Quais são as diferenças entre Processo Penal e Procedimento Penal?

Preliminarmente, é importante trabalhar com a distinção entre o conceito de processo e o de procedimento, os quais, apesar de próximo, não são iguais. O processo é o instrumento pelo qual se manifesta a jurisdição, tendo sempre a finalidade de alcançar um provimento final, que solucionará a controvérsia e cumprirá os objetivos de concretização do Direito e pacificação social.

Os diversos procedimentos, por sua vez, são meras formas pelas quais pode se desenvolver o processo. Os procedimentos são o rito processual, o caminho que deve ser seguido ao longo do processo para que este último possa atingir sua finalidade. O procedimento, ao contrário do processo que deve ser visto atrelado ao seu objetivo, é uma mera sequência de atos concatenados e seqüenciais.

Em expressões de mais fácil compreensão:

– o procedimento se preocupa com a operacionalização, enquanto o processo com a substância;

– o processo é o conteúdo, enquanto o procedimento é a embalagem.

Os procedimentos, obviamente, não estão desvinculados completamente de um objetivo, mas este se resume a facilitar ao máximo a atuação jurisdicional. Por esta razão, inclusive, a adequação de determinado procedimento no caso concreto varia de acordo com a gravidade e a natureza (in abstrato) das infrações a serem apuradas.

Os procedimentos podem ainda ser condenatórios, como regra, ou não condenatórios, regulando ações autônomas como o Habeas corpus e a revisão criminal. Feitas tais considerações, passemos aos tipos de procedimento.

2) Tipos de procedimento

Os Procedimentos se dividem (art. 394, CPP), primeiramente, em:

a) Procedimento especial.

b) Procedimento Comum.

O procedimento especial é todo aquele previsto, tanto no Código de Processo Penal quanto em leis extravagantes, para hipóteses legais específicas, que, por sua natureza ou gravidade, merecem uma diversa tramitação processual.

Já o procedimento comum, previsto no CPP, será aplicado de modo residual, ou seja, sempre que não houver nenhum procedimento especial previsto no CPP ou lei extravagante. Vamos começar o estudo pelo comum, pois é mais simples compreender a regra para depois compreender as exceções.

2.1) Procedimento Comum

O procedimento comum pode ser dividido em três, a depender da quantidade da pena cominada em abstrato para o delito (art. 394, § 2º, CPP):

a) Ordinário – aplicável para os crimes com pena máxima igual ou superior a 04 anos.

b) Sumário – aplicável para os delitos com pena máxima inferior a 04 anos.

c) Sumaríssimo – aplicável para os crimes de menor potencial ofensivo (pena máxima não superior a 02 anos) ou contravenções penais.

Resumo:

Sumaríssimo < ou = 02 anos.

02 anos > Sumário < 04 anos

04 anos > ou = Ordinário

Primeiramente será estudado o Procedimento Comum Ordinário e logo depois o Comum Sumário, que possui pequenas diferenças para aquele.

a) Procedimento comum ordinário – este procedimento foi profundamente modificado com a alteração legislativa empreendida pela lei 11.719/2008. Assim ficou, em resumo o novo rito:

1) Oferecimento da denúncia ou queixa, o juiz pode rejeitá-la liminarmente quando for inepta, faltar pressuposto processual, condição da ação ou justa causa para exercício da ação penal. Raramente isso ocorre na prática…

2) Não ocorrendo a rejeição liminar, o juiz recebe a denúncia ou queixa e determina a citação do acusado para, em 10 dias, responder por escrito a acusação (art. 396), se não for caso de suspensão condicional do processo.

Em primeiro lugar, porque mais simples, é o caso de suspensão condicional do processo. Havendo a proposta o juiz manda ouvir o acusado. Caso a proposta seja aceita, o juiz, somente aí, recebe a denúncia e suspende o curso do processo.

Continuando na análise da regra geral, já se observa uma significativa modificação em relação ao rito anterior, quando o réu era citado para comparecer e ser interrogado. Agora ele é citado para apresentar sua defesa escrita. O interrogatório, antes o primeiro ato da instrução, passa a ser o último, o que torna mais evidente a sua característica de ato de defesa.

Esta peça de defesa do artigo 396 também ganhou contornos diferentes do que possuía na anterior legislação. Antes era uma peça meramente formal, utilizada apenas para indicar o rol de testemunhas. Por estratégia, não se adentrava em qualquer questão, seja de mérito ou de forma, a fim de não antecipar a tese defensiva.

