Prévia do material em texto
Recuperação de Ativos e Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro Módulo 01: Lavagem de dinheiro 1 Unidade 3 - Aspectos materiais da lavagem de dinheiro Nesta lição do curso, comentaremos os aspectos materiais do crime de lavagem de dinheiro, importantes para o entendimento de seu dinamismo e de suas relações complexas, que esclarecerão a tipificação desta prática na Lei. No Brasil, o crime de lavagem de dinheiro é tipificado objetivamente na Lei 9.613, de 03 de março de 1998. O caput do artigo 1º de referida legislação, alterado pela Lei nº 12.683/2012, tipifica a conduta de lavagem de dinheiro como 'ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. De acordo com Barros (2007), “ocultar significa encobrir, esconder, sonegar, não revelar, enquanto dissimular é ocultar com astúcia, fingir, disfarçar” (p. 76). O autor acrescenta que enquanto a ocultação corresponde à primeira das fases que compõem o processo de “lavagem”, também chamada de colocação ou de aplicação dos ativos ilícitos, sendo geralmente utilizada com a finalidade de dar menor visibilidade ao conjunto de capitais obtidos em razão dos crimes praticados, a dissimulação consiste na segunda fase, e se realiza com o propósito de disfarçar a procedência ilícita, mediante sucessivas operações financeiras e comerciais tendentes a cobrir os lucros para dar-lhes aparente regularidade. Outros autores preferem não fazer essa correspondência, visto que a dissimulação seria uma forma de ocultação (CALLEGARI, 2008). Segundo uma importante observação de Rodolfo Tigre (1999). Recuperação de Ativos e Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro Módulo 01: Lavagem de dinheiro 2 O tipo plurissubjetivo do caput é misto alternativo, qual seja, ao contrário dos tipos acumulados, a realização de quaisquer das ações elencadas nos núcleos verbais ali consignados caracteriza o ilícito e, por outro lado, a subsunção a mais de uma ação nuclear não configura pluralidade de crimes. Igualmente, a “lavagem” de inúmeros bens oriundos de um único crime caracterizará apenas uma violação penal se efetuada concomitantemente (p. 62). Os incisos I, II e II do §1º do artigo em comento elencam os comportamentos que se inserem no processo de lavagem: § 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo: I - os converte em ativos lícitos; II - os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere; III - importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros. Nessas condutas, o elemento subjetivo consiste na vontade livre e consciente de realizar atos de ocultação e de dissimulação que possibilitem dar aparência de licitude a ativos provenientes dos crimes elencados no caput. Nesse momento é oportuno destacar a impropriedade do referido inciso I, uma vez que o legislador tratou da conversão dos ativos em “lícitos”, quando, na realidade, sabe-se que o objeto material do crime de lavagem jamais será lícito, por mais vezes que haja o processo de dissimulação ou ocultação, sua origem sempre será ilegal e os atos ilícitos. Recuperação de Ativos e Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro Módulo 01: Lavagem de dinheiro 3 Com relação ao tipo acima tratado cabe mencionar uma das primeiras decisões da lavra do ministro Sepulveda Pertence, no momento em que proferiu a seguinte decisão em Recurso Ordinário em habeas corpus: No período (...), para dissimular a origem, a movimentação, a propriedade e a utilização de valores provenientes de crimes praticados contra a administração pública (concussão – art. 316 do CP) (...) agindo de forma habitual, converteu- os em ativos lícitos através da inclusão do dinheiro sujo no sistema financeiro nacional, de modo a disfarçar sua origem criminosa, para poder posteriormente reinvesti-lo como capital limpo e insuspeito. Assim procedeu utilizando as seguintes contas corrente (...). Podemos notar, no trecho acima, uma das formas mais simples de lavagem de dinheiro, levando-se em conta que muitas vezes o crime envolve uma dinâmica muito mais complexa. A conduta do referido réu foi tipificada justamente no artigo 1º, § 1º, I, da Lei de Lavagem de Ativos. Segundo Luiz Régis Prado, com essa conduta, busca-se a separação física entre o criminoso e o produto de seu crime e, mediatamente, logra-se a infiltração do dinheiro sujo no mercado de negócios lícitos, para assegurar uma aparência