Sobre esta nova categoria do pensamento jurídico que será objeto de algumas considerações a seguir neste trabalho, confira-se verbete WALLUCHOV, Wi...

Sobre esta nova categoria do pensamento jurídico que será objeto de algumas considerações a seguir neste trabalho, confira-se verbete WALLUCHOV, Wilfrid. “Legal Positivism, Inclusive versus Exclusive” In: E. Craig (ed.), Routledge Encyclopedia of Philosophy. Londres, Routledge, 2008. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Op. cit. p. 59. Quaestio Iuris vol.04, nº01. ISSN 1516-0351. Revista Quaestio Iuris, vol.04, nº01. ISSN 1516-0351 p.1-86. A utilização do termo “pós-positivista” para designar a configuração contemporânea do pensamento jurídico implica, necessariamente, uma ruptura com a forma básica de compreensão do direito, hegemônica ao longo de boa parte do século XX, conhecida como positivismo jurídico. A necessidade da utilização de uma nova categoria terminológica decorre do rompimento de algumas das premissas básicas da teoria que – não obstante as suas diferentes feições – apresenta um denominador comum capaz de garantir sua coerência. Embora na doutrina nacional ainda não haja uma elaboração mais consistente deste novo cenário, uma figura de proa do pensamento jusfilosófico espanhol, Albert Calsamiglia, desenvolveu aguda análise desta problemática. Segundo o autor, só pode ser considerado pós-positivista quem ataca alguma das teses fundamentais do positivismo jurídico: “em primeiro lugar, a defesa da teoria das fontes sociais do direito e em segundo lugar, a tese da separação entre o direito, a moral e a política.” Quanto a essa primeira tese, o positivismo jurídico não reconhece entre os materiais normativos capazes de determinar os comportamentos sociais, elementos que não tenham sua origem nos próprios fatos sociais. Vale dizer, como salienta Joseph Raz, corifeu do positivismo contemporâneo “o que é e o que não é direito é uma questão de fatos sociais.” Sendo assim, princípios, em boa parte dos casos oriundos de noções de natureza moral, e funcionando também como razões para decidir, não se encontram contemplados na grade teórica proposta pelo positivismo jurídico. Quanto à segunda tese, da separação entre direito, moral e política, tem-se que o reconhecimento da centralidade dos princípios jurídicos altera a forma como é pensada a relação entre essas três esferas da vida social, não mais de separação absoluta, como no caso do positivismo jurídico, mas de articulação complementar, em que se procura respeitar as especificidades desses três âmbitos mas se reconhece a impossibilidade de tratá-los de forma segmentada. Um outro aspecto destacado por Calsamiglia, que gostaria de endossar dentro da abordagem sustentada neste trabalho, é o seguinte: falar de pós-positivismo não significa adotar uma posição radicalmente anti-positivista, mas sim propugnar por uma superação desta démarche teórica na busca de uma compreensão mais “afinada” da vida jurídica contemporânea. Ora, por um lado, não podemos nos recusar a reconhecer as incontornáveis contribuições dadas pelos juristas filiados ao positivismo jurídico à inteligência da estrutura da norma jurídica, bem como sua preocupação com a clareza, a certeza e a objetividade no estudo do direito (sem contar os exaustivos estudos acerca dos problemas das lacunas legais e antinomias), tudo isso referenciado à preocupação central dos estados de direito contemporâneos com a segurança jurídica; ademais, toda teorização acerca do ordenamento jurídico, ancorado no juspositivismo italiano, se incorporou incontornavelmente no arsenal do pensamento jurídico contemporâneo. Por outro lado, advogar um enfoque pós-positivista não significa defender – como é, por vezes, salientado por autores críticos a esse posicionamento – um retorno a posições jusnaturalistas devedoras de concepções metafísicas incompatíveis com o atual estágio de compreensão científica (não nos esqueçamos que as duas principais referências filosóficas ensejadoras do quadro no qual se desenvolve o travejamento teórico pós-positivismo, Jürgen Habermas e John Rawls, operam no âmbito pós-metafísico). A seguir, destacarei cinco aspectos que caracterizam esse novo quadro teórico pós-positivista: a) deslocamento de agenda; b) a importância dos casos difíceis; c) o “abrandamento” da