Agora é possível, através da defesa preliminar, a absolvição sumária do acusado (art. 397), desde que se consiga comprovar atipicidade manifesta, excludente de ilicitude, culpabilidade (exceto inimputabilidade) e/ou a extinção da punibilidade. Da decisão que absolver sumariamente, cabe apelação.

A defesa preliminar também é o momento para se arrolar testemunhas (no máximo de 08) e produzir ou requerer a produção de determinadas provas, especialmente assistente técnico para esclarecimento de prova pericial.

Importante atentar para o fato de que a apresentação do rol de testemunhas e a requisição de provas estão sujeitas à preclusão, razão pela qual apresentá-las na defesa preliminar é verdadeiro ônus processual da defesa. Não é demais lembrar, porém, que a prova documental pode ser produzida a qualquer tempo (art. 231, CPP) e que, juiz, de ofício, pode determinar a produção de provas de interesse da defesa desde que isso decorra das provas já produzidas.

O acusado que, mesmo cientificado da acusação, não apresentar defesa, terá em seu favor nomeado defensor dativo, que deverá apresentar a referida petição (art. 396-A, § 2º, CPP). O grande problema nesta situação será a apresentação do rol de testemunhas e a requisição de provas sem que exista qualquer contato com o acusado, fator que pode eventualmente prejudicar a condução da defesa.

Se não for encontrado, o acusado será citado por edital. Não sendo o réu localizado, nem se apresentando em juízo ou nem constituindo defensor, o processo e curso do prazo prescricional serão suspensos, por força do art. 366, CPP. Assim que for encontrado, reabre-se o prazo para defesa escrita, bem como o curso do prazo prescricional.

Bom ressaltar que também na defesa preliminar devem ser apresentadas as exceções, sejam elas dilatórias (causam a dilação do procedimento) ou peremptórias (põem fim ao processo). Algumas delas podem ser apresentadas em momento posterior, especialmente quando atreladas ao mérito, como a coisa julgada, litispendência ou ilegitimidade de parte, ou quando for evidente que não havia prévio conhecimento da situação que conduziu à exceção (inimputabilidade superveniente).

3) Não sendo caso de absolvição sumária, o juiz terá o prazo de 60 dias para designar a audiência, comunicando as partes.

Grande dúvida, ainda não solvida, diz respeito ao cabimento de algum recurso da decisão que não absolve sumariamente o réu, apesar de ter sido apresentado, na defesa preliminar, pedido neste sentido. Existem aí duas teorias principais.

Para a primeira, a decisão seria irrecorrível, pois o juiz, não entendendo ser o caso de absolvição sumária deve apenas seguir adiante, designando a data da audiência. Deste modo, como não houve qualquer pronunciamento de natureza meritória, não há também decisão no sentido estrito da palavra, sendo incabível recurso de mero despacho que determina o prosseguimento do feito nos seus termos definidos em lei. Segundo esta linha de raciocínio, o artigo 397 consagra simples faculdade judicial, e não uma etapa do rito.

Para a segunda posição, o art. 397 trata de fase procedimental que diz respeito à admissão ou não da acusação. Neste caso, o juiz deveria se manifestar sobre o quanto alegado na defesa preliminar, mesmo que seja para refutar os argumentos apresentados, demonstrando não ser cabível, àquela altura do rito, a absolvição sumária. Tal decisão, por sua vez, teria natureza de decisão interlocutória mista, assim como a decisão de pronúncia que estudaremos mais a seguir. Deste modo, cabível o recurso em sentido estrito (art. 581, IV, CPP).

Neste momento, devem ser apreciadas e decididas as exceções porventura apresentadas ou requerimentos para desentranhamento de provas ilícitas produzidas na fase de inquérito.

4) Audiência de instrução e julgamento

Outra modificação trazida pela lei 11.719 é a audiência, ao menos em tese, passa a ser una, nela se concentrando todos os atos processuais da instrução. Deve ser realizado em até 60 dias, podendo se entender como termo inicial o despacho que determinou sua realização.

O artigo 400, § 1º prevê que as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Tal disposição, evidentemente, é difícil concretização praticam seja pela dificuldade em localizar todas as pessoas, ou mesmo ante à ausência de pessoas comunicadas do ato. Pode ainda ocorrer as hipóteses de testemunha referida ou testemunhas que deverão ser ouvidas por carta precatória.

