preciso saber tudo a respeito do inciso LIX do artigo 5 da constituição federal, se existia em outras constituições, se existe em constituições estran

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O Professor Renato Brasileiro de Lima, um dos principais processualistas brasileiros, apresenta o seguinte estudo sobre a ação penal privada subsidiária da pública que ajuda a esclarecer o tema:

“Diz a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LIX, que será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal. A ação penal privada subsidiária da pública, conhecida como ação penal acidentalmente privada (ou supletiva), também encontra previsão expressa no CP (art. 100, § 3º) e no CPP (art. 29).

A previsão da ação penal privada subsidiária da pública no art. 5º da Constituição Federal denota que se trata de um direito fundamental, verdadeira cláusula pétrea, funcionando como importante forma de fiscalização do exercício da ação penal pública pelo Ministério Público.

Supondo, assim, a prática de um crime de ação penal pública (v.g., furto), caso o Ministério Público permaneça inerte, o ofendido passa a deter legitimidade ad causam supletiva para o exercício da ação penal privada (no caso, subsidiária da pública). Logo, se o Ministério Público permanecer inerte – ou seja, se o órgão ministerial não oferecer denúncia, não requisitar diligências, não requerer o arquivamento ou a declinação de competência, nem tampouco suscitar conflito de competência – surgirá para o ofendido, ou seu representante legal, ou sucessores, no caso de morte ou ausência da vítima, o direito de ação penal privada subsidiária da pública.

Já houve intensa controvérsia quanto à possibilidade de a vítima oferecer queixa-crime subsidiária em caso de arquivamento do inquérito policial. Hoje, não há qualquer dúvida. Tendo o órgão do Ministério Público promovido o arquivamento dos autos do inquérito policial, resta claro que não houve inércia do Parquet, logo, não cabe ação penal privada subsidiária da pública. Em síntese, podemos afirmar que o que caracteriza a desídia é a ausência de qualquer manifestação do órgão ministerial dentro do prazo previsto em lei para o oferecimento da peça acusatória.

Caracterizada a inércia do Parquet, enquanto o ofendido não oferecer a queixa subsidiária, também denominada de queixa substitutiva, o Ministério Público continua podendo propor a ação penal pública, sendo possível fazê-lo inclusive após a propositura da queixa, caso opte por repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva (CPP, art. 29). Afinal, a inércia do Ministério Público não transforma a natureza da ação penal, que continua sendo pública. Tal conclusão é importante, porque demonstra que a ação continua sendo regida pelos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade.

Portanto, após o nascimento do direito de ação penal privada subsidiária da pública, por conta da inércia do órgão ministerial, o mesmo fato delituoso fica sujeito, simultaneamente, à ação penal privada subsidiária da pública, exercida pelo ofendido por meio da queixa subsidiária, e à ação penal pública, exercida pelo órgão do Ministério Público por intermédio de denúncia, em verdadeira hipótese de legitimação concorrente.

Como deixa entrever o próprio dispositivo constitucional, o cabimento da ação penal privada subsidiária da pública está diretamente condicionado à inércia absoluta do órgão do Ministério Público. Portanto, se o órgão ministerial determinou a devolução dos autos à autoridade policial para a realização de diligências imprescindíveis, se requereu o arquivamento dos autos do inquérito, se suscitou conflito de competência ou qualquer outra medida, não há falar em cabimento de ação penal privada subsidiária da pública, já que não restou caracterizada a inércia do Parquet.

Apesar de a Constituição Federal e o Código de Processo Penal silenciarem acerca do assunto, só se pode falar em ação penal privada subsidiária da pública se a infração penal contar com um ofendido determinado. Basta pensar nos chamados crimes de perigo (v.g., porte ilegal de arma de fogo, tráfico de drogas). Se o delito não possuir uma vítima determinada, não haverá uma pessoa física ou jurídica que possa oferecer a respectiva queixa-crime subsidiária.

No entanto, há situações em que, por expressa previsão legal, o legitimado para o oferecimento da queixa-crime subsidiária pode ser pessoa jurídica e/ou entes não ligados diretamente ao ofendido. É o que ocorre na hipótese de crimes e contravenções que envolvam relações de consumo. Segundo o art. 80, c/c art. 82, III e IV, da Lei nº 8.078/90, no processo penal atinente a tais delitos, as entidades e órgãos da administração publica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, assim como as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, dispensada a autorização assemblear, poderão intervir como assistentes do Ministério Público, sendo lhes facultada também a propositura de ação penal privada subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal pelo Ministério Público. De modo semelhante, por força da Lei nº 11.101/05 (art. 184, parágrafo único), que versa sobre a falência e a recuperação judicial e extrajudicial, caracterizada a inércia do Ministério Público, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública, observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses.

Vigora, quanto à ação penal privada subsidiária da pública, o princípio da oportunidade ou da conveniência. Portanto, caracterizada a inércia do órgão ministerial, fica ao critério do ofendido ou de seu representante legal fazer a opção pelo oferecimento (ou não) da queixa subsidiária.