de legitimidade que possibilite sua fruição sem riscos pelos autores dos crimes pressupostos (p.1168). No que diz respeito ao inciso II, Prado diz que o legislador buscou evitar a reconstrução da trilha de vestígios materiais que vincula o ativo ao crime que o gerou. Por sua vez, o inciso III prevê a tipificação da conduta daquele que importa (introduz no território nacional) ou exporta (faz sair do território do país) bens com valores não correspondentes aos verdadeiros, ou seja, pune-se o subfaturamento ou Recuperação de Ativos e Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro Módulo 01: Lavagem de dinheiro 4 superfaturamento de bens, entre o valor real em relação ao valor fictício. Com relação ao inciso I, § 2º, do artigo 1º, optou-se por punir aquele que “utiliza na atividade econômica ou financeira, bens, direitos e valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo”. Segundo Prado, “caracteriza o ilícito a mera utilização, sem ter por objetivo a ocultação ou a dissimulação da origem dos bens, diretos ou valores, uma vez que o agente saiba de tal origem” (p. 1170). O agente que participa de um escritório, cuja atividade principal ou secundária é a prática da ocultação e dissimulação de bens, responderá pelo crime de lavagem desde que haja a unidade de desígnios, entre a conduta praticada pelo agente e a sua vontade, de forma a evitar a responsabilidade objetiva, vetada pelo Direito Penal brasileiro. O crime de lavagem de dinheiro envolve dinamismo e relações complexas, que não só dificultam a identificação do produto do crime, como também a visualização da própria conduta do agente do crime. Além da dificuldade de vincular os ativos ao crime antecedente, como requisito necessário à incriminação pelo crime de lavagem, notamos que, cada vez mais, os criminosos buscam atividades econômicas lícitas para dissimular ou ocultar a natureza dos recursos originados da atividade ilícita. A constituição de empresas de fachada, o envio de dinheiro para paraísos fiscais ou empresas offshores, a dissimulação de negócios e operações financeiras, a introdução de ativos na economia formal, entre outras atividades voltadas para conversão dos ativos ilícitos em “lícitos”, tornam a identificação da lavagem de dinheiro uma atividade cada vez mais complexa por parte dos órgãos de repressão do Estado, como também exigem uma profissionalização e especialização cada vez maior dos operadores do direito, de uma maneira geral. Considerando a dificuldade de elucidação e identificação do dolo nas condutas vinculadas à lavagem de dinheiro, devemos sempre ter em mente alguns dispositivos recepcionados pelo ordenamento jurídico brasileiro, algumas já citadas anteriormente, como a Convenção de Palermo, a Convenção de Mérida, além da recomendação 2.a, das Quarenta Recomendações do Gafi. Recuperação de Ativos e Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro Módulo 01: Lavagem de dinheiro 5 Os dispositivos citados demonstram a necessidade de compreensão da conduta de lavagem de ativos com base em circunstâncias fáticas objetivas, conforme destaca Moro (2010): Segundoa recomendação e essas normas, o elemento subjetivo do crime de lavagem pode, portanto, ser provado por meio do elemento objetivo. A essa proposta deve ser conferido o devido entendimento. Não deve ser interpretada no sentido de que pode ser dispensada a prova do elemento subjetivo, reduzindo a carga imposta à acusação e impondo alguma espécie de responsabilidade objetiva pelo crime de lavagem. A melhor interpretação é a de que, em alguns casos, da prova do elemento objetivo se poderá inferir o elemento subjetivo, ou seja, a intenção criminosa (p. 71). 3.1. Dolo direto e eventual A experiência demonstra que diversos investigados por lavagem de dinheiro não admitem a prática da lavagem, pois alegam que desconheciam a origem ilícita dos ativos. Há grande divergência doutrinária quanto à natureza do dolo no crime de lavagem de dinheiro. A redação do artigo 1º, caput, não prevê expressamente a admissão do dolo eventual, diferentemente da doutrina norte-americana, baseada na common law que admite tal possibilidade, conforme destaca Sérgio Moro (2010): A lei norte-americana não é explícita quanto à admissão ou não do dolo eventual no crime de lavagem de dinheiro. Não obstante, por construção jurisprudencial, tal figura vem sendo admitida nos tribunais norte-americanos