A referência à obra do professor de Kiel se faz necessária na medida em que também é desiderato desta investigação distinguir o campo teórico cober...

A referência à obra do professor de Kiel se faz necessária na medida em que também é desiderato desta investigação distinguir o campo teórico coberto pelo pós-positivismo jurídico do movimento pós-moderno. O empreendimento jusfilosófico de Alexy vincula-se constitutivamente ao projeto da “ética do discurso”, já que “o não-positivismo pressupõe, pelo menos, uma ética rudimentária, não relativista”. A ética do discurso, elaborada por Karl-Otto Apel e Jürgen Habermas, parte de uma reabilitação da racionalidade prática de corte kantiano. Tal ideia é completamente estranha a qualquer dos autores pós-modernos, infensos a toda espécie proposta de ética universalista. Ademais, tanto Apel quanto Habermas, sobretudo, têm caracterizado seu posicionamento filosófico por uma reprovação contínua e consistente dos pressupostos relativistas dos autores pós-modernos, bem como o abandono de uma noção de razão que vá além da racionalidade instrumental (regida pela lógica custo/benefício) propugnado por esses mesmos autores. Não focalizarei, especificamente, neste artigo, aspectos da obra de Ronald Dworkin relativos à problemática concernente à (não) relação entre pós-positivismo jurídico e pós-modernidade. O filósofo norte-americano certamente não se reconhece como pósmoderno, como ele me respondeu pessoalmente em uma oportunidade que tive de conversarmos, em outubro de 2001, em Nova Iorque. Quanto à sua inclusão na categoria de pós-positivista, não parece ser necessário muito esforço para justificá-la. É notório que o próprio posicionamento de Dworkin surge como uma crítica ao positivismo hermenêutico de matriz analítica de Herbert Hart. Sendo assim, é evidente que a sua empresa teórica se coloca para além do positivismo jurídico. Como salienta o filósofo estadunidense: “devemos permanecer com os positivistas que insistem que é sempre somente uma questão de fato o que o direito é. Ou, devemos voar com o mais extremo dos advogados jusnaturalistas, que diz que não há diferença entre princípios de direito e princípios da moralidade. Mas tanto uma quanto outra dessas visões extremas estão erradas.” A utilização do termo “pós-positivista” para designar a configuração contemporânea do pensamento jurídico implica, necessariamente, uma ruptura com a forma básica de compreensão do direito, hegemônica ao longo de boa parte do século XX, conhecida como positivismo jurídico. A necessidade da utilização de uma nova categoria terminológica decorre do rompimento de algumas das premissas básicas da teoria que – não obstante as suas diferentes feições – apresenta um denominador comum capaz de garantir sua coerência. Embora na doutrina nacional ainda não haja uma elaboração mais consistente deste novo cenário, uma figura de proa do pensamento jusfilosófico espanhol, Albert Calsamiglia, desenvolveu aguda análise desta problemática. Segundo o autor, só pode ser considerado pós-positivista quem ataca alguma das teses fundamentais do positivismo jurídico: “em primeiro lugar, a defesa da teoria das fontes sociais do direito e em segundo lugar, a tese da separação entre o direito, a moral e a política.” Quanto a essa primeira tese, o positivismo jurídico não reconhece entre os materiais normativos capazes de determinar os comportamentos sociais, elementos que não tenham sua origem nos próprios fatos sociais. Vale dizer, como salienta Joseph Raz, corifeu do positivismo contemporâneo “o que é e o que não é direito é uma questão de fatos sociais.” Sendo assim, princípios, em boa parte dos casos oriundos de noções de natureza moral, e funcionando também como razões para decidir, não se encontram contemplados na grade teórica proposta pelo positivismo jurídico. Quanto à segunda tese, da separação entre direito, moral e política, tem-se que o reconhecimento da centralidade dos princípios jurídicos altera a forma como é pensada a relação entre essas três esferas da vida social, não mais de separação absoluta, como no caso do positivismo jurídico, mas de articulação complementar, em que se procura respeitar as especificidades desses três âmbitos mas se reconhece a impossibilidade de tratá-los de forma segmentada. Um outro aspecto destacado por Calsamiglia, que gostaria de endossar dentro da abordagem sustentada neste trabalho, é o seguinte: falar de pós-positivismo não significa adotar uma posição radicalmente anti-positivista, mas sim propugnar por uma superação desta démarche teórica na busca de uma compreensão mais “afinada” da vida jurídica contemporânea. Ora, por um lado, não podemos nos recusar a reconhecer as incontornáveis contribuições dadas pelos juristas filiados ao positivismo jurídico à inteligência da estrutura da norma jurídica, bem como sua preocupação com a clareza, a certeza e a objetividade no estudo do direito (sem contar os exaustivos estudos acerca dos problemas das lacunas legais e antinomias), tudo isso referenciado à preocupação central dos estados de direito contemporâneos com a segurança jurídica; ademais, toda teorização acerca do ordenamento jurídico, ancorado no juspositivismo italiano, se incorporou incontornavelmente no arsenal do pensamento jurídico contemporâneo. Por outro lado, advogar um enfoque pós-positivista não significa defender – como é, por vezes, salientado por autores críticos a esse posicionamento – um retorno a posições jusnaturalistas devedoras de concepções metafísicas incompatíveis com o atual estágio de compreensão científica (não nos esqueçamos que as duas principais referências filosóficas ensejadoras do quadro no qual se desenvolve o travejamento teórico pós-positivismo, Jürgen Habermas e John Rawls, operam no âmbito pós-metafísico). A seguir, destacarei cinco aspectos que caracterizam esse novo quadro teórico pós-positivista: a) deslocamento de agenda; b) a importância dos casos difíceis; c) o “abrandamento” da dicotomia descrição/prescrição; d) a busca de um lugar teórico para além do jusnaturalismo e do positivismo jurídico; e) o papel dos princípios na resolução dos casos difíceis