Circunstância atenuante, sem previsão legal da possibilidade de redução abaixo do mínimo, ofende o principio da legalidade, analogia in malam parte?

Question

Na dosimetria da pena, o critério adotado para o cálculo da pena é o sistema trifásico, nos termos do Art. 59 do CP. Dentre as fases, tem-se a análise das circunstancias atenuantes e agravantes. Na incidência da circunstância atenuante, a regra é a de que as atenuantes não podem conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal. Ressalta-se que não incide a atenuante quando a circunstância já constitui ou privilegia o crime. Trata-se de exceção criada pela doutrina e que merece atenção. E aqui cabe a indagação: no caso de circunstância atenuantes, em que não há previsão legal sobre a possibilidade de redução abaixo do mínimo legal, ofende o princípio da legalidade, configurando analogia in malam parte?

Alana Becker · Answer

A respeito do assunto, é preciso entender que a Jurisprudência consolidou o entendimento de que: "Como ocorre na fixação da pena-base, prevalece o entendimento jurisprudencial que o reconhecimento de uma circunstância atenuante não poderá trazer a pena aquém do mínimo legal previsto em abstrato, ao tempo em que o reconhecimento de uma circunstância agravante também não poderá conduzir a pena além do máximo previsto em abstrato. (....)"Tal entendimento se encontra, inclusive, sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 231 do STJ). Apesar de a súmula tratar apenas da hipótese de circunstância atenuante, impedindo a redução da pena abaixo do mínimo legal previsto em abstrato, tal entendimento sumular se aplica também para a hipótese de agravante, impossibilitando igualmente a majoração além do máximo, neste caso, por interpretação análoga extensiva, conforme entendimento dos Tribunais, não necessitando a edição de nova súmula, por serem circunstâncias previstas na mesma etapa do processo de dosimetria (segunda fase), o que deflui na certeza de que devem possuir tratamento isonômico a impedir que se avancem nos limites definidos em abstrato pelo legislador. (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 182-183).Conforme se observa, em decorrência da Súmula 231/STJ, a Jurisprudência é unânime em não reduzir a pena abaixo do mínimo legal, no entanto, tal entendimento é contrário ao que preceitua o artigo 59, inciso II e o artigo 65, ambos do Código Penal, uma vez que, em momento algum eles proíbem a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Mesmo porque, caso este fosse o entendimento do legislador infraconstitucional, este assim teria dito, expressamente. Ainda, diante do que preceitua a Súmula, apesar de o Código Penal ter adotado claramente o sistema trifásico, a aplicação da referida súmula faz com que muitas vezes seja utilizado o método bifásico quando, da primeira fase, se obtém uma pena no mínimo legal. Assim, seguindo o que prescreve a  Súmula, se a pena ficou no mínimo estabelecido, a segunda fase será ignorada, partindo-se diretamente para a terceira fase.Para a Doutrina, o entendimento jurisprudencial, ainda que unânime, viola o princípio da reserva legal e, pode-se dizer que constitui uma "fraude", pois de nada adiante reconhecer uma atenuante e não realizar a devida atenuação da pena, argumento este, que mesmo sendo arguido em Recursos, principalmente aos Tribunais Superiores, são ignorados.

Circunstância atenuante, sem previsão legal da possibilidade de redução abaixo do mínimo, ofende o principio da legalidade, analogia in malam parte?

Direito Penal II

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