Na situação ideal, porém, deverá o juiz primeiro tomar as declarações do ofendido, se for o caso. Depois, deverá ouvir todas as testemunhas, primeiro as de acusação, depois as de defesa. Na oitiva das testemunhas houve modificação interessante na forma de inquirição. Antes as perguntas eram formuladas pelas partes ao juiz e este questionava a testemunha, o que era chamado de sistema presidencialista de inquirição de testemunhas. Agora as partes podem questionar diretamente as testemunhas, no sistema denominado cross examination, típico do modelo americano. É sem dúvida um modelo mais dinâmico e que permite que se extraiam mais informações (contradições) das testemunhas.

O juiz, obviamente, não fica totalmente alheio à inquirição, podendo inadmitir perguntas que possam induzir a uma determinada resposta, forem impertinentes, não guardarem relação com a causa ou forem repetitivas. Pode ainda o magistrado completar a inquirição, se assim entender necessário, afinal é o seu convencimento que deve ser obtido.

Ainda na audiência, em sendo o caso, poderá se requerer esclarecimentos dos peritos, desde que as partes o façam com a antecedência mínima de 10 dias. Também é possível ocorrer acareação ou o reconhecimento de pessoas e coisas. Somente depois da produção de todas essas provas será interrogado o acusado, quando tiver conhecimento de toda a prova oral contra ele produzida.

As partes, após o interrogatório, podem requerer diligências que se afigurarem relevantes em razão da prova produzida em audiência, ficando a critério do juiz seu deferimento ou não. Se deferir as diligências, serão elas determinadas, a audiência será encerrada e, após o cumprimento das diligências, as partes serão intimadas para apresentar memoriais finais escritos, no prazo sucessivo e não concomitante de 05 dias. Depois, voltarão os autos conclusos ao juiz para que profira a sentença em 10 dias.

Caso não haja pedido de diligências ou este seja indeferido, o juiz poderá oportunizar às partes o oferecimento de alegações finais orais, pelo prazo de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos. Caso haja assistente de acusação, este terá 10 minutos para falar, após o Ministério Público. Nesse caso, a defesa terá direito a mais este tempo. Após as alegações, ainda oralmente, deverá o juiz proferir a sentença.

Diante da complexidade do caso, o juiz pode facultar às partes a apresentação de memoriais finais escritos, o que tem se mostrado mais comum na prática, mesmo com a alteração legislativa.

 b) Procedimento comum sumário

O Procedimento comum sumário deve ser estudado em confronto com o procedimento ordinário, já que são ambos muito semelhantes, devendo-se atentar, basicamente, para algumas peculiaridades que visam a, ao menos tem tese, conferir ao rito sumário ainda maior celeridade. O Código de Processo Penal no artigo 394, §4º dispõe que algumas disposições do rito ordinário (artigos395 a398) se aplicam a todos os procedimentos penais de primeiro grau, mesmo àqueles não regulados no CPP.

Conforme já afirmado antes, o rito sumário está destinado aos crimes em que se comina pena máxima inferior a quatro anos, resguardando-se, por óbvio, a competência dos Juizados especiais criminais para crimes de pena máxima igual ou inferior a 02 anos e as contravenções penais.

Importante atentar que, no caso de um delito apurado originalmente nos JECRIM´s precisar ser encaminhado ao Juízo comum para, por exemplo, citação por edital, deverá seguir o rito sumário, não sendo adequado utilizar na espécie o rito ordinário (art. 538, CPP).

O procedimento sumário é composto praticamente das mesmas fases procedimentais do ordinário, com sutis diferenças:

Começa o procedimento com o oferecimento da denúncia ou queixa. No sumário, em vez de 08, poderão ser arroladas apenas 05 testemunhas. O juiz pode igualmente rejeitar liminarmente a inicial acusatória ou, recebendo-a, determinar a citação do acusado para responder por escrito no prazo de 10 dias.

A defesa pode alegar os mesmos elementos que poderia no rito ordinário, ante à possibilidade de julgamento absolutório antecipado, nos casos de excludente de ilicitude ou de culpabilidade (exceto inimputabilidade), atipicidade manifesta ou extinção de punibilidade.