por meio da assim denominada willful blindness ou conscious avoidance doctrine, literalmente, a doutrina da “cegueira deliberada” e de “evitar a consciência” (p. 63). Recuperação de Ativos e Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro Módulo 01: Lavagem de dinheiro 6 É importante ressaltar que profissionais que atuam no mercado financeiro conhecem a dinâmica da movimentação dos ativos, em especial, o modo pelo qual o dinheiro circula entre as diversas entidades financeiras, motivo pelo qual se torna, no mínimo, estranho, a alegação de simples ignorância destas pessoas, ao declararem desconhecimento sobre os valores que recebem para aplicar na economia de um país. Assim, uma vez presentes os requisitos para atribuir o crime de lavagem ao agente que apenas atua no crime acessório, ou seja, de forma autônoma, sem ter contribuído para o crime antecedente, mas sim em qualquer uma das formas de ocultação ou dissimulação dos ativos, além daquelas previstas nos parágrafos do artigo 1º, não pode utilizar a simples alegação de desconhecimento da origem dos ativos. O agente que detém conhecimento da elevada probabilidade da natureza e origem criminosa dos bens, direitos e valores envolvidos, e decidiu simplesmente ignorar tal fato e passou a atuar como agente financeiro de traficantes, corruptos, ou em favor de organizações criminosas, deve responder pelo crime de lavagem de dinheiro, caso contrário, teríamos um manto de proteção indevido a “profissionais” que conhecem a dinâmica do mercado e deveriam agir com cautela e o mínimo de preocupação na movimentação desses recursos. Por último, neste momento, é importante mencionar a opinião de Moro (2010), no que diz respeito à aplicação do dolo eventual com relação ao crime de lavagem de dinheiro no Brasil, conforme segue disposto: Tais construções em torno da cegueira deliberada assemelham-se, de certa forma, ao dolo eventual da legislação e doutrina brasileira. Por isso e considerando a previsão genérica do art. 18, I, do CP, e a falta de disposição legal específica na lei de lavagem contra a admissão do dolo eventual, podem elas ser trazidas para a nossa prática jurídica (2010). Recuperação de Ativos e Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro Módulo 01: Lavagem de dinheiro 7 3.2. Concurso de agentes O crime de lavagem de dinheiro pode ser praticado por uma ou mais pessoas, sendo, portanto, classificado como crime monossubjetivo (que pode ser praticado por apenas um agente). Desse modo, o concurso de agentes é eventual, não sendo necessária, para a sua prática, a execução por mais de uma pessoa. O Código Penal, adotando a teoria monista (ou unitária), especificamente no seu artigo 29, define que todos que, de qualquer modo, contribuem para a prática do crime, respondem na medida de sua culpabilidade. A exceção pluralística está prevista no §2º: “se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave”. Nessa linha, todos aqueles que, de alguma forma, aderem ao modus operandi do processo de lavagem de dinheiro (pluralidade de agentes e de condutas), sejam como autor ou participante, de forma consciente e voluntária (liame subjetivo), respondem pelo mesmo crime previsto na Lei 9.613/1998 (identidade de infração penal – teoria monista), na medida de sua culpabilidade (relevância causal de cada conduta), diferenciando-se as condutas dos coautores dos meros participantes. Para o Código Penal, prevalece a teoria restritiva (ou objetiva-formal), segundo a qual o autor seria aquele que executa o verbo tipo do crime enquanto o participante seria aquele que, sem realizar a conduta do núcleo do tipo, de alguma forma, contribui para o cometimento do crime. A doutrina afirma o caráter acessório do participante, o qual não executa o verbo tipificado na lei, mas apenas contribui para sua realização. Desse modo, há a necessidade de uma norma de extensão para alcançar e responsabilizar a figura do participante. Para tanto, dentre as classes da teoria da acessoriedade, o legislador brasileiro preferiu adotar o princípio da acessoriedade limitada. Especificamente, o artigo 31 do Código Penal, define que “o ajuste, a determinação ou instigação e o Recuperação de Ativos e Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro Módulo 01: Lavagem de dinheiro 8 auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”. Portanto, para a configuração da participação, o