverá servir de fundamento à decisão a ser proferida. Capítulo 5: Modos de utilização da cognição como técnicas processuais (págs. 75 - 83) O autor descreve como a cognição pode ser vista sob dois planos distintos: O plano horizontal (extensão, amplitude) e o plano vertical (profundidade). No plano horizontal, a cognição seria limitada pelos elementos objetivos do processo (trinômio ou binômio processual). Nesse plano, a cognição pode ser plena ou limitada (segundo a extensão permitida). No plano vertical, a cognição pode ser classificada, segundo o seu grau de profundidade, como exauriente (completa) ou sumária (incompleta). Segundo o autor, haveria ainda, uma cognição mais tênue e rarefeita (até mesmo eventual) que é a execução cumprida no processo de execução, mas sobre a qual, pelos propósitos do estudo, ele decidiu não se debruçar. O autor analisa que Ovídio Batista, ao definir cognição sumária se utilizou do conceito de área de cognição. Ele discorda desse critério e propõe o uso do critério dos planos distintos, de extensão e o de profundidade, para tanto. O autor apresenta alguns exemplos: • Se a cognição se estabelece sobre todas as questões, ela é horizontalmente ilimitada, portanto, ampla em extensão. Mas se a cognição dessas questões é superficial, ela é sumária quanto à profundidade. Apenas esta seria cognição sumária para o autor. • Se a cognição é eliminada “de uma área toda de questões”, seria limitada quanto à extensão, mas se quanto ao objeto cognoscível a perquirição do juiz não sofre limitação, ela é exauriente quanto à profundidade. Ter-se-ia, cognição limitada em extensão e exauriente em profundidade. O autor observa que a solução definitiva do conflito de interesses é buscada por provimento que se assente em cognição plena e exauriente. Ou seja, o procedimento comum do processo de conhecimento, ordinário ou sumário (Como é o caso dos Juizados especiais, os quais, apesar de céleres, exercem cognição plena e exauriente). Além deste, porém, o autor propõe uma classificação dos procedimentosem razão do seu nível de cognição. Cognição limitada/parcial e exauriente Procedimento que é limitado quanto à amplitude do debate, mas sem limite no sentido vertical, da profundidade. As limitações podem decorrer em virtude de leis processuais ou materiais. Cognição plena e exauriente secundum eventum probationis Procedimento que não possui limitação à extensão da matéria a ser debatida e conhecida, mas com condicionamento da profundidade da cognição à existência de elementos probatórios suficientes, seja em razão de técnica processual, ou por motivo de política legislativa. Cognição eventual, plena ou limitada e exauriente Somente haverá cognição se o demandado tomar a iniciativa do contraditório (Exemplo: A ação de prestar contas). Cognição sumária ou superficial: Faz-se suficiente a cognição superficial para a concessão da tutela reclamada em virtude da urgência e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. É o caso das medidas liminares. Cognição Rarefeita Processo de Execução Cuidado! O autor fornece vários exemplos para combinar com estes conceitos, mas vários deles podem estar desatualizados em virtude do CPC/15 O autor encerra ressaltando que o procedimento é de especial importância para a cognição. O autor enuncia que o direito à cognição adequada à natureza da controvérsia faz parte, ao lado dos princípios do contraditório, da economia processual, da publicidade e de outros corolários, do conceito de “devido processo legal”, assegurado pelo art. 5º, LIV, da Constituição Federal. E é por meio do procedimento, em suma, que se faz a adoção das várias combinações de cognição considerada nos dois planos mencionados, criando-se por essa forma tipos diferenciados de processo que, consubstanciando um procedimento adequado, atendam às exigências das pretensões materiais quanto à sua natureza, à urgência da tutela, à definitividade da solução e a outros aspectos, além de atender às opções técnicas e políticas do legislador. Capítulo 6: Cognição Sumária (págs. 84 - 96) O autor apresenta define cognição sumária como aquela superficial, menos aprofundada no sentido vertical. Por meio dela, se busca um juízo de probabilidade e verossimilhança. Os vocábulos fazem referência a uma elevada probabilidade de algo ser verdadeiro. Logo, a convicção do juiz, na cognição sumária, deve ser adequada para com a intensidade do juízo ao momento da avaliação, à natureza do direito e aos fatos afirmados. O autor remonta que, originariamente, a técnica da cognição sumária remonta ao direito romano. Todavia, é apenas no direito medieval, por influência germânica, que renasce o prestígio pelos procedimentos sumários. O autor analisa os processos sumários cautelares, o que, ao nosso ver, deve ser visto com cautela, vez que os processos cautelares foram extintos pelo novo CPC e suas ferramentas redistribuídas entre uma série de novos institutos. Inclusive, ao mencionar que “Necessário seria, entretanto, consoante recomenda o processualista gaúcho, que fosse ele submetido a “uma modernização” que “o escoimasse dos seus excessos de formalismo e de solenidade, incorporando-lhe, outrossim, recursos tecnológicos de há muito disponíveis, mas ainda não aproveitados”, o autor, inadvertidamente, antecipou uma das causas de ser do Código de Processo Civil de 2015. Capítulo 7: Conclusão (págs. 97 - 98) Vale aqui, reescrever, verbatim, as principais conclusões alcançadas pelo autor: a) a cognição é, antes de mais nada, um ângulo visual importantíssimo para o estudo do processo no plano teórico e em sua realização concreta; b) é ela, igualmente, uma técnica de extrema relevância para a concepção de processos com procedimentos diferenciados e mais bem preordenados à efetiva tutela de direitos materiais. Além dessas, também concluiu: 1. A cognição adequada, feita pelo juiz inserido na mesma realidade social das partes e capaz de compreendê- las, é dado elementar do “princípio do juiz natural”. 2. A coordenação entre o direito material e o direito processual deve ser feita no plano lógico. 3. A obrigatoriedade da motivação da sentença é um corolário do princípio do juiz natural inscrito no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, e está hoje constitucionalmente consagrada no art. 93, IX. 4. As condições da ação, desde que aferidas in statu assertionis, são compatíveis com a teoria do direito abstrato de agir. 5. Não é sentença de mérito a que reconhece a prescrição de um direito hipotético, vale dizer, de um direito cujo acertamento o juiz não tenha feito previamente. 6. No plano abstrato, o processo é um procedimento qualificado pelo contraditório; somente em sua concreção, com o processo correspondente à ação exercida, pode ser entrevista uma relação jurídica cuja estrutura (e não apenas seu aspecto exterior, como afirma a nossa doutrina tradicional) é dada pelo procedimento. 7. A cognição sumária é uma técnica de elevada importância para a concepção de procedimentos ágeis, rápidos e de compasso ajustado ao ritmo da sociedade moderna.