dicotomia descrição/prescrição; d) a busca de um lugar teórico para além do jusnaturalismo e do positivismo jurídico; e) o papel dos princípios na resolução dos casos difíceis. a) Deslocamento de agenda Como sustenta Calsamiglia, “creio que para além da superação do positivismo estamos frente a um deslocamento da agenda de problemas que interessam (...).” Esse “deslocamento” da agenda de problemas aponta para três eixos onde se concentram os esforços dos juristas pós-positivistas: a importância dos princípios gerais do direito, a relevância crucial da dimensão argumentativa na compreensão do funcionamento do direito nas sociedades democráticas contemporâneas e a reflexão aprofundada sobre o papel desempenhado pela hermenêutica jurídica. Por conseguinte, deixa-se de lado o foco privilegiado pelos autores positivistas – a estrutura lógica das normas e a completude do ordenamento jurídico. Ademais, o jurista passa a agir mais preocupado com as soluções futuras para os inúmeros e crescentes problemas enfrentados pela ordem jurídica, afastando seu olhar – como no caso do positivismo jurídico – de um enfoque voltado para o passado, preocupado com a estrutura da ordem legal e com os procedimentos garantidores da normatização da vida social. No caso de Dworkin, a preocupação com a distinção entre a esfera da moral e do direito não é tão relevante; e é claro que os princípios jurídicos funcionam como um elemento de ligação entre direito e moral. Considerações a respeito da vexata quaestio da filosofia do direito e pós-modernidade. O filósofo norte-americano certamente não se reconhece como pósmoderno, como ele me respondeu pessoalmente em uma oportunidade que tive de conversarmos, em outubro de 2001, em Nova Iorque. Quanto à sua inclusão na categoria de pós-positivista, não parece ser necessário muito esforço para justificá-la. É notório que o próprio posicionamento de Dworkin surge como uma crítica ao positivismo hermenêutico de matriz analítica de Herbert Hart. Sendo assim, é evidente que a sua empresa teórica se coloca para além do positivismo jurídico. Como salienta o filósofo estadunidense: “devemos permanecer com os positivistas que insistem que é sempre somente uma questão de fato o que o direito é. Ou, devemos voar com o mais extremo dos advogados jusnaturalistas, que diz que não há diferença entre princípios de direito e princípios da moralidade. Mas tanto uma quanto outra dessas visões extremas estão erradas.” A utilização do termo “pós-positivista” para designar a configuração contemporânea do pensamento jurídico implica, necessariamente, uma ruptura com a forma básica de compreensão do direito, hegemônica ao longo de boa parte do século XX, conhecida como positivismo jurídico. A necessidade da utilização de uma nova categoria terminológica decorre do rompimento de algumas das premissas básicas da teoria que – não obstante as suas diferentes feições – apresenta um denominador comum capaz de garantir sua coerência. Embora na doutrina nacional ainda não haja uma elaboração mais consistente deste novo cenário, uma figura de proa do pensamento jusfilosófico espanhol, Albert Calsamiglia, desenvolveu aguda análise desta problemática. Segundo o autor, só pode ser considerado pós-positivista quem ataca alguma das teses fundamentais do positivismo jurídico: “em primeiro lugar, a defesa da teoria das fontes sociais do direito e em segundo lugar, a tese da separação entre o direito, a moral e a política.” Quanto a essa primeira tese, o positivismo jurídico não reconhece entre os materiais normativos capazes de determinar os comportamentos sociais, elementos que não tenham sua origem nos próprios fatos sociais. Vale dizer, como salienta Joseph Raz, corifeu do positivismo contemporâneo “o que é e o que não é direito é uma questão de fatos sociais.” Sendo assim, princípios, em boa parte dos casos oriundos de noções de natureza moral, e funcionando também como razões para decidir, não se encontram contemplados na grade teórica proposta pelo positivismo jurídico. Quanto à segunda tese, da separação entre direito, moral e política, tem-se que o reconhecimento da centralidade dos princípios jurídicos altera a forma como é pensada a relação entre essas três esferas da vida social, não mais de separação absoluta, como no caso do positivismo