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No tocante às fontes do direito, existe uma hierarquia entre elas, já que todas informam a criação e a evolução do direito?


1 resposta(s)

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Lays Machado

Há mais de um mês

Fontes do direito

São matérias, formais e históricas.

  1. Fontes Históricas:

Embora o direito está em constante mutação, ele também possui muitas permanências que devem ser estudas para melhor compreensão da atualidade. Ao buscar o conhecimento no passado estamos fazendo uma análise não só das leis em si mais de todo um contexto.

Para obter o conhecimento pleno do ordenamento jurídico precisamos conhecer seu processo de elaboração que vem desde as primeiras leis, o direito Romano e a longa caminhada até a atualidade.

  1. Fontes Materiais:

O direito é formado a partir das relações sociais. E destas relações que o legislador tira os elementos para a formação inicial do direito. As fontes Materiais do Direito são construídas pelos fatos sociais, problemas que surgem na sociedade e que são condicionados pelos chamados fatores de Direito, a moral, a economia, a geografia entre outros. As fontes materiais podem ser diretas ou indiretas:

1.Direitas: São aquelas fontes que criam diretamente as normas jurídicas, representadas pelos órgãos legiferantes: legislativo, judiciário, a própria sociedade.

2.Indiretas: São fatos (acontecimentos) ou fenômenos sociais que ocorrem em determinada sociedade trazendo como consequência o nascimento de novos valores que serão protegidos pela Norma Jurídica. Ex: crimes bárbaros

 

  1. Fontes Formais:

As Fontes Formais são a lei, os costumes, a jurisprudência (no livro do Paulo Nader fala que no Brasil não é uma fonte formal) e a doutrina. Fontes formais são o meio de expressão do direito. São as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam.

Para constituir uma fonte formal é preciso ser capaz de criar o Direito.

As fontes formais são os fatos que dão a uma regra o caráter de Direito Positivo e obrigatório, das fontes materiais:

 

 Representadas pelos elementos que concorrem para a formação do conteúdo ou matéria da norma jurídica. (ou de conhecimento) - são as formas de expressão do Direito. As maneiras pelas quais ele se faz conhecer.

  •  Diretas ou imediatas - Lei e costumes
  •  Indiretas ou mediatas - Doutrina e Jurisprudência, formas de integração (princípios gerais de direito, analogia e equidade) 

 

  1. A Lei e seu processo de produção.

Lei é a fonte formal imediata de Direito, pois é a forma pela qual nos transmite seu conhecimento.

Processo: iniciativa, discussão-votação-aprovação, sanção-veto, promulgação, publicação e entrada em vigor.

Modelo de organização da lei

Lei 2017/2017

Art.1º Aqui virá o caput, que é o enunciado do artigo.

   § 1º Aqui virá o texto do parágrafo único, que é um desdobramento do artigo, que terminará com dois-pontos porque será complementado pelo inciso abaixo:

          I  Aqui virá o texto do inciso I, que será desdobrado na alínea abaixo:

 a) aqui virá o texto da alínea a, que conterá os itens abaixo:
1. Informação do primeiro item;
2. Informação do segundo item.

Portanto, se quisermos, por exemplo, nos referir ao termo que está em negrito, devemos dizer: item 1, da alínea a, do inciso I, do § 1º, do artigo 1º da lei 2017/2017.

Lei n° 8245, de 18 de outubro de 1991.

Lei de Locação

Art. 1º A locação de imóvel urbano – regula-se pelo disposto nesta lei:

Parágrafo único. Continuam regulados pelo Código Civil e pelas leis especiais:

a) as locações:

  1. De imóveis de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, de suas autarquias e fundações públicas;
  2. De vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos;
  3. De espaços destinados à publicidade;
  4. Em apart-hotéis, hotéis — residência ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar;

b) o arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades.

 

 

As leis devem ser redigidas com as normas de pontuação vigentes, utilizando preferencialmente verbos no presente ou futuro, ter o cuidado de não ser uma lei repetida, usar abreviaturas somente se for de conhecimento nacional.... Entre outros.