Caso não haja a extinção do processo, dará seguimento com a marcação da audiência de instrução e julgamento. No procedimento ordinário o prazo para a marcação da referida audiência é de 60 dias. No sumário é reduzido à metade, ou seja, a audiência deverá ser marcada para dali a no máximo 30 dias.

Naquele ato tudo corre de forma semelhante: são tomadas as declarações do ofendido, se possível, inquirição das testemunhas, esclarecimentos de peritos, acareações ou reconhecimento de pessoas, seguido do interrogatório e, por fim, das alegações finais orais e da sentença também na forma oral. O Código inclusive determina, no artigo 533, que o artigo 400 deve ser aplicado no procedimento sumário.

Questão relevante a ser tratada é a previsão do art. 535, que determina que nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível a prova faltante.. Esta norma, obviamente, tem a intenção de demonstrar que, qualquer adiamento deve ter caráter excepcional, a fim de preservar o objetivo de máxima celeridade do procedimento.

Na mesma esteira está a norma do artigo 536, que, apesar da redação confusa, torna possível que qualquer testemunha que esteja presente à audiência seja imediatamente ouvida, sem que seja necessário respeitar a ordem acusação-defesa assentada no CPP. Esta norma, é bom deixar claro, não permite a total inversão da ordem legal de oitiva dos sujeitos presentes á audiência, não podendo se mudar, por exemplo, a ordem do interrogatório, ou o momento para as acareações, esclarecimentos por parte dos peritos, etc.  

O que se observa de diferente, ainda, é que inexiste a possibilidade de requerimento de diligências. Esta regra prevista no artigo 402, não foi considerada exigível no procedimento sumário, pois nenhuma outra regra a torna aplicável a este procedimento. No entanto, em respeito à ampla defesa e diante do objetivo, mesmo utópico, da descoberta da verdade real, parte considerável da doutrina entende que, analogicamente, deve se permitir o requerimento de diligências, cabendo ao juiz indeferir apenas as consideradas irrelevantes, protelatórias e impertinentes.

Outra diferença é a impossibilidade, ao menos em tese, de se apresentaram memoriais escritos em casos de grande complexidade. Há quem entenda que tal omissão também deve ser relativizada, mesmo porque, ainda que os crimes apurados sejam em tese menos complexos, podem surgir ali questões de fato e de direito de considerável complexidade.

Por fim, deve o juiz proferir a sentença, seja na audiência seja por escrito, sempre tendo em mento o princípio da identidade física do juiz.

 Processo: é o instrumento pelo qual se manifesta a jurisdição, tendo sempre a finalidade de alcançar um provimento final, que solucionará a controvérsia e cumprirá os objetivos de concretização do Direito e pacificação social.

Observações sobre jurisdição (CF art. 5º, LIII):

- atividade e expressão do Poder Público.

- a jurisdição é una, no sentido de se tratar de intervenção do Estado junto aos jurisdicionados.

- todos os atos e decisões judiciais proferidos pelos órgãos investidos de jurisdição configuram a manifestação do poder estatal jurisdicional.

- o processo penal é um instrumento da jurisdição que viabiliza a aplicação da lei penal. A titularidade da pretensão punitiva é reservada ao próprio Estado, via Ministério Público (exceções ação penal privada e ação penal subsidiária da pública).

- Procedimento: rito processual. Mera sequência de atos processuais, ordenadamente encadeados, vistos da perspectiva externa, sem qualquer preocupação com o seu destino.

Concluindo:

- o processo é entendido como o conteúdo e o procedimento como sua embalagem.

- ao procedimento é reservado o papel de operacionalização. É a exteriorização do processo, que é variável em função da natureza e a gravidade da infração penal.

- o processo pode ser considerado um gênero e os diversos e diferentes procedimentos as espécies. 

Pela teoria de Elio Fazzalari, defendida por Aroldo Plínio Gonçalves em seu livro Técnica Processual e Teoria do Processo de 1992 – somente existe processo se a espécie de procedimento for realizada em contraditório. Ou seja, os procedimentos não podem perder a perspectiva do Devido Processo Legal, objetivando a realização da justiça penal.

“O processo é o procedimento que se desenvolve em contraditório entre os interessados, na fase de preparação do ato final e entre o ato inicial do procedimento de execução até o ato final, aquele provimento pelo qual ela é julgada extinta, está presente o contraditório, como possiblidade de participação simetricamente igual dos destinatários do ato de caráter imperativo que esgota o procedimento.