Empresário com contrato de prestação de serviços vigente (celebrado após licitação) com Prefeitura Municipal pode ser nomeado Secretário Municipal?

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Muito embora doutrina e jurisprudência majoritária entendam que o agente político pode ser sujeito ativo do ato de improbidade administrativa, a questão não se encerra nesse ponto. Se a contratação da empresa do Secretário foi regular e anterior à nomeação do Secretário, não parece haver dolo e muito menos má-fé, motivo pelo qual não restaria configurado ato de improbidade administrativa.

Nessa linha, Rafael Carvalho Rezende de Oliveira ensina:

“Ademais, a violação aos princípios deve ser conjugada com a comprovação do dolo do agente e o nexo de causalidade entre a ação/omissão e a respectiva violação ao princípio aplicável à Administração.

Quanto ao elemento subjetivo, exige-se a comprovação do dolo por parte do agente público ou do terceiro. De acordo com o STJ, a aplicação do art. 11 da Lei 8.429/1992 depende da comprovação do dolo eventual ou genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não sendo necessário haver intenção específica (dolo específico) para caracterizar o ato como ímprobo, pois a atuação deliberada em desrespeito às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo.

Conforme já decidiu o STJ, é imprescindível a configuração da má-fé do sujeito ativo para incidência do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, não sendo suficiente a mera prática de irregularidade administrativa.” (Manual de Improbidade Administrativa. E-book. 6ª ed. pg. 134)

No que diz respeito à nomeação de sócio de empresa contratada pela Prefeitura para o cargo de Secretário Municipal, entendemos que essa medida só seria possível se o empresário de “desincompatibilizasse”, ou seja, liquidasse sua participação na sociedade. Isso porque o art. 9º, da Lei nº. 8.666/93, diz:

Art. 9º. Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

Note-se que a vedação diz servidor ou dirigente, abrangendo, portanto, servidores efetivos como comissionados. Os cargos em comissão – como o de Secretário Municipal - pela proximidade detém do chefe do Poder Executivo, e o exercício de funções de chefia e assessoramento dentro do órgão público, podem trazer privilégios relação aos demais licitantes e contratantes, o que é incompatível com os princípios da isonomia, da moralidade e da impessoalidade.

Diante do exposto, e considerando ainda que a execução contratual é consequência lógica do procedimento licitatório, conclui-se que a nomeação de sócio de empresa contratada pela Prefeitura para o cargo de Secretário Municipal é um ato incompatível com os princípios da administração pública.