  1. Costumes jurídicos: Fonte não-estatal do direito, que decorre da reiteração de práticas sociais, formando comportamentos semelhantes que influenciam o direito. Não são escritas então apresentam menor grau de segurança. EX: Uso do cheque pré-datado no Brasil.

secundun legem (de acordo com a lei) – esclarece a lei por estar em sintonia com ela – não é fonte do direito;

 praeter legem (além da lei) – quando a lei for omissa, para preencher a lacuna da mesma – art. 4º da LICC;

contra legem (contra a lei)

Direito Costumeiro ou consuetudinário. O Costume contra a lei cria Direito?

Não. Ponto de vista jurídico => O costume contra legem não tem admissibilidade =>  art. 2o da LICC. 2- SIM. Ponto de vista sociológico => leis que não correspondem às necessidades da sociedade.

 

c)  Jurisprudência: Conjunto de decisões judiciais reiteradas que se tornam padrões interpretativos para julgamentos futuros. Conjunto de decisões judiciais que serve de base para decisões posteriores. As decisões são utilizadas para inspirar futuros julgamentos.

Principal fonte do Common Law.

A jurisprudência auxilia muito na atualização do direito, uma vez que a criação de uma lei exige tempo e processos burocráticos; o legislador não acompanha a realidade social.

 

d) -Doutrina: Conjunto de obras e pareceres de grandes profissionais do direito, que tem autoridade e credibilidade para influenciar o direito e futuros julgamentos. É a produção cientifica que serve de base para a criação de leis, decisões judiciais.

e) Súmulas: Consolidação e síntese da jurisprudência. É o resumo do entendimento da jurisprudência baseado em decisões reiteradas no mesmo assunto. Podem ser persuasivas (não-obrigatórias) ou vinculantes (obrigatórias).

  • Todos os tribunais podem editar súmulas persuasivas, mas apenas o STF pode editar súmulas vinculantes.
  • Cada tribunal adota uma súmula.

VANTAGENS DAS SÚMULAS VINCULANTES: Possibilita o desafogo das instâncias judiciais; maior agilidade no meio jurídico; reforça o princípio da segurança jurídica, evitando decisões contraditórias; economia processual; princípio da razoabilidade (não há porque prolongar um processo quando já se sabe a opinião do STF)

DESVANTAGENS DAS SÚMULAS VINCULANTES: Viola o princípio da separação dos poderes; robotiza a atividade judicial; bloqueia novas interpretações, petrificando a norma jurídica; restringe o pluralismo de ideias

 

Hermenêutica e interpretação

Hermenêutica

Interpretações

Teóricas, princípios, critérios, orientações gerais da aplicação do direito.

 

Pratico, aplico o pensamento da hermenêutica

Estuda a sistematização dos critérios apresentados na interpretação

A aplicação da lei depende de previa interpretação

Não se preocupa apenas com as regras jurídicas, mas também em esclarecer a doutrina.

E formadas de procedimentos técnicos, de que lança mão o profissional de direito busca do sentido e alcance de imperatividade

Ciência da interpretação

É a busca pelo verdadeiro alcance da lei, almejando os meios que concretizem o objetivo traçado na norma.

 

 

Integração – quando houver lacuna no sistema jurídico, o juiz busca integrar o sistema através da analogia, equidade e princípios gerais do direito.

Sentido da norma jurídica

  1. Teoria objetiva= cabe ao interprete buscar a melhor adaptação da lei a dinâmica social.
  2. Teoria subjetiva+ ligada a vontade do legislador. Apego a literalidade da norma.

Só colei dos slides do Célio

VISÃO SISTEMÁTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO: ANTINOMIA E CRITÉRIOS DE SOLUÇÃO

Antinomia é a incompatibilidade entre duas normas pertencentes a um mesmo ordenamento jurídico por terem preceitos conflitantes.

Antinomias aparentes – passíveis de solução.

Antinomias reais – são aquelas onde o intérprete é abandonado a si mesmo, ou pela falta de um critério, ou por conflito entre os critérios dados.

Pela coerência do ordenamento jurídico não deve existir antinomias entre as normas. O juiz tem três opções:

a) critério cronológico: inaplicabilidade da norma anterior incompatível com a nova;

b) critério hierárquico: ineficácia da norma hierarquicamente inferior.

c) critério da especialidade: faz depender da matéria regulada a prevalência de uma das normas, especial (CDC, locação) prevalece sobre a geral (CC).

