Uma das fases da dosimetria, sendo vedada a sua consideração concomitante na primeira fase para aumentar a pena-base e na terceira fase para afasta...

Uma das fases da dosimetria, sendo vedada a sua consideração concomitante na primeira fase para aumentar a pena-base e na terceira fase para afastar ou mesmo modular o quantum de redução (STJ. 6ª Turma. AgInt no HC 545.926/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 26/05/2020). A Tese 46, por sua vez, reflete o entendimento da 5ª Turma do STJ: (...) Esta Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. (...) (STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 549.034/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 09/06/2020). Assim, a 5ª Turma do STJ faz a seguinte distinção: - Utilizar natureza e quantidade para aumentar a pena-base (1ª fase da dosimetria) e para definir o percentual de redução da pena do § 4º do art. 33 (ex: definir no mínimo legal de 1/6): não pode. Configura bis in idem. - Utilizar natureza e quantidade para aumentar a pena-base (1ª fase da dosimetria) e para negar o benefício do § 4º do art. 33: pode. Isso não teria sido proibido pelo STF no Tema 712.

47. Reconhecida a inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, inexiste óbice à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.
48. A utilização da reincidência como agravante genérica é circunstância que afasta a causa especial de diminuição da pena do crime de tráfico, e não caracteriza bis in idem.
49. Reconhecida a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional diferente do fechado para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico de drogas, devendo o magistrado observar as regras previstas no Código Penal para a fixação do regime prisional.
50. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga.