As Peculiaridades e os Efeitos Jurídicos da Cláusula Escalonada (1)

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ARBITRAGEM DOMÉSTICA E 
INTERNACIONAL 
ESTUDOS EM HOMENAGEM AO 
PROF. THEÓPHILO DE AZEREDO SANTOS 
COORDENADORES 
RAFAELLA FERRAZ 
JOAQUIM DE PAIVA MUNIZ 
COLABORADORES 
Ana Tereza Palharcs Basílio 
Antônio Carlos Estavas Torres 
Arnoldo Wald 
Carlos Augusto da Silveira Lobo 
Carlos César Borromeu de Andrade 
Carlos Eduardo Rangel de Menezes 
Côrtes 
Carmen Tibúrcio 
Eduardo Damião Gonçalves 
'nu Balbino 
Gustavo Tcpedino 
J. A. Penalva Santos 
J. E. Carreira Alvim 
Joaquim de Paiva Muniz 
José Emílio Nunes Pinto 
José Gabriel Assis de Almeida 
José Maria Rossani Garcez 
Lauro Gama e SOIlla Jr. 
Luís Roberto Barroso 
Luiz Fernando Teixeira Pinto 
Luiz Olavo Baptista 
Pedro A. Baptista Martins 
Pedro Paulo Cristófaro 
Rafaella Ferraz 
Selma Ferreira Lemes 
Sergio Berrnudes 
Sidney Sandias 
PREFÁCIO 
FRANCISCO REZEK 
*** 
FORENSEgn 	°R 
Rio de Janeiro 
A694 
Arbitragem doméstica e internacional: estudos cm homenagem ao prof. 
Theóphilo de Azeredo Santos / coordenadores Rafaella Ferraz, Joaquim de Paiva 
Muniz. — Rio de Janeiro: Forense, 2008. 
Inclui bibliografia 
ISBN 978-85-309-2696-0 
1. Arbitragem c sentença. I. Ferraz, Rafaella. II. Muni; Joaquim de Paiva. 
08-1710. 	 CDU: 347.918 
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â6c14 
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8: J4.2 
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400 
100 4 ;66 
IS edição —2008 
@ Copyright 
Rafaella Ferraz e Joaquim de Paiva Munir 
CIP — Brasil. Catalogação-na-fonte. 
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. 
ÍNDICE SISTEMÁTICO 
Prefácio 	 
Apresentação 	 
Projeto de Lei de Mediação Obrigatória e a Busca da Pacificação Social 
, 	—Ana Tereza Palhares Basílio e Joaquim de Paiva Muni 	 
XI 
XIII 
1 
1. Considerações iniciais 	 1 
2. A mediação no direito comparado 	 4 
2.1. A experiência argentina 	 4 
2.2. Mediação nos Estados Unidos da América 	 5 
2.3. Mediação na Europa Continental 	 6 
3. Projeto de Lei sobre a mediação • 	 7 
3.1. Disposições gerais 	 7 
3.2. Mediadores e co-mediadorcs 	 8 
3.3. Mediação prévia 	 15 
3.4. Mediação incidental 	 18 
3.5. Audiência preliminar c alterações ao art. 331 do CPC 	 21 
4. Conclusão 	 23 
5. Bibliografia 	 23 
Arbitragem — Estudo sobre a Resistência — Soluções 
—António Carlos Esteves Torres 	 25 
O Direito Societário c a Arbitragem —Amoldo Wald 	 41 
O Procedimento Cautelar Pré-Arbitral da_CCI — Carlos Augusto da Silveira Lobo 	 ___.. 55 
' 
1. Solução de emergências imprevistas na execução de contratos 	 55 
2. O Regulamento de Procedimento Cautelar Pré-Arbitral da CCI 	 56 
3. A cláusula de Procedimento Cautelar Pré-Arbitral 	 57 
4. Algumas disposições mais importantes do regulamento 	 58 
4.1. Poderes do Terceiro Ordenador 	 58 
4.2. Resumo do procedimento 	 59 
5. Natureza jurídica da cláusula de Procedimento Cautelar Pré-Arbitral 	 60 
6. Natureza jurídica da Determinação Cautelar 	 62 
A Solução de Controvérsias no Setor de óleo e Gás. A Tendência ao Uso de 
Meios menos Advcrsariais na Solução de tais Conflitos — Carlos César 
Borromeu de Andrade 	 65 
358 	 Rafaella Ferraz 
NAVARRETE, Antonio M. Lorca e ESTAGNAN, Joaquin Silguero Estagnan. Derecho de 
arbitraje espelho! — Manual teorico — practico de jurisprudencia arbitrai espalda. Ma- 
drid: Dykinson, 1994. 
NFIERING NETTO, Carlos. "Jurisprudência da Corte de Arbitragem da CCI", in Revista 
de Direito Mercantil 85/72, 1992. 
PUCCI, Adriana Noemi (organizadora, obra coletiva). Aspectos atuais da arbitragem. Rio 
de Janeiro: Forense, 2001. 
ROSSAN1 GARCEZ, José Maria. A Arbitragem na Era da Globalização. Rio de Janeiro: 
Ed. forense, 1997. 
SOARES, Cuido F. S. Arbitragens comerciais internacionais no Brasil —Vicissitudes. 
São 
Paulo: Revista dos Tribunais, março 1989. 
STRANGER, trinca. Arbitragem Comercial Internacional, São Paulo: LTr Editora, 1996. 
. Comentários à lei brasileira de arbitragem. São Paulo: LTr, 1998. 
TÁCITO, Caio. "Arbitragem nos Litígios Administrativos", in Revista de Direito Adminis- 
trativo, 210, 1997. 
TAVARES GUERREIRO, José Alexandre. Fundamentos da Arbitragem do Comércio In- 
ternacional. São Paulo: Editora Saraiva. 
VALENÇA FILHO, Clávio. "Arbitragem c Contratos Administrativos", in Revista de Di-
reito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n° 8. 
WALD, Amoldo. "Algumas considerações a respeito da cláusula compromissoria firma-
da pelos Estados nas suas Relações Internacionais", 111 Revista de Direito Bancário, 
do Mercado de Capitais e da Arbitragem, ano 5, outubro-dezembro de 2002, p. 283 e 
segs. 
WALD, Amoldo, CARNEIRO, Athos Gusmão, ALENCAR, Miguel Tostes de e DOURA-
DO, Ruy Janoni. "Da Validade de Convenção de Arbitragem Pactuada por Sociedade 
de Economia Mista", in Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Ar-
bitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 5, n° 18, outubro a dezembro de 2002, 
p. 407 e segs. 
WALD, Amoldo, MORAES, Luiza Rangel de, WALD, Alexandre de M. O Direito de Par-
ceria e a Lei de Concessões.? ed. São Paulo: Saraiva, 2004. 
AS PECULIARIDADES E OS EFEITOS JURÍDICOS 
DA CLÁUSULA ESCALONADA: MEDIAÇÃO 
OU CONCILIAÇÃO E ARBITRAGEM' 
Selma Ferreira Lemes 
Advogada. Consultora em Arbitragem. Mestre em Direito 
Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade 
de São Paulo. Doutora em Integração da América Latina 
pelo Programa de Pós-Graduação Interunidades da Uni-
versidade de São Paulo. Professora do GVLA e do FGV 
Management da Fundação Getúlio Vargas — São Paulo/Rio 
de Janeiro. Integra o corpo de árbitros de Câmaras de Ar-
bitragem no Brasil e no Exterior e foi Membro da Comissão 
Relatora da Lei Brasileira de Arbitragem. 
Professor TheiSphilo de Azeredo Santos 
O Professor Theophilo de Azeredo Santos está vinculado à arbitragem 
no Brasil de modo tão estreito, que seria impossível dissociar a sua marca do 
Comitê Brasileiro da Câmara de Comércio Internacional — CCI, no Rio de Ja-
neiro. Grande entusiasta da arbitragem, sempre se incumbiu em difundi-la em 
eventos e seminários por todo o Brasil, mesmo quando o instituto jurídico da 
arbitragem era visto como algo muito distante e de pouca utilidade no cenário 
interno, haja vista a legislação não prestigiar a sua utilização, fato que mudou 
radicalmente, com o advento da Lei n° 9.307, de 1996. 
Apesar de conhecer seu trabalho e vasta produção acadêmica de há 
muito, somente tivemos contato quando em 1990 retomei de um estágio na 
CCI emParis. A partir de então, tivemos o prazer de auxiliá-lo nas conferên-
cias e simpósios da CCI em São Paulo, que sempre contaram com o apoio da 
1 	Palestra proferida na XXIX Conferência da Comissão Interamericana de Arbitragem 
Comercial — CIAC — e XXXI Assembléia Geral da Associação Interamericana de Câ-
maras de Comércio, Rio de Janeiro, Hotel Copacabana Palace, 23.11.2004, com o 
título "Cláusula escalonada, mediação e arbitragem". O texto (inédito) foi ampliado e 
atualizado nesta edição. 
As Peculiaridades e os Efeitos Jurídicos da Cláusula Escalonada: Mediação... 361 360 	 Selma Ferreira Lemes 
Federação e Centro das Indústrias do Estado de São Paulo - FIESP/CIESP, 
quando integrávamos o Departamento Jurídico das referidas entidades. 
Por sua iniciativa, tive um de meus primeiros trabalhos sobre arbitra-
gem publicado no periódico do Sindicato dos Bancos do Rio de Janeiro, no 
início da década de 90, fato que recordo com muito orgulho. Ademais, sempre 
que nos encontramos nos simpósios de arbitragem, carinhosa e respeitosa-
mente, relembra-me tal fato. 
Por tudo que o Professor Theóphilo fez e faz em prol do desenvol-
vimento da arbitragem no Brasil, ressalto ejue é Com grande satisfação que 
, participo desta distinta e merecida hontenagem.z 
Sumário: .1.0 Sistema Amigável de Solução deDisputas e as cláu-
sulas escalonadas. 2. A investidura do mediador ou conciliador e do árbitro. 
3. O precedente affaire de Taba. 4. A redação da cláusula escalonada. 5. Efi-
cácia contratual da cláusula escalonada. 6. Eficácia processual da cláusula 
escalonada. 7. Jurisprudência. 8. Conclusão. 
J. •O Sistema Amigável de Solução de Disputas e as cláusulas escalonadas 
No Sistema Amigável de Solução de Disputas, também denominado 
Alternativa Dispute Resolution —ADR,2 encontramos as formas que com-
binam as técnicas da mediação ou conciliação prévias e, a seguir, a arbi-
tragem, na eventualidade da mediação ou conciliação não redundar em 
acordo das partes. Cláusulas que prevêem essas modalidades conjugadas 
denominam-se "cláusulas escalonadas". Estas cláusulas estão presentes, 
com certa freqüência, em contratos de longa duração e complexidade, tais 
como os contratos de infra-estrutura, os contratos denominados de "chave 
na mão", contratos nas áreas de energia, gás e petróleo, em que o inadim- 
p 
2 	As ADRs represèntam um conjunto de técnicas -que surtiram nos EUA, a partir da 
"Pond Conference de 1976", para dar solução à crise craque se encontrava o aparato 
judicial nos EUA. Este movimento foi iniciado pelos setores empresariais e jurídicos. 
As ADRs podem ser definidas como todos os procedimentos que permitem resolver 
conflitos ou disputas extrajtidicialmente, de forma Paeífica e letal, reservando papel 
preponderante às partes no conflito. Cl'. TOltittSA, Virginia Pujadas. "Los ADR 
en Estados Unidos: Aspectos Destacables de su Rcgulación Jurídica", in Revista de 
la Corte Espaiiola de Arbitraje, vol. XVII, 2003, p. 73. Cf., no- âmbito interno, o 
abrangente estudo efettiadd pôr JoSé M. RõsSatii GARCEZ, Técnicas de Negociação 
- Resolução Alternativa de Conflitos: AIAS, Mádiação. Conciliação e Arbitragem, 
Rio de Janeiro, Lumen Jwis; 2002. Para -urna "visão da Mediação fio Brasil cf. BRA-
GA NETO, Adolfo. Jornal Valor Etoilômico,. ediçõb-s de 14.09.2004, 17.09.2004 c 
21.09.2004. 
pleniento eontratual repercute em cadeia nas demais contratações e sub-
tontratações, sendo de todo oportuno prevê-las e estipulá-las. Nos editais 
de licitação para concessões no sistema de parcerias público-privadas, as 
CláuStilás escalonadas estão presentes, não obstante o caráter técnico do 
eoniitê de Conciliação ou mediação, quê se classificam, em alguns casos, 
cóino 	utà bOtfrils".4 À guisa de exeinplo, podemos citar o contrato 
da linha 4 dó metrô de São Paulo, o eontrato.para construção do sistema 
de disposição oceânica do Jaguaribe, em Salvador, e, em Minas Gerais, o 
contrato para construção da rodovia MG-50. 
A simbiose entre formas autocompositivãss e heterocompositivas 
está presente também nas legislações que regulam a arbitragem e no curso 
do procedimento, tais como a Lei brasileira, Lei n°9.307, de 23.09.1996, 
art. 21, § 4°, que estabelece que o tribunal arbitrai poderá, no inicio do pro-
cedimento, tentar conciliar as partes homologando o acordo por sentença 
arbitrai (art. 28), a Lei espanhola de Arbitragem, Lei n°60, de 23.12.2003, 
que nó art.- 36 regula o acordo das partes no curso da arbitragem e a possi-
bilidade de ser ditada sentença- arbitral por acordo,6 e, ainda, entre outras, a 
Lei interna- de arbitragem suíça; regulada no acordo cantonal denominado 
. 	. 
3 	Cf. José Emílio NUNES PINTO. OMeccrilisino Multi-Etapas de-Solução de -Contro-- 
véésias. in www.camarb.com.br e CONNERTY, Anthony. "The Role of ADR in the 
Resolution of International Disputes,'. in Arbitration International, vol. 12, 1:4755, 
, 1996. r 
4 	Cf. WALD, Arnold. "A Arbitragem contratual c os dispute boards", in Revista deArbii 
tragem e Mediação, 6:9/24, jul./set., 2005, e KOCIt Cristophcr. "Novo 'Regulamento 
da CCI relativo aos dispute boards", pp. 143-175 da ReVista especificara — 
5 	Cf. AZEVEDO, André Gomma de e SILVA, Cyntia de Carvalho e. "Autocomposi- 
- 	ção, processos construtivos c a advocacia: breves comentários sobre a atuação de ad- 
vogados em processos autocompositivos", in Revista do Advogado, Associação dos 
, Advogados de São Paulo - AASP, n°78, pp. 115-128, setembro 2006. Acentua Lhana 
Riberti NAZARETH que "a mediação vem para substituir o tratamento do problema 
através do conflito pelo tratamento do problema através do acordo; ou, dito de ou-
tra maneira, vem para substituir a linguagem do déficit pela linguagem-dos récursás: 
Nutfia mediação bem-sucedida o acordo é construído-inteiramente pelas partes. O 
mediador é um catalisador de modificações; devolve às pessoas envolvidas a autoria 
de suas "vidas. Transforma-as em agentes do próprio destino" (Revista dó Advágado. 
AASP, n°78, p. 133, setembro 2006). 
6 	Cf. MANTILLA-SERRANO, Fernando. "A Nova Lei de Arbitragem na EsPanha", 
iii Revista Brasileira de Arbitragem. 2:109/122, abr./maio/jun./2004. Verificar a ver;' 
são integral da referida Lei na Revista de Arbitiageni e Mediação, 2:333/356, maio/ 
ago./2004. 
362 	 Selma Ferreira Lemes As Peculiaridades e os Efeitos Jurídicos da Cláusula Escalonada: Mediação... 363 
Concordata de 1969, ao dispor sobre a conciliação prévia, estabelece que 
este procedimento deve ser assimilado ao de arbitragem (art. 13, 2).7 No 
mesmo sentido os regulamentos de diversas instituições arbitrais prevêem 
a conciliação no bojo do processo arbitrai, como, por exemplo, o art. 26 
do regulamento de arbitragem da Corte Internacional de Arbitragem da 
Câmara de Comércio Internacional — CCI. Por oportuno, impende observar 
que na prática arbitrai se verifica, com certa freqüência, a elaboração de 
sentença por acordo das partes, 
2. A investidura do mediador ou conciliador e do árbitro 
' Note-se que estamos tratando da mediação e ao mesmo tempo no-
meando também a conciliação. Ambas possuem peculiaridades que as di-
ferenciam, pois o conciliador pode sugerir um acordo para as partes; já o 
mediador auxilia no sentido de que as próprias partes assim procedam. 
Todavia, do ponto de vista jurídico, tanto a mediação como a conciliação 
são formas de solucionar litígios fundadas no acordo das partes e conceitu-
adas como procedimento pré-contencioso, que não sendo frutífero remete 
as partes à arbitragem, diante de cláusulas escalonadas.9 
A possibilidade de o árbitro atuar como conciliador no curso da arbi-
tragem ou do mediador ser investido como árbitro são questões polémicas, 
pois muitos entendem que o árbitro deve desempenhar a missão de con-
ciliar as partes com cuidado, para evitar que o seu procedimento no curso 
da conciliação ou mediação venha a exteriorizar propensão a uma das par-
tes e, com isso, demonstrar falta de imparcialidade ou deixar transparecer 
essa impressãoà outra parte. As legislações domésticas, geralmente, nada 
mencionam a respeito, conforme acentua Pietcr Sanders, em estudo com-
parativo sobre as ADRs nos países de corrente romano-germânica. Cita, o 
referido autor, que no estado canadense de Albert.% a legislação expressa-
mente estabelece que com o consentimento das partes o árbitro pode atuar 
7 	Cf. LALIVE, P.; PODRET, J. E c REYMOND. C. Le Droit del'Arbitrage Interne et 
limernational en Suisse. Lausanne: Payot Lausanne, p. 89, 1989. 
8 	A propósito, cf. nossos comentários "Dos Árbitros", Pedro B. MARTINS, Selma M. 
Ferreira LEMES e Carlos Alberto CAMONA, Aspectos Fundamentais da Lei de Ar-
bitragem, Rio dc Janeiro, Forense, 1999, p. 284. 
9 	A partir deste tópico, para facilitação, a referência á conciliação serve à mediação ou 
vice-versa, não obstante a mencionada diferença conceituai entre os institutos, que 
para os fins deste estudo, neste momento, deixam de ser relevantes. 
como conciliador assistindo-as na obtenção de um acordo e, se não for 
alcançado, dar prosseguimento à arbitragem.'° 
No que concerne à mediação prévia e à posterior arbitragem, há regu-
lamentos de instituições arbitrais que estabelecem expressamente vedação 
neste sentido, salvo disposição em contrário das partes, tal como o disposto 
no art. 6.3. do Regulamento da Câmara de Mediação e Arbitragem de São 
Paulo do Centro das Indústrias do Estado de São Paulo — C1ESP; no art. 
10 do Regulamento de Conciliação da Corte Internacional de Arbitragem 
da Câmara de Comércio Internacional — CCI, e no art. 19 do Regulamento 
de Conciliação da Comissão das Nações Unidas para o Desenvolvimento 
do Direito Comercial — UNCITRAL. Note-se que este cuidado e reticência 
de regulamentos de instituições de arbitragem ocidentais não são acompa-
nhados pelas Câmaras ou Centros localizados no Extremo Oriente, em que 
a cultura da conciliação está mais arraigada e é efetivamente enaltecida. 
Neste sentido comenta R Sanders que o Regulamento do Centro de Arbi-
tragem da "China International Economic and Trade Comission — CIE-
TAC" concede total liberdade aos árbitros para assistir as partes na conci-
liação e observa que, "no Oriente, um acordo obtido por uma conciliação 
evita que as partes sejam estigmatizadas como perdedoras. A probabilidade 
da continuação da relação amistosa de negócios depois que uma disputa 
é solucionada por conciliação é maior do que por arbitragem. Podemos 
aprender alguma coisa com esta atitude? No Extremo Oriente, conciliação 
e arbitragem são consideradas formas de processo combinado" (tradução 
livre). 
Ainda, a propósito da inconveniência do conciliador atuar também 
como árbitro, um precedente jurisprudencial americano do Estado da Fló- 
rida esclareceu: "O mediador, através de treinamento e experiência, apro-
xima as partes de diferentes maneiras. Considerando que o mediador não 
decidirá a questão, tanto o mediador como as partes são livres para discutir 
a questão sem receios e conseqüências quanto a um acordo cm particular, 
em oposição ao litígio. Esta é uma das razões por que o mediador deve 
preservar e manter a confidencialidade de todo o procedimento da media-
ção. Em contraste, o papel do juiz [árbitro] é decidir a controvérsia com 
justiça c imparcialidade, fundado na lei. Assim, aconselhamos e sugerimos 
10 	Cf. SANDERS, Peter. "ADR in Law Contries", in Arbitration. vol. 61, n° 1:36, 
feb./1995 c WIJNEN, Otto Witt. "ADR, The Civil Law Approach", in Arbitration, 
vol. 61, 1:38/42, feb./1995. 