Fontes do direito

São matérias, formais e históricas.

  1. Fontes Históricas:

Embora o direito está em constante mutação, ele também possui muitas permanências que devem ser estudas para melhor compreensão da atualidade. Ao buscar o conhecimento no passado estamos fazendo uma análise não só das leis em si mais de todo um contexto.

Para obter o conhecimento pleno do ordenamento jurídico precisamos conhecer seu processo de elaboração que vem desde as primeiras leis, o direito Romano e a longa caminhada até a atualidade.

  1. Fontes Materiais:

O direito é formado a partir das relações sociais. E destas relações que o legislador tira os elementos para a formação inicial do direito. As fontes Materiais do Direito são construídas pelos fatos sociais, problemas que surgem na sociedade e que são condicionados pelos chamados fatores de Direito, a moral, a economia, a geografia entre outros. As fontes materiais podem ser diretas ou indiretas:

1.Direitas: São aquelas fontes que criam diretamente as normas jurídicas, representadas pelos órgãos legiferantes: legislativo, judiciário, a própria sociedade.

2.Indiretas: São fatos (acontecimentos) ou fenômenos sociais que ocorrem em determinada sociedade trazendo como consequência o nascimento de novos valores que serão protegidos pela Norma Jurídica. Ex: crimes bárbaros

 

  1. Fontes Formais:

As Fontes Formais são a lei, os costumes, a jurisprudência (no livro do Paulo Nader fala que no Brasil não é uma fonte formal) e a doutrina. Fontes formais são o meio de expressão do direito. São as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam.

Para constituir uma fonte formal é preciso ser capaz de criar o Direito.

As fontes formais são os fatos que dão a uma regra o caráter de Direito Positivo e obrigatório, das fontes materiais:

 

 Representadas pelos elementos que concorrem para a formação do conteúdo ou matéria da norma jurídica. (ou de conhecimento) - são as formas de expressão do Direito. As maneiras pelas quais ele se faz conhecer.

  •  Diretas ou imediatas - Lei e costumes
  •  Indiretas ou mediatas - Doutrina e Jurisprudência, formas de integração (princípios gerais de direito, analogia e equidade) 

 

  1. A Lei e seu processo de produção.

Lei é a fonte formal imediata de Direito, pois é a forma pela qual nos transmite seu conhecimento.

Processo: iniciativa, discussão-votação-aprovação, sanção-veto, promulgação, publicação e entrada em vigor.

Modelo de organização da lei

Lei 2017/2017

Art.1º Aqui virá o caput, que é o enunciado do artigo.

   § 1º Aqui virá o texto do parágrafo único, que é um desdobramento do artigo, que terminará com dois-pontos porque será complementado pelo inciso abaixo:

          I  Aqui virá o texto do inciso I, que será desdobrado na alínea abaixo:

 a) aqui virá o texto da alínea a, que conterá os itens abaixo:
1. Informação do primeiro item;
2. Informação do segundo item.

Portanto, se quisermos, por exemplo, nos referir ao termo que está em negrito, devemos dizer: item 1, da alínea a, do inciso I, do § 1º, do artigo 1º da lei 2017/2017.

Lei n° 8245, de 18 de outubro de 1991.

Lei de Locação

Art. 1º A locação de imóvel urbano – regula-se pelo disposto nesta lei:

Parágrafo único. Continuam regulados pelo Código Civil e pelas leis especiais:

a) as locações:

  1. De imóveis de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, de suas autarquias e fundações públicas;
  2. De vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos;
  3. De espaços destinados à publicidade;
  4. Em apart-hotéis, hotéis — residência ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar;

b) o arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades.

 

 

As leis devem ser redigidas com as normas de pontuação vigentes, utilizando preferencialmente verbos no presente ou futuro, ter o cuidado de não ser uma lei repetida, usar abreviaturas somente se for de conhecimento nacional.... Entre outros.

