Quais são as causas onde se encaixam Excludentes de Antijuridicidade?

CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE

Há casos em que o código penal, art.23, I, traz a inscrição "não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade". Assim, embora típico o fato, não há crime em face de ausência da ilicitude. Se esta é requisito genérico do delito, a sua ausência opera a própria inexistência da infração penal.

Júlio Fabbrini Mirabete nos diz que: "a exclusão da antijuridicidade não implica o desaparecimento da tipicidade, devendo-se falar em conduta típica justificada".

Além dos excludentes listados no artigo 23 do CP, existem mais alguns, tais como: coação exercida para impedir um suicídio, disposto no art. 146, § 3, II do CP. Há uma parte da doutrina que reconhece a existência das formas supra legais para justificar uma conduta punível. A mais facilmente encontrada em nossa doutrina trata do consentimento do ofendido. Outros como: tratamento médico de pais aos filhos, castigo de professores a alunos, etc.

2.1 - ESTADO DE NECESSIDADE

Assim, estado de necessidade é uma situação de perigo atual de interesses protegidos pelo Direito, em que o agente, para salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro caminho senão o de lesar o interesse de outrem.

Nos termos do art.24 do CP, "considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro meio evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se".

O estado de necessidade pode ser desdobrado em: a) situação de perigo (ou situação de necessidade); b) conduta lesiva (ou fato necessitado).

São requisitos da situação de perigo: a) um perigo atual; b) ameaça a direito próprio ou alheio; c) situação não causada voluntariamente pelo sujeito; d) inexistência de dever legal de arrostar perigo (CP, art.24, §1o).

A prática da conduta lesiva exige: a) inevitabilidade do comportamento lesivo; b) inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado; c) conhecimento da situação de fato justificante. A ausência de qualquer requisito exclui o estado de necessidade.

A) Perigo Atual ou Iminente

Perigo atual é o presente, que está acontecendo; iminente é o que está preste a desencadear-se. É certo que o CP menciona apenas o primeiro caso. José Frederico Marques observa que "não se inclui aqui o perigo iminente porque é evidente que não se pode exigir o requisito da iminência da realização do dano".

Porém, Damásio defende que se o perigo está prestes a ocorrer, não parece justo que a lei exija que ele espere que se torne real para praticar o fato necessitado. Só o perigo atual ou iminente permite a conduta lesiva.

Mirabete diz:"não haverá estado de necessidade se a lesão somente é possível em futuro remoto ou se o perigo já esta confinado".

Assim como um perigo futuro não autoriza a justificativa, não permitirá o passado. Deve o perigo ser efetivo, quer pela atualidade, quer pela iminência.

No caso do agente que supõe a existência do perigo, que na realidade não existe ocorre o denominado "estado de necessidade putativo". Se escusável o erro de tipo, exclui-se o dolo e culpa; se inescusável, o agente responde pelo crime culposo, desde que prevista a modalidade culposa.

Se o erro decorrer de apreciação a respeito da própria existência da causa de justificação ou de seus requisitos normativos, trata-se de erro de proibição. Se escusável, exclui-se a culpabilidade; se evitável, responde o sujeito por crime doloso, com a pena atenuada.

A situação de perigo pode ter sido causada por conduta humana ou fato natural. Cabe assinalar que o autor de crime permanente ou habitual não pode alegar estado de necessidade.

B) Ameaça a direito próprio ou alheio: estado de necessidade próprio e de terceiro

A intervenção necessária pode ocorrer para salvar um bem jurídico do sujeito ou de terceiro. No último caso, não se exige qualquer relação jurídica específica entre ambos e não é preciso que ele, terceiro, manifeste vontade de salvaguardar seu bem jurídico.

É necessário que os interesses em litígio se encontrem protegidos pelo Direito. Se a ordem jurídica nega a proteção a um dos bens jurídicos, fica afastada a ocorrência do estado de necessidade.

C) Situação não causada voluntariamente pelo sujeito

Na doutrina estrangeira, Antolisei, Pannain e Manzini manifestavam-se no sentido de que a situação de perigo produzida dolosa ou culposamente afasta a justificativa, ao passo que Florian, Maggiore, Battaglini e Asúa entendiam que só a dolosa situação de perigo impede a alegação descriminante.