11 	Op. cit., p. 37. 
364 
	 I' 4 	 .Selin;FerreiM.Limés . 2•0 2 r 
que a mediação seja deixada atis mediadores e.o julgamento, aos juízes 
[árbitros]"2 (tradução livre)..... e..'• • 	, 
Mas é importante salientar que 'esta não é tuna opinião.unânime ou 
mesmo Ma 	pois•mititas vezes O Medido:lotou conciliador, eS ra- 
zãoi de—suas habilidades.pessoaiS e confiança cliié aPaneinele depositam, 
'pode-perfeitamente Seíindicado"com'o* arbitto. Pdi- oportuno, salientamos 
"que na dossSa prática arbitrai presenciamos, dal:freqüência, após as faseS 
das alegacõeS e respostas iniciais?* as partes com a ajuda inicial de mil 
hábil árbitr6pode-1n, com grande-probabilidade de êxito; conciliar-se e pôr 
Ífimi diàpbta pdirraio de um abordo, em especial ni área comercial. En-
fitnireitere-se, Muito dependerá da liabilidadeb16 radiador, do .conciliador 
e do árbitro?' 	:2 •I 	 • • :. 	• 	, 
todáVià:deve ser registrado 4tte existe diferetia de-énfoente da ma-
téria entre os-países que perfilham o civil kw e o -Coininou ldiv, _pois en-
gani° no SiStemâ do civillai.V"é perfeitamente O-as-Net ao juiz intervir e 
Stiaeitar debates Si toriiíde urn acordo, Propondo e Sugerindo írespeito, 
a postura -dõ jui±- do cànimon 	é.dé uma atitude-Malapassiva em ma- 
nteria processual. Coniefeito;Dohlinique Haschetrao exarar_ &ementários 
sobre á taci CCI 	5.082; •Spéeificamente , uma 'Ordem Processual de 
07.06.1998, a-qual á Tribunal Arbitrai conclamo-ti-e prbtrioveu negocia-
ções de acordo entre as partes, aduz que "é geralmente aceitável, .na práti-
ca da arbitragem internacional, quen árbitro possa sugerir a pasibilidade 
-de acordo de todas ou parte das questões, bem 'como áutorizado pelas 
partes participar das negociações de acordo ou sugerir os seus termos. 
Cotividar as partes para tentar e negotiarsuadiferenças faz parte do pa-
liei ativo que b árbitro deve desempenhar ná 'direção dó prcicesSo. Neste 
sentido, poderia ser útil a colaboração 'dás co-áibitrás -em contato com as 
partes.qüe os indicarain; más desde que haja consentlinento das partes. Os 
-árbitra;, contudo; &venni .permanecer prudentes em prol-haver-o acordo 
das partes, em decorrência das diferentes tradições legais que têm enfo-
ques próprios:Enquaritonnos sistema do civil laiv demanda-se ao juiz que 
ahl6re eártras•partaranpoSsibilidadé•dí acordo e reconciliação destas, 
t̀ ett: 	LIS!, 	• 	• 
_ 	 4- ' 	• 	• 
12 
	
	Jurisprudência cda por Ladence STREET, "Mediation", Worldwide Fortim on lhe 
ArbitratiOn of. Iniellectu-alProperOP Disputes, Genebra, 1994, p. 256. 
13 
	
	Cf. nossos contentários 'sobre a mediação cOmo .prácédimento preambular da arbitra- 
gem. MARTINS, Pedro .B.; LEMES: Selma M. Ferreira c CAMONA, Carlos Alberto. 
"Arbitragem Institucional e .Ad lloc", in Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitra-
gem. Rio de Janeiro: Forense, pp. 332/334, 1999. 
As Peculiaridades e os Efeitos Jurídicos da Cláusula Escalonada: Mediação... 365 
o medrio-é visto cimo impróprio pára o juiz do cámmon law, durante o 
julgamento"" (tradução livre).. 	n.•• 
Saliente-se, por oportuno,' que o Código de Ética elaborado pela In-
ternational Bar Association — IBA, para árbitros internacionais, estabelece 
no item 8 denominado "Participação em" propostas de acordos amigáveis" 
que "quando