  1. Costumes jurídicos: Fonte não-estatal do direito, que decorre da reiteração de práticas sociais, formando comportamentos semelhantes que influenciam o direito. Não são escritas então apresentam menor grau de segurança. EX: Uso do cheque pré-datado no Brasil.

secundun legem (de acordo com a lei) – esclarece a lei por estar em sintonia com ela – não é fonte do direito;

 praeter legem (além da lei) – quando a lei for omissa, para preencher a lacuna da mesma – art. 4º da LICC;

contra legem (contra a lei)

Direito Costumeiro ou consuetudinário. O Costume contra a lei cria Direito?

Não. Ponto de vista jurídico => O costume contra legem não tem admissibilidade =>  art. 2o da LICC. 2- SIM. Ponto de vista sociológico => leis que não correspondem às necessidades da sociedade.

 

c)  Jurisprudência: Conjunto de decisões judiciais reiteradas que se tornam padrões interpretativos para julgamentos futuros. Conjunto de decisões judiciais que serve de base para decisões posteriores. As decisões são utilizadas para inspirar futuros julgamentos.

Principal fonte do Common Law.

A jurisprudência auxilia muito na atualização do direito, uma vez que a criação de uma lei exige tempo e processos burocráticos; o legislador não acompanha a realidade social.

 

d) -Doutrina: Conjunto de obras e pareceres de grandes profissionais do direito, que tem autoridade e credibilidade para influenciar o direito e futuros julgamentos. É a produção cientifica que serve de base para a criação de leis, decisões judiciais.

e) Súmulas: Consolidação e síntese da jurisprudência. É o resumo do entendimento da jurisprudência baseado em decisões reiteradas no mesmo assunto. Podem ser persuasivas (não-obrigatórias) ou vinculantes (obrigatórias).

  • Todos os tribunais podem editar súmulas persuasivas, mas apenas o STF pode editar súmulas vinculantes.
  • Cada tribunal adota uma súmula.

VANTAGENS DAS SÚMULAS VINCULANTES: Possibilita o desafogo das instâncias judiciais; maior agilidade no meio jurídico; reforça o princípio da segurança jurídica, evitando decisões contraditórias; economia processual; princípio da razoabilidade (não há porque prolongar um processo quando já se sabe a opinião do STF)

DESVANTAGENS DAS SÚMULAS VINCULANTES: Viola o princípio da separação dos poderes; robotiza a atividade judicial; bloqueia novas interpretações, petrificando a norma jurídica; restringe o pluralismo de ideias

 

Hermenêutica e interpretação

Hermenêutica

Interpretações

Teóricas, princípios, critérios, orientações gerais da aplicação do direito.

 

Pratico, aplico o pensamento da hermenêutica

Estuda a sistematização dos critérios apresentados na interpretação

A aplicação da lei depende de previa interpretação

Não se preocupa apenas com as regras jurídicas, mas também em esclarecer a doutrina.

E formadas de procedimentos técnicos, de que lança mão o profissional de direito busca do sentido e alcance de imperatividade

Ciência da interpretação

É a busca pelo verdadeiro alcance da lei, almejando os meios que concretizem o objetivo traçado na norma.

 

 

Integração – quando houver lacuna no sistema jurídico, o juiz busca integrar o sistema através da analogia, equidade e princípios gerais do direito.

Sentido da norma jurídica

  1. Teoria objetiva= cabe ao interprete buscar a melhor adaptação da lei a dinâmica social.
  2. Teoria subjetiva+ ligada a vontade do legislador. Apego a literalidade da norma.

Só colei dos slides do Célio

VISÃO SISTEMÁTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO: ANTINOMIA E CRITÉRIOS DE SOLUÇÃO

Antinomia é a incompatibilidade entre duas normas pertencentes a um mesmo ordenamento jurídico por terem preceitos conflitantes.

Antinomias aparentes – passíveis de solução.

Antinomias reais – são aquelas onde o intérprete é abandonado a si mesmo, ou pela falta de um critério, ou por conflito entre os critérios dados.

Pela coerência do ordenamento jurídico não deve existir antinomias entre as normas. O juiz tem três opções:

a) critério cronológico: inaplicabilidade da norma anterior incompatível com a nova;

b) critério hierárquico: ineficácia da norma hierarquicamente inferior.

c) critério da especialidade: faz depender da matéria regulada a prevalência de uma das normas, especial (CDC, locação) prevalece sobre a geral (CC).

Essa pergunta já foi respondida por um dos nossos estudantes