(c) Da pena Subsidiariamente, em caso de condenação pelo delito de estupro, deve ser afastada a qualificadora do art. 213, § 1º, do Código Penal, a...

(c) Da pena
Subsidiariamente, em caso de condenação pelo delito de estupro, deve ser afastada a qualificadora do art. 213, § 1º, do Código Penal, aplicada quando a vítima é maior de catorze anos e menor de dezoito anos. Isso porque, ainda que Maria, a vítima, tenha dito ter dezessete anos na época dos fatos, tal fato não foi comprovado documentalmente. Segundo o art. 155, parágrafo único, do Código de Processo Penal, a comprovação do estado das pessoas deve se dar na forma estabelecida em lei civil, o que não ocorreu, devendo ser afastada a qualificadora, pois não há prova nos autos da idade da vítima.

Comentário: pode parecer contradição pedir absolvição e, ao mesmo tempo, uma melhor aplicação de pena. Em um caso real, poderia o advogado deixar de alegar as teses de dosimetria, pois o juiz deve aplicá-las de ofício – e, se não o fizesse, seria possível discutir o assunto em apelação. Todavia, no Exame de Ordem, é imprescindível sustentá-las. Aliás, no gabarito do XXVI Exame de Ordem, a banca exigiu a menção à expressão subsidiariamente. Novamente, perceba a repetição do que diz o texto legal, pois a banca, vez ou outra, a pontua. Sobre pedir tudo em repetição em memoriais, o afastamento da qualificadora foi pontuado em dois quesitos: no de n.º 7 e no de n.º 14.1.
Ademais, deve a pena ser fixada no mínimo legal, em seis anos, conforme art. 213, caput, do Código Penal, já que as circunstâncias judiciais são favoráveis.
Na denúncia, foi pedida a condenação pela agravante prevista no art. 61, II, f, do Código Penal, que torna mais gravosa a pena quando o delito é praticado contra mulher, na forma de lei especial, o que não aconteceu no caso em debate.
Deve ser reconhecida, ainda, a atenuante da confissão espontânea, com fundamento no art. 65, III, d, do Código Penal, pois Lauro confirmou integralmente em juízo os fatos narrados na denúncia.