crime deve ser, ao menos, típico e antijurídico, independente da culpabilidade do autor principal. Havendo causa de atipicidade ou de justificação, o concurso se desfaz. Vale destacar que se a associação for estável e permanente e de três ou mais agentes reunidos para a prática do crime, cabe também o enquadramento no artigo 288 do Código Penal (Associação Criminosa) em concurso material. O delito de associação criminosa é autônomo e o seu consumo independe da prática do crime pretendido pelo grupo. Cabe ressaltar que, caso a associação criminosa se encaixe no conceito de organização criminosa, o investigador poderá fazer uso das medidas previstas na Lei 12.850/2013 (artigo 3º). Conforme a Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), realizada em 15 de dezembro de 2000, aprovada pelo Congresso Nacional e promulgada pelo Decreto n. 5.015/2004, organização criminosa “é o grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”. Do conceito surgem os seguintes requisitos: 1) no mínimo três pessoas; 2) estrutura organizacional (“grupo estruturado”); 3) estabilidade temporal; 4) propósito de cometer infrações graves; e 5) finalidade de obtenção de benefício moral ou econômico. Os tribunais vinham adotando a teoria de que basta a configuração de quadrilha ou bando (denominação antiga prevista no artigo 288 do CP) para adotar os dispositivos previstos para organização criminosa, porém com o advento da Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013, e a consequente tipificação em nosso ordenamento jurídico do crime de organização criminosa, não mais será necessária essa integração normativa, bastando a subsunção fática ao tipo penal previsto no § 1º da Lei 12.850/13.Recuperação de Ativos e Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro Módulo 01: Lavagem de dinheiro 9 Segundo referida norma legal, considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional” Nesse momento, é interessante lembrar e comentar a Teoria da Cegueira Voluntária (ou deliberada). Extraída da jurisprudência norte-americana, a teoria visa responsabilizar aqueles que, de alguma forma, ignoram situações concretas de ilicitude e agem como se o fato fosse normal no seu cotidiano, contribuindo, de alguma forma, para a prática do crime. O agente, nesse caso, apesar do fato estar revestido de suspeitas de ilicitude, ignora voluntariamente as circunstâncias objetivas e realiza o ato que contribui para o cometimento do crime. Seria, por exemplo, o caso do dono de concessionária de veículos que vende, de uma só vez, uma grande quantidade de automóveis pagos em espécie para um mesmo comprador. Ora, o fato é suspeito em demasia e foge do cotidiano mercantil. Não obstante, o tema no Brasil é recente e os tribunais ainda não tiveram a oportunidade de firmar um entendimento. A discussão caminha sobre a cinzenta área que divide o dolo eventual da culpa consciente. 3.3. Consumação e tentativa Considerando que a doutrina é consensual ao afirmar que o crime de lavagem de dinheiro é formal, ou seja, não depende do resultado naturalístico para a sua consumação, basta a prática de um dos verbos do tipo (ocultar ou dissimular) para a responsabilização do autor. Por outro lado, tratando-se, em regra, de crime plurissubsistente, que necessita de vários atos para se consumar, a interrupção do Recuperação de Ativos e Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro Módulo 01: Lavagem de dinheiro 10 processo de execução do delito pode ocorrer a qualquer momento, configurando a tentativa. A despeito de algumas opiniões contrárias, a doutrina tem entendido que o crime de lavagem de dinheiro, nas ações tipicamente relevantes (ocultar e dissimular), é permanente, a merecer, portanto, prisão em flagrante delito enquanto durar a permanência (artigo 303 do Código de Processo Penal). Além disso, a classificação como crime permanente, repercute em outros pontos que também destacamos: a competência para julgar, caso ocorra conflito territorial quando os atos da lavagem se desdobram em inúmeras jurisdições, é solucionado pelo instituto da prevenção (artigo 71 do Código de Processo Penal). O prazo prescricional começa a correr no dia em que cessou a permanência (artigo 111, III, do Código de Processo Penal). 