Caso Concreto 2: Sérgio trabalha como gerente em uma sapataria. No exercício de seu trabalho, dirige uma equipe de seis vendedores. Sua carteira de trabalho aponta a função de vendedor e Sérgio recebe salário idêntico ao que é pago aos demais vendedores. Diante dessa situação, Sérgio ajuíza reclamação trabalhista, alegando desvio da função, pretendendo que o juiz do trabalho fixe salário compatível com o cargo por ele exercido, indicando, como exemplo, o salário do gerente de uma outra sapataria, estabelecida no mesmo shopping em que Sérgio desenvolve o seu trabalho. Com base nos fatos acima narrados, é possível que Sérgio tenha êxito com relação à pretensão por ele formulada perante a justiça do trabalho? Fundamente sua resposta.
Sim, através de uma reclamação trabalhista alegando desvio de função e com pedido de equiparação salarial para o cargo de gerente, o qual é condizendo com a função registrada em CTPS.
Pelo princípio da supremacia da realidade, deve ser reconhecido o desvio de função, pois o empregado exerce cargo que importa em remuneração maior àquela que é recebida, referente a cargo subordinado e que lhe é formalmente atribuído.
O ônus da prova, contudo, é do reclamante quanto a este fato constitutivo de seu direito (art. 818, I, da CLT).
Ademais, Sérgio deveria comprovar que iniciou exercendo atribuições de vendedor (pactuadas no contrato de trabalho) e, posteriormente, passou a exercer função diversa, sem alteração salarial.
Comprovados os requisitos, ainda assim não poderia ser julgado procedente o pedido de equiparação salarial, senão quando comparado com outro funcionário, que exerce função idêntica, para mesmo empregador, em mesmo estabelecimento comercial (art. 461, da CLT e Súmula 6 do TST):
Art. 461, da CLT: Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada) – Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015
I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 – alterada pela Res. 104/2000, DJ 20.12.2000)
II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)
III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 - DJ 09.12.2003)
IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 - RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970)
V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-Súmula nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980)
VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato.
VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-OJ da SBDI-1 nº 298 - DJ 11.08.2003)
VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977)
IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 - inserida em 13.03.2002)
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