jurídico, mas de articulação complementar, em que se procura respeitar as especificidades desses três âmbitos mas se reconhece a impossibilidade de tratá-los de forma segmentada. Um outro aspecto destacado por Calsamiglia, que gostaria de endossar dentro da abordagem sustentada neste trabalho, é o seguinte: falar de pós-positivismo não significa adotar uma posição radicalmente anti-positivista, mas sim propugnar por uma superação desta démarche teórica na busca de uma compreensão mais “afinada” da vida jurídica contemporânea. Ora, por um lado, não podemos nos recusar a reconhecer as incontornáveis contribuições dadas pelos juristas filiados ao positivismo jurídico à inteligência da estrutura da norma jurídica, bem como sua preocupação com a clareza, a certeza e a objetividade no estudo do direito (sem contar os exaustivos estudos acerca dos problemas das lacunas legais e antinomias), tudo isso referenciado à preocupação central dos estados de direito contemporâneos com a segurança jurídica; ademais, toda teorização acerca do ordenamento jurídico, ancorado no juspositivismo italiano, se incorporou incontornavelmente no arsenal do pensamento jurídico contemporâneo. Por outro lado, advogar um enfoque pós-positivista não significa defender – como é, por vezes, salientado por autores críticos a esse posicionamento – um retorno a posições jusnaturalistas devedoras de concepções metafísicas incompatíveis com o atual estágio de compreensão científica (não nos esqueçamos que as duas principais referências filosóficas ensejadoras do quadro no qual se desenvolve o travejamento teórico pós-positivismo, Jürgen Habermas e John Rawls, operam no âmbito pós-metafísico). A seguir, destacarei cinco aspectos que caracterizam esse novo quadro teórico pós-positivista: a) deslocamento de agenda; b) a importância dos casos difíceis; c) o “abrandamento” da dicotomia descrição/prescrição; d) a busca de um lugar teórico para além do jusnaturalismo e do positivismo jurídico; e) o papel dos princípios na resolução dos casos difíceis. a) Deslocamento de agenda Como sustenta Calsamiglia, “creio que para além da superação do positivismo estamos frente a um deslocamento da agenda de problemas que interessam (...).” Esse “deslocamento” da agenda de problemas aponta para três eixos onde se concentram os esforços dos juristas pós-positivistas: a importância dos princípios gerais do direito, a relevância crucial da dimensão argumentativa na compreensão do funcionamento do direito nas sociedades democráticas contemporâneas e a reflexão aprofundada sobre o papel desempenhado pela hermenêutica jurídica. Por conseguinte, deixa-se de lado o foco privilegiado pelos autores positivistas – a estrutura lógica das normas e a completude do ordenamento jurídico. Ademais, o jurista passa a agir mais preocupado com as soluções futuras para os inúmeros e crescentes problemas enfrentados pela ordem jurídica, afastando seu olhar – como no caso do positivismo jurídico – de um enfoque voltado para o passado, preocupado com a estrutura da ordem legal e com os procedimentos garantidores da normatização da vida social. No caso de Dworkin, a preocupação com a distinção entre a esfera da moral e do direito não é tão relevante; e é claro que os princípios jurídicos funcionam como um elemento de ligação entre direito e moral. Considerações a respeito da vexata quaestio da filosofia do direito e pós-modernidade. O filósofo norte-americano certamente não se reconhece como pósmoderno, como ele me respondeu pessoalmente em uma oportunidade que tive de conversarmos, em outubro de 2001, em Nova Iorque. Quanto à sua inclusão na categoria de pós-positivista, não parece ser necessário muito esforço para justificá-la. É notório que o próprio posicionamento de Dworkin surge como uma crítica ao positivismo hermenêutico de matriz analítica de Herbert Hart. Sendo assim, é evidente que a sua empresa teórica se coloca para além do positivismo jurídico. Como salienta o filósofo estadunidense: “devemos permanecer com os positivistas que insistem que é sempre somente uma questão de fato o que o direito é. Ou, devemos voar com o mais extremo dos advogados jusnaturalistas, que diz que não há diferença entre princípios de direito e princípios da moralidade. Mas tanto uma quanto outra dessas visões extremas estão erradas.”