Entre nós, Costa e Silva, Basileu Garcia e Aníbal Bruno ensinavam que só o perigo doloso impede o estado de necessidade. Em campo oposto, Nélson Hungria, José Frederico Marques e Magalhães Noronha entendiam que também o perigo culposo impede a alegação de necessidade.

Para Damásio, somente o perigo causado dolosamente impede que seu autor alegue encontrar-se em fato necessitado. Explica o autor que além da consideração humana, temos apoio no CP, que define a tentativa empregando a expressão "vontade", que é indicativa de dolo.

D) Inexistência de dever legal de arrostar perigo

Determina o art.24, §1o, que "não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo". Assim, é indispensável que o sujeito não tenha, em face das circunstâncias em que se conduz, o dever imposto por lei de sofrer o risco de sacrificar o próprio interesse jurídico. Ex.: o policial não pode deixar de perseguir malfeitores sob o pretexto de que estão armados e dispostos a resistir, o capitão do navio não pode salvar-se à custa da vida de um passageiro.

Quando o sujeito que tem o dever legal de enfrentar o perigo se encontra fora de sua atividade específica, não há a obrigação de expor o seu bem jurídico a perigo de dano, salvo exceções impostas pela própria função.

Se a desproporção entre os bens em colisão é muito considerável não se pode exigir do sujeito que se deixe imolar. Assim, para a salvaguarda de um bem patrimonial, não se pode exigir do bombeiro que sacrifique a própria vida.

E) Formas do estado de necessidade

Tendo em vista a titularidade do interesse protegido, o estado de necessidade pode ser: a) estado de necessidade próprio; b) estado de necessidade de terceiro.

Levando em conta o aspecto subjetivo do agente, pode ser: a) estado de necessidade real: descrito no art.24 do CP. Exclui a antijuricidade; b) estado de necessidade putativo: resulta da combinação dos arts.24, 20, §1o, 1a parte; e 21, caput. Ocorre quando o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe encontrar-se em estado de necessidade ou quando, conhecendo a situação de fato, supõe, por erro quanto à ilicitude, agir acobertado pela excludente.

Sob o prisma do terceiro que sofre a ofensa necessária, há duas formas de estado de necessidade: a) estado de necessidade agressivo; b) estado de necessidade defensivo.

Há estado de necessidade agressivo quando a conduta do sujeito atinge um bem jurídico de terceiro inocente. Há estado de necessidade defensivo quando a conduta do sujeito atinge um interesse de quem causou ou contribuiu para a produção da situação de perigo.

Tratando-se de excesso, nota-se que o agente se encontrava em situação de necessidade, exorbitando no uso dos meios de execução postos em ação para a defesa do bem. Ele vai responder pelo resultado produzido durante o excesso: responde pela lesão jurídica que constitui a conduta desnecessária.

Em relação ao excesso, este pode ser doloso ou não intencional. O excesso inconsciente deriva de erro sobre: a) a situação de fato; ou sobre: b) os limites normativos da causa de justificação.

2.2 - LEGÍTIMA DEFESA

O artigo 23, II do CP versa sobre a excludente de antijuridicidade "legítima defesa". Esta ocorre quando o agente se defende de agressão injusta utilizando-se de meios compatíveis com os do agressor. Alguns pontos devem ser observados, tais como o excesso punível do agente.

Mirabete define claramente o que seja legítima defesa: "Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem".

Podemos estabelecer dois grupos de teorias que procuram fundamentar a legítima defesa. O primeiro grupo parte do princípio que o homicídio cometido em legítima defesa é voluntário, não se castigando o autor porque se fundamenta na conservação da existência.

O segundo grupo fundamente a legítima defesa como exercício de um direito e causa de justificação. É uma causa de justificação porque não atua contra o direito quem comete a reação para proteger um direito próprio ou alheio ao qual o Estado, em face das circunstâncias, não pode oferecer a tutela mínima. É a orientação seguida pelo nosso CP, ao afirmar que não há crime quando o agente pratica o fato em legítima defesa (art.23, II).

Nos termos do art.25 do CP, "entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem".

São requisitos: a) agressão injusta, atual ou iminente; b) direitos do agredido ou de terceiro, atacado ou ameaçado de dano pela agressão; c) repulsa com os meios necessários; d) uso moderado de tais meios; e) conhecimento da agressão e da necessidade da defesa (vontade de defender-se).

