Qual a diferença de posse e propriedade?

Posse é uma conduta de dono, um exercício de poderes de propriedade, sendo diferenciada da detenção quando a lei assim o estabelecer. Isso significa que aquele que é proprietário é também possuidor, mas nem todo possuidor é também proprietário.

Agora a propriedade, um Direito Real. Em nosso Código Civil de 2002 consta que:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Extraindo dessa definição, utilizando a doutrina de Carlos Roberto Gonçalves, temos os seguintes elementos constitutivos:

1. Direito de usar
2. Direito de gozar
3. Direito de dispor da coisa
4. Direito de reaver a coisa

O direito de usar também é chamado de jus utendi, sendo a faculdade de utilizar a coisa e de servir-se dela. O direito de gozar, também chamado de jus fruendi, é o poder de usufruir dos frutos da coisa. O direito de dispor (jus abutendi) é a faculdade de transferir, alienar a coisa. Por fim, o direito de reaver a coisa (rei vindicatio) é a prerrogativa de reivindicar a coisa de quem a possua ou detenha injustamente; esse direito tem base no jus persequendi, o direito de sequela, que é uma característica dos Direitos Reais.

Para Gonçalves, propriedade é o direito "que uma pessoa singular ou coletiva efetivamente exerce numa cousa certa e determinada, em regra, perpetuamente, de modo normalmente absoluto, sempre exclusivo e que todas as outras pessoas são obrigadas a respeitar”.

Ainda segundo Gonçalves, propriedade é formada por elementos que a caracterizam como instituto de direito real. Estes elementos são:

• o direito de usar (jus utendi), que consiste no fato do dono da propriedade poder servir-se da coisa e utilizá-la da maneira que melhor achar conveniente;
• o direito de usufruir (jus fruendi), que consiste no fato do dono da propriedade retirar os frutos concebidos por esta ultima;
• o direito de dispor da coisa (jus abutendi), que consiste no fato do proprietário poder transferir ou alienar a propriedade a terceiro e
• o direito de reaver a coisa (rei vindicatio), que consiste no fato do proprietário poder reivindicar a coisa que esteja injustamente nas mãos de outrem.

Para Aloísio Santiago Júnior, "a propriedade é o direito real por excelência e dele partem todos os outros direitos que se formam pela possibilidade de movimentar, o seu titular, os poderes inerentes do domínio.”

Quanto ao conceito de posse, há muita discussão doutrinária:

Savigny defende a teoria subjetiva da posse. Para ele, a posse caracterizaria-se pela conjugação de dois elementos: o corpus, elemento objetivo que consiste na detenção física da coisa, e o animus, elemento subjetivo, que se encontra na intenção de exercer sobre a coisa um poder no interesse próprio e de defendê-la contra a intervenção de outrem. Não é propriamente a convicção de ser dono, mas antes a vontade de tê-la – a coisa – como sua (animus domini ou animus rem sibi habendi), ou seja, a vontade de exercer a propriedade como se fosse o seu titular. Dessarte, a posse seria, para Savigny, este corpus (coisa) + animus (intenção de ter a coisa).

Ihering defende a teoria objetiva da posse. Nesta teoria, ao animus não é tão importante. Para Ihering, basta o corpus – o objeto – para a caracterização da posse. Tal expressão, contudo, não significa contato físico com a coisa, mas sim conduta de dono.

Diz-se que o atual código civil adotou a teoria de Ihering:

"Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade."

Quanto a natureza jurídica da posse, Savigny sustenta que a posse é ao mesmo tempo um direito e um fato. Se considerada em si mesma é um fato. Considerada nos efeitos que gera, sendo eles usucapião e interditos, ela se apresenta como um direito.

Para Ihering, a posse nada mais é que um direito. Partindo ele, de sua definição de direito subjetivo, segundo o qual aquele é o interesse juridicamente protegido.

Há alguns doutrinadores que defendem ser a posse um direito real e não um estado de fato. Neste sentido, aduz Maria Helena Diniz, que a posse é um direito real, posto que é a visibilidade ou desmembramento da propriedade.

Para Silvio Venosa a natureza da posse é de estado de aparência. 

Segundo Silvio Rodrigues, não se pode considerar a posse Direito Real, porque ela não figura na enumeração do artigo 1225 do Código Civil de 2002 que é praticamente os mesmos elencados no art 674 do Código Civil de 1916, posto que, aquela regra é taxativa e não exemplificativa, tratando-se aí de numerus clausus.

Fonte:

https://discursosdedireito.wordpress.com/2015/09/29/sobre-a-posse-conceito-e-natureza-juridica-anotacoes-de-aula-e-fichamento-do-livro-direito-civil-brasileiro-vol-5-de-carlos-roberto-goncalves-editora-saraiva/