A ação penal privada subsidiária da pública também está sujeita ao prazo decadencial de 6 (seis) meses, porém este prazo só começa a fluir do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia (CPP, art. 38, última parte). Além disso, como essa ação penal, em sua essência, é de natureza pública, a decadência do direito de ação penal privada subsidiária da pública não irá produzir a extinção da punibilidade, sendo, por isso, chamada de decadência imprópria. Portanto, ainda que tenha havido a decadência do direito de queixa subsidiária, o Ministério Público continua podendo propor a ação penal pública em relação ao referido fato delituoso, logicamente desde que não tenha se operado a prescrição ou outra causa extintiva da punibilidade.

A título de exemplo, suponha-se que o Ministério Público tenha recebido os autos de inquérito policial de investigado solto em data de 2 de maio de 2011 (segunda-feira). Considerando que o Ministério Público tem 15 (quinze) dias para oferecer denúncia (CPP, art. 46), e tendo em conta que prazo de natureza processual só começa a fluir a partir do primeiro dia útil subsequente – no caso, dia 03 de maio de 2011 (terça-feira) – temos que o prazo para o oferecimento da denúncia finda-se no dia 17 de maio de 2011 (terça-feira). Dia 17 de maio de 2011 deve ser considerado, então, como o último dia do prazo do órgão ministerial. Verificada a inércia do Ministério Público até essa data, surge para o ofendido o direito de propor a queixa subsidiária no dia seguinte – dia 18 de maio de 2011. O ofendido terá, para tanto, o prazo decadencial de 6 (seis) meses. Esse prazo decadencial, apesar de não produzir a extinção da punibilidade, tem natureza penal, a ser contado nos termos do art. 10 do CP, logo, incluindo-se o dia do início no cômputo do prazo. Iniciando-se a contagem desse prazo decadencial no dia 18 de maio de 2011 (quarta-feira), conclui-se que o ofendido decairá de seu direito de queixa subsidiária no dia 17 de novembro de 2011 (quinta-feira), decadência esta, todavia, que não irá gerar a extinção da punibilidade, já que, em sua origem, o crime é de ação penal pública. Observe-se que esse prazo decadencial não se suspende, não se interrompe e nem se prorroga. Logo, se o prazo decadencial tivesse se expirado num sábado ou domingo, caberia ao ofendido antecipar a propositura da queixa-subsidiária.

Na ação penal privada subsidiária da pública, o Ministério Público atua como verdadeiro interveniente adesivo obrigatório (ou parte adjunta), devendo intervir em todos os termos do processo, sob pena de nulidade (CPP, art. 564, III, “d”). Quanto aos poderes do Ministério Público na ação penal privada subsidiária da pública, convém ficar atento ao dispositivo do art. 29 do CPP, que elenca as seguintes atribuições do Parquet:

a) inicialmente, é possível que o Ministério Público opine pela rejeição da queixa-crime subsidiária, caso conclua pela presença de uma das hipóteses do art. 395 do CPP: I) inépcia da peça acusatória; II) ausência de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação penal; III) ausência de justa causa para o exercício da ação penal;

b) aditar a queixa-crime: na ação penal exclusivamente privada e na ação penal privada personalíssima, o Ministério Público só tem legitimidade para proceder ao aditamento para corrigir aspectos formais, incluindo circunstâncias de tempo ou de lugar. Não poderá fazê-lo para adicionar um novo fato delituoso ou outro corréu porquanto não possui legitimatio ad causam para tanto. Em se tratando de ação penal privada subsidiária da pública, como o crime é, em essência, de ação penal pública, o Ministério Público pode aditar a queixa subsidiária tanto em seus aspectos acidentais quanto em seus aspectos essenciais, quer incluindo novos fatos delituosos, quer adicionando coautores ou partícipes do fato delituoso;

c) intervir em todos os termos do processo: por força do art. 29 do CPP, na ação penal privada subsidiária da pública, deve o Ministério Público intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, assim como interpor recurso. Ademais, de acordo com o art. 564, III, “d”, do CPP, haverá nulidade caso não haja a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;

d) pode o Ministério Público repudiar a queixa-crime subsidiária, desde que o faça até o recebimento da peça acusatória, apontando, fundamentadamente, que não houve inércia de sua parte.

Nessa hipótese, prevalece o entendimento de que o Ministério Público se vê obrigado a oferecer denúncia substitutiva. Uma vez oferecida a queixa subsidiária, não pode o Ministério Público repudiá-la e requerer o arquivamento do inquérito policial. De fato, fosse possível ao Parquet repudiar a queixa subsidiária e nada fazer, tornar-se-ia cláusula morta o  dispositivo constitucional do art. 5º, inciso LIX;

e) verificando-se a inércia ou negligência do querelante, deve o Ministério Público retomar o processo como parte principal. É o que se denomina de ação penal indireta. Como se vê, diversamente do que ocorre nas hipóteses de ação penal privada personalíssima e exclusivamente privada, em que a desídia do querelante poderá dar ensejo a perempção (CPP, 60), a inércia do querelante nos casos de ação penal privada subsidiária da pública não produz a extinção da punibilidade, já que a ação penal, em sua origem, é de natureza pública. De se ver, então, que a ação penal privada subsidiária da pública não está sujeita ao princípio da disponibilidade, porquanto, desistindo o querelante de prosseguir com o processo ou abandonando-o, o Ministério Público retomará o processo como parte principal.” (Manual de Direito Processual Penal. E-book. 4ª ed. pgs. 322-326)