A ausência de qualquer dos requisitos exclui a legítima defesa.

A) Agressão injusta, atual ou iminente

Agressão é o ato que lesa ou ameaça um direito. Implica a idéia de violência. Mas nem sempre, nos delitos omissivos não há violência, e mesmo em certos crimes comissivos, como o furto com destreza, pode inexistir violência.

Deve a agressão ser atual ou iminente. Não existe legítima defesa contra agressão futura nem contra a que já cessou. É compreensível a legítima defesa nos delitos permanentes, por ex., no seqüestro.

Deve também a agressão ser injusta, contra o direito, contra o que é lícito ou permitido. Opondo-se ao que é ilícito, o defendente atua consoante o direito.

A reação do agredido é sempre preventiva: impede o início da ofensa ou sua continuidade, que iria produzir maior lesão.

B) Direitos do agredido ou de terceiro atacado ou ameaçado de dano pela agressão

Em relação ao titular do bem jurídico à agressão, há duas formas de legítima defesa: i) própria, quando o autor da repulsa é o próprio titular do bem jurídico atacado ou ameaçado; ii) de terceiro, quando a repulsa visa a defender interesse de terceiro.

Qualquer bem jurídico pode ser protegido através da ofensa legítima, não se fazendo distinção entre bens pessoais ou impessoais (vida, honra, patrimônio, etc.).

C) Repulsa com os meios necessários

Somente ocorre a causa de justificação quando a conduta de defesa é necessária para repelir a agressão.

A medida da repulsa deve ser encontrada pela natureza da agressão em face do valor do bem atacado ou ameaçado, circunstâncias em que se comporta o agente e os meios à sua disposição para repelir o ataque. O meio escolhido deixará de ser necessário quando se encontrarem à sua disposição outros meios menos lesivos. O sujeito que repele a agressão deve optar pelo meio produtor do menor dano.

D) Uso moderado de tais meios

O requisito da moderação na reação necessária é muito importante porque delimita o campo em que pode ser exercida a excludente, sem que se possa falar em excesso.

Encontrado o meio necessário para repelir a injusta agressão, o sujeito deve agir com moderação.

E) Elemento subjetivo da legítima defesa: conhecimento da situação de agressão e da necessidade de defesa

A legítima defesa exige requisitos de ordem subjetiva: é preciso que o sujeito tenha conhecimento da situação de agressão injusta e da necessidade da repulsa. Assim, a repulsa legítima deve ser objetivamente necessária e subjetivamente conduzida pela vontade de se defender. Como ensina Welzel, a ação de defesa é aquela executada com o propósito de defender-se da agressão. Aquele que se defende tem de conhecer a agressão atual e ter vontade de defesa. A falta de requisitos de ordem subjetiva leva à ilicitude da repulsa (fica excluída a legítima defesa).

F) Excesso

Ao reagir à agressão injusta que está sofrendo, ou em vias de sofrê-la, em relação ao meio usado o agente pode encontrar-se em três situações diferentes: i) usa de um meio moderado e dentro do necessário para repelir à agressão; ii) de maneira consciente emprega um meio desnecessário ou usa imoderadamente o meio necessário; e iii) após a reação justa (meio e moderação) por imprevidência ou conscientemente continua desnecessariamente na ação.

No primeiro caso haverá necessariamente o reconhecimento da legítima defesa. No segundo caso a legítima defesa fica afastada por excluído um dos seus requisitos essenciais. Note-se que a exclusão pode ocorrer quer por imoderação quanto ao uso do meio, quer pelo emprego de um meio desnecessário.

No terceiro agirá com excesso, o agente que intensifica demasiada e desnecessariamente a reação inicialmente justificada. O excesso poderá ser doloso ou culposo. O agente responderá pela conduta constitutiva do excesso.

G) Legítima defesa subjetiva, legítima defesa sucessiva, legítima defesa putativa

Legítima defesa subjetiva é o excesso por erro de tipo escusável, que exclui o dolo e a culpa (CP, art.20, §1o, 1a parte). Legítima defesa sucessiva é a repulsa contra o excesso. Ex.: A, defendendo-se de agressão injusta praticada por B, comete excesso. Então, de defendente passa a agressor injusto, permitindo a defesa legítima de B.

Legítima defesa putativa quando o agente, por erro de tipo ou de proibição plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe encontrar-se em face de agressão injusta. Na legítima defesa putativa, o agente supõe a existência da agressão ou sua injustiça.

H) Legítima defesa e Estado de necessidade

Diferenças:
i) no estado de necessidade há conflito entre bens jurídicos; na legítima defesa há ataque ou ameaça de lesão a um bem jurídico;

ii) no estado de necessidade o bem jurídico é exposto a perigo; na legítima defesa o interesse sofre uma agressão;

iii) no estado de necessidade o perigo pode advir de conduta humana, força da natureza ou de ataque de irracional; só há legítima defesa contra agressão humana;
iv) no estado de necessidade o necessitado pode dirigir sua conduta contra terceiro alheio ao fato; na legítima defesa o agredido deve dirigir seu comportamento contra o agressor;
v) na legítima defesa a agressão deve ser injusta; no estado de necessidade pode ocorrer à hipótese de duas pessoas, titulares de bens juridicamente protegidos, causarem lesões recíprocas.

2.3 - ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO

Estas duas hipóteses estão listadas no art. 23, III do CP, que versa sobre exclusão de ilicitude.

A) Estrito cumprimento de dever legal

Determina o art.23, III, do CP, que não há crime quando o sujeito pratica o fato em estrito cumprimento de dever legal. É causa de exclusão de antijuricidade.

Há casos em que a lei impõe determinado comportamento, em face do que, embora típica a conduta, não é ilícita. Ex.: prisão em flagrante realizada pelo policial.

A excludente só ocorre quando há um dever imposto pelo direito objetivo. O dever pode ser imposto por qualquer lei, seja penal, seja extrapenal. A atividade pode ser pública ou privada.

É necessário que o sujeito pratique o fato no estrito cumprimento do dever legal. E exige-se que o sujeito tenha conhecimento de que está praticando o fato em face de um dever imposto pela lei.

B) Exercício regular do direito

O art.23, parte final, do CP determina que não há crime quando o agente pratica o fato no exercício regular de direito. Ex.: liberdade de censura prevista no art.142 do CP; direito de correção do pai em relação ao filho.

Desde que a conduta se enquadre no exercício de um direito, embora típica, não apresenta o caráter de antijurídica. Exige-se também o requisito subjetivo: conhecimento de que o fato está sendo praticado no exercício regular de um direito.

Outros exemplos de exercício regular do direito são: intervenções médicas e cirúrgicas; violência esportiva desde que haja à obediência irrestrita às regras do jogo, os seus autores não respondem por crime.

C) Consentimento do ofendido

Outros bens jurídicos existem que não são lesados desde que haja consentimento do ofendido. Assim, no furto, a subtração de coisa alheia só se dá invito domino, isto é, contra a vontade do dono. O dissenso é elemento típico. Faltando ele, não tem o fato típico.

Casos existem em que o consentimento do ofendido funciona como excludente da ilicitude. São requisitos de consentimento: uma vontade juridicamente válida e a disponibilidade do bem pelo consenciente. Aníbal Bruno ensina: "Os crimes contra o patrimônio constituem a grande categoria de fatos cuja antijuricidade pode ser impelida pelo consentimento. Aí, o interesse predominante é evidentemente de ordem privada, salvo os casos de exceção, em que o interesse público torna o bem irrenunciável. Mesmo naqueles em que o fato de ser o ato do agente contrário à vontade do ofendido não é elemento do tipo, o consentimento exclui a possibilidade de crime, por ausência de antijuricidade. Não há, por exemplo, crime de dano, se o dono da coisa consente na sua destruição, nem viola direito de autor quem age com o consentimento do titular do bem".

D) Excesso

O excesso também abrange as hipóteses do exercício regular de direito e do estrito cumprimento do dever legal, embora a realidade prática indique uma raridade fática.

A construção é a mesma dos casos anteriores. Na hipótese da obediência hierárquica o elemento chave está na "estrita obediência", agindo o subordinado com excesso e por ele respondendo se for além do determinado pelo superior.

No exercício regular do direito o elemento chave está no "exercício regular", pelo que deverá atender aos requisitos objetivos traçados pelo poder público. A excludente ficará afastada se houver uso irregular ou abuso de direito e haverá excesso se for além do preconizado. Em ambas as hipóteses o excesso poderá ser doloso ou culposo.