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O Código Penal, adotando a teoria monista (ou unitária), especificamente no seu artigo 29, define que todos que, de qualquer modo, contribuem para a prática do crime, respondem na medida de sua culpabilidade.

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Unidade 3 - Aspectos materiais da lavagem de dinheiro

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O artigo 29 do Código Penal Brasileiro realmente adota a teoria monista, que estabelece que todos que contribuem para a prática de um crime, de qualquer forma, são considerados coautores ou partícipes e respondem penalmente de acordo com sua culpabilidade. Isso significa que a responsabilidade penal não se limita apenas ao autor direto do crime, mas também se estende a quem, de alguma maneira, colaborou para a sua realização. A culpabilidade de cada um será avaliada conforme sua participação e intenção no ato criminoso.

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De acordo com Barros (2007), "ocultar significa encobrir, esconder, sonegar, não revelar, enquanto dissimular é ocultar com astúcia, fingir, disfarçar" (p. 76). O autor acrescenta que enquanto a ocultação corresponde à primeira das fases que compõem o processo de "lavagem", também chamada de colocação ou de aplicação dos ativos ilícitos, sendo geralmente utilizada com a finalidade de dar menor visibilidade ao conjunto de capitais obtidos em razão dos crimes praticados, a dissimulação consiste na segunda fase, e se realiza com o propósito de disfarçar a procedência ilícita, mediante sucessivas operações financeiras e comerciais tendentes a cobrir os lucros para dar-lhes aparente regularidade.

O tipo plurissubjetivo do caput é misto alternativo, qual seja, ao contrário dos tipos acumulados, a realização de quaisquer das ações elencadas nos núcleos verbais ali consignados caracteriza o ilícito e, por outro lado, a subsunção a mais de uma ação nuclear não configura pluralidade de crimes. Igualmente, a "lavagem" de inúmeros bens oriundos de um único crime caracterizará apenas uma violação penal se efetuada concomitantemente (p. 62).

Nessas condutas, o elemento subjetivo consiste na vontade livre e consciente de realizar atos de ocultação e de dissimulação que possibilitem dar aparência de licitude a ativos provenientes dos crimes elencados no caput. Nesse momento é oportuno destacar a impropriedade do referido inciso I, uma vez que o legislador tratou da conversão dos ativos em "lícitos", quando, na realidade, sabe-se que o objeto material do crime de lavagem jamais será lícito, por mais vezes que haja o processo de dissimulação ou ocultação, sua origem sempre será ilegal e os atos ilícitos.

Segundo Prado, "caracteriza o ilícito a mera utilização, sem ter por objetivo a ocultação ou a dissimulação da origem dos bens, diretos ou valores, uma vez que o agente saiba de tal origem" (p. 1170). O agente que participa de um escritório, cuja atividade principal ou secundária é a prática da ocultação e dissimulação de bens, responderá pelo crime de lavagem desde que haja a unidade de desígnios, entre a conduta praticada pelo agente e a sua vontade, de forma a evitar a responsabilidade objetiva, vetada pelo Direito Penal brasileiro.

O agente que detém conhecimento da elevada probabilidade da natureza e origem criminosa dos bens, direitos e valores envolvidos, e decidiu simplesmente ignorar tal fato e passou a atuar como agente financeiro de traficantes, corruptos, ou em favor de organizações criminosas, deve responder pelo crime de lavagem de dinheiro, caso contrário, teríamos um manto de proteção indevido a "profissionais" que conhecem a dinâmica do mercado e deveriam agir com cautela e o mínimo de preocupação na movimentação desses recursos.

O crime de lavagem de dinheiro pode ser praticado por uma ou mais pessoas, sendo, portanto, classificado como crime monossubjetivo (que pode ser praticado por apenas um agente). Desse modo, o concurso de agentes é eventual, não sendo necessária, para a sua prática, a execução por mais de uma pessoa.

A exceção pluralística está prevista no §20: "se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave".

Nessa linha, todos aqueles que, de alguma forma, aderem ao modus operandi do processo de lavagem de dinheiro (pluralidade de agentes e de condutas), sejam como autor ou participante, de forma consciente e voluntária (liame subjetivo), respondem pelo mesmo crime previsto na Lei 9.613/1998 (identidade de infração penal - teoria monista), na medida de sua culpabilidade (relevância causal de cada conduta), diferenciando-se as condutas dos coautores dos meros participantes.

