a matéria, pessoa e lugar, desde que não se importe inadequadamente a ideia de que a competência em razão do lugar é relativa. Isso é um civilismo ...

a matéria, pessoa e lugar, desde que não se importe inadequadamente a ideia de que a competência em razão do lugar é relativa. Isso é um civilismo inadequado. O CPP nunca disse – e nem poderia, à luz da Constituição – que a competência em razão do lugar era relativa e que somente poderia ser arguida pela parte interessada (passiva) no primeiro momento que falasse no processo sob pena de preclusão. Isso não está recepcionado pelo processo penal e constitui mais um erro de não perceber a dimensão da jurisdição no processo penal. a a visão de jurisdição como mero poder-dever, para encará-la como garantia do indíviduo submetido ao processo, a imparcialidade adquire novos contornos e maior relevância. Deve-se maximizar a preocupação em evitar os pré-juízos, que geram um imenso prejuízo. Somente a adoção de um sistema efetivamente acusatório, que não apenas respeite o ne procedat iudex ex officio (durante todo o procedimento, não apenas no início!), mas, principalmente, que mantenha o juiz afastado da iniciativa/gestão da prova, é capaz de criar as condições de possibilidade para a imparcialidade. A exigência da imparcialidade deve ser pensada para além da questão subjetiva (dos pré-julgamentos) mas também objetiva e estética. Objetivamente se deve mirar para a estrutura processual, não permitindo que o juiz “desça” para a arena das partes, praticando atos que não lhe competem. Na dimensão da “estética” de imparcialidade, como já denominou o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), é importante que o jurisdicionado tenha essa percepção da separação de funções e papéis, com um acusador e um julgador com lugares e falas bem demarcadas. É essa estética que dá a necessária confiança ao jurisdicionado de que haverá um julgamento justo.

d) Imparcialidade II: para além dos pré-julgamentos anteriormente tratados, precisamos entender a necessidade de conceber a prevenção como causa de exclusão da competência. Como já decidiu inúmeras vezes o TEDH, juiz prevento é juiz contaminado, que não pode julgar. Grave erro do sistema brasileiro é manter a prevenção como causa de fixação da competência, quando deveria ser todo o oposto. Já tratamos dessa questão diversas vezes, sendo desnecessário repetir. Mas é crucial que exista um juiz na fase pré-processual, encarregado de decidir sobre as medidas que exijam autorização judicial e também de receber a denúncia, e outro juiz na fase processual. Algo muito próximo do “juiz das garantias” desenhado no PLS n. 156 (Projeto de Reforma do CPP).
e) Pode o juiz condenar quando o MP pede absolvição? Evidente que não. O poder de punir titularizado pelo juiz é um poder condicionado ao prévio e integral exercício do poder de acusar. Logo, se o acusador desistir de acusar, pedindo a absolvição do imputado, não se criam as condições de possibilidade e suficiência para o juiz condenar. É a acusação não apenas o starter do processo, mas também o motor que o movimenta, não podendo o juiz, de ofício, condenar. Ademais, também viola a estrutura acusatória, a imparcialidade ao princípio da correlação, exatamente porque o espaço decisório vem demarcado pela acusação. Condenar sem pedido – ou seja, sem acusação – é absolutamente inaceitável.
f) Princípio da correlação: importante compreender que o espaço decisório vem demarcado pela acusação, que inclui não apenas um fato aparentemente criminoso, mas também sua tipificação legal. Está completamente superada a reducionista visão do narra mihi factum dabo tibi ius, pois a acusação deve conter a descrição fática e a imputação jurídica (fato processual = fato natural + fato penal), havendo a defesa nessa dupla dimensão (fato e direito). Portanto, deve-se levar muito mais a sério a mutatio libelli e, principalmente, extinguir (ou reduzir a situações extremas de evidente erro) a emendatio libelli. O que se tem visto no Brasil é o uso indiscriminado (e errado) do art. 383 em situações que o correto era seguir o procedimento do art. 384 com aditamento e contraditório (como v.g. na desclassificação de crime doloso para culposo, consumado para tentado etc.) 183. Deve-se atentar para os requisitos da acusação e sua função definidora dos limites decisórios, respeitando assim o princípio da correlação, que também se vincula à estrutura acusatória e à garantia da imparcialidade.
g) Revisão da teoria da nulidades: considerando que o papel do juiz é o de garantidor do sistema de garantias constitucionais, é preciso partir da premissa de que “forma é garantia e limite de poder” e incumbe ao juiz zelar pela observância da forma enquanto regras do devido processo. Como já explicado em outra oportunidade184, precisamos revisar a inadequada importação das categorias do processo civil, especialmente o famigerado “prejuízo”, nunca demonstrável, pois depende do decisionismo ilegítimo do julgador (eis que se trata de uma categoria aberta, que vai encontrar referencial semântico naquilo que quiser o julgador). A jurisdição, enquanto garantia fundamental, deve zelar pela contenção da ilegalidade. Enfim, diversas são as consequências na reestruturação de uma teoria geral do processo penal que vão exigir, da jurisdição, a assunção de um lugar diferenciado do atual. Quanto ao processo, e sua natureza jurídica, o caminho vem dado por Goldschmidt e complementado por Fazzalari, ambos anteriormente estudados, de modo que o processo penal iniciado pela acusação frente ao juiz penal deverá se desenvolver dentro da complexa dinâmica de riscos, chances, carga do acusador, liberação de cargas etc., na realidade, bem exposta pela teoria do processo como situação jurídica. Mas é imprescindível o fortalecimento ao contraditório, bem desenhado por Fazzalari, para que se pense na jurisdição como garantidora do contraditório, em que o juiz não é o “contraditor”, mas o responsável pela eficácia do contraditório. O processo deve ser visto como um procedimento em contraditório, com todos os atos mir