3.4. Crimes antecedentes As primeiras leis de lavagem de dinheiro, elaboradas a partir da Convenção de Viena, limitavam o ilícito penal antecedente da lavagem de dinheiro a bens, direitos e valores provenientes com o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins, chamadas de lei de primeira geração. As leis posteriores enumeraram um rol taxativo de crimes antecedentes, ou seja, o crime de lavagem de dinheiro somente poderia ocorrer caso o crime antecedente estivesse presente naquele rol, o qual não era tão restritivo como as leis de primeira geração que, como abordamos anteriormente, só admitiam o tráfico de drogas como crime antecedente, nem tão abrangente de forma a aceitar qualquer crime antecedente. São as chamadas leis de segunda geração. Podemos citar, como exemplo, as leis vigentes na Alemanha, na Espanha e em Portugal. As leis mais modernas, ou as chamadas leis de terceira geração, já não apresentam um rol de crimes antecedentes, de forma que a lavagem de dinheiro se caracteriza por qualquer que seja o delito antecedente. As leis da Bélgica, da Recuperação de Ativos e Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro Módulo 01: Lavagem de dinheiro 11 França, da Itália, do México, da Suíça e dos Estados Unidos pertencem a esse grupo. Quando da elaboração da Lei 9.613/98, o legislador brasileiro, afirmando que não somente o tráfico de entorpecentes, mas também aqueles crimes que foram apresentados no rol de antecedentes, caracterizavam formas evoluídas de delinquência internacional e manifestavam-se no panorama das graves ofensas ao direito penal doméstico, determinou que a nossa lei fosse uma lei de segunda geração, existindo um rol taxativo de crimes antecedentes. Portanto a ideia do legislador era de que a lavagem de dinheiro deveria ser tipificada somente quando oriunda de crimes graves ou de características transnacionais. Dessa forma, o legislador seguiu a Recomendação número 1 do Gafi a qual determina que a lei antilavagem deveria considerar como crime antecedente, além do narcotráfico, aqueles considerados graves pelo direito de cada país. Dentre os crimes considerados à época da elaboração da lei como sendo infrações perseguidas pelos mais diversos países, o legislador, na exposição de motivos da lei, elencou: o narcotráfico, os crimes praticados por organização criminosa, o terrorismo e o contrabando, o tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção. Já como crimes considerados graves pelo direito brasileiro, pode-se citar o sequestro e os crimes praticados contra a administração pública. Porém, com a edição da Lei 12.683/2012, qualquer infração penal poderá ser antecedente à lavagem de dinheiro, tornando a legislação brasileira de terceira geração. Recuperação de Ativos e Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro Módulo 01: Lavagem de dinheiro 12 3.5. Autonomia Material e Autonomia Processual A lei de lavagem define o caráter autônomo dos crimes previstos: Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: (...) II – independem do processo e julgamento das infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro país, cabendo ao juiz competente para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo e julgamento; O dispositivo consagra a autonomia formal do crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja demonstrada por prova convincente – e não meros indícios - a existência do crime antecedente para o ajuizamento da ação penal. O mesmo artigo, traz no seu §1º, que a “denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente”. Conforme a vontade do legislador de aplicar os dispositivos da lei mesmo quando “desconhecido ou isento de pena o autor” do crime antecedente (autonomia material), as evidências do crime prévio devem, ao menos, demonstrar o ilícito como fato típico e antijurídico, sem necessidade de demonstrar a culpabilidade. Portanto, pese a doutrina majoritária defender que crime é a ação ou omissão típica, antijurídica e culpável, o dispositivo acima transcrito dispensa a comprovação da culpabilidade do crime antecedente para a aplicação da lavagem. O legislador, nesse caso, por política criminal, preferiu adotar a teoria da acessoriedade limitada. Ocorre, por exemplo, se o autor do crime antecedente for inimputável, os autores e/ou participantes da lavagem responderão pelos crimes previstos na Lei 9.613/1998. Se, porém, ficar comprovada alguma causa que retire a tipicidade ou de justificação do crime antecedente, o crime de lavagem ficará sem sustentação.