Para o Código Penal, prevalece a teoria restritiva (ou objetiva-formal), segundo a qual o autor seria aquele que executa o verbo tipo do crime enquanto o participante seria aquele que, sem realizar a conduta do núcleo do tipo, de alguma forma, contribui para o cometimento do crime.

A doutrina afirma o caráter acessório do participante, o qual não executa o verbo tipificado na lei, mas apenas contribui para sua realização. Desse modo, há a necessidade de uma norma de extensão para alcançar e responsabilizar a figura do participante. Para tanto, dentre as classes da teoria da acessoriedade, o legislador brasileiro preferiu adotar o princípio da acessoriedade limitada. Especificamente, o artigo 31 do Código Penal, define que "o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado".

Portanto, para a configuração da participação, o crime deve ser, ao menos, típico e antijurídico, independente da culpabilidade do autor principal. Havendo causa de atipicidade ou de justificação, o concurso se desfaz. Vale destacar que se a associação for estável e permanente e de três ou mais agentes reunidos para a prática do crime, cabe também o enquadramento no artigo 288 do Código Penal (Associação Criminosa) em concurso material.

O delito de associação criminosa é autônomo e o seu consumo independe da prática do crime pretendido pelo grupo. Cabe ressaltar que, caso a associação criminosa se encaixe no conceito de organização criminosa, o investigador poderá fazer uso das medidas previstas na Lei 12.850/2013 (artigo 30).

Segundo referida norma legal, considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Nesse momento, é interessante lembrar e comentar a Teoria da Cegueira Voluntária (ou deliberada). Extraída da jurisprudência norte-americana, a teoria visa responsabilizar aqueles que, de alguma forma, ignoram situações concretas de ilicitude e agem como se o fato fosse normal no seu cotidiano, contribuindo, de alguma forma, para a prática do crime. O agente, nesse caso, apesar do fato estar revestido de suspeitas de ilicitude, ignora voluntariamente as circunstâncias objetivas e realiza o ato que contribui para o cometimento do crime. Seria, por exemplo, o caso do dono de concessionária de veículos que vende, de uma só vez, uma grande quantidade de automóveis pagos em espécie para um mesmo comprador. Ora, o fato é suspeito em demasia e foge do cotidiano mercantil.

Considerando que a doutrina é consensual ao afirmar que o crime de lavagem de dinheiro é formal, ou seja, não depende do resultado naturalístico para a sua consumação, basta a prática de um dos verbos do tipo (ocultar ou dissimular) para a responsabilização do autor. Por outro lado, tratando-se, em regra, de crime plurissubsistente, que necessita de vários atos para se consumar, a interrupção do processo de execução do delito pode ocorrer a qualquer momento, configurando a tentativa.

As primeiras leis de lavagem de dinheiro, elaboradas a partir da Convenção de Viena, limitavam o ilícito penal antecedente da lavagem de dinheiro a bens, direitos e valores provenientes com o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins, chamadas de lei de primeira geração.

As leis posteriores enumeraram um rol taxativo de crimes antecedentes, ou seja, o crime de lavagem de dinheiro somente poderia ocorrer caso o crime antecedente estivesse presente naquele rol, o qual não era tão restritivo como as leis de primeira geração que, como abordamos anteriormente, só admitiam o tráfico de drogas como crime antecedente, nem tão abrangente de forma a aceitar qualquer crime antecedente. São as chamadas leis de segunda geração. Podemos citar, como exemplo, as leis vigentes na Alemanha, na Espanha e em Portugal.

As leis mais modernas, ou as chamadas leis de terceira geração, já não apresentam um rol de crimes antecedentes, de forma que a lavagem de dinheiro se caracteriza por qualquer que seja o delito antecedente. As leis da Bélgica, da França, da Itália, do México, da Suíça e dos Estados Unidos pertencem a esse grupo.

Quando da elaboração da Lei 9.613/98, o legislador brasileiro, afirmando que não somente o tráfico de entorpecentes, mas também aqueles crimes que foram apresentados no rol de antecedentes, caracterizavam formas evoluídas de delinquência internacional e manifestavam-se no panorama das graves ofensas ao direito penal doméstico, determinou que a nossa lei fosse uma lei de segunda geração, existindo um rol taxativo de crimes antecedentes. Portanto a ideia do legislador era de que a lavagem de dinheiro deveria ser tipificada somente quando oriunda de crimes graves ou de características transnacionais. Dessa forma, o legislador seguiu a Recomendação número 1 do Gafi a qual determina que a lei antilavagem deveria considerar como crime antecedente, além do narcotráfico, aqueles considerados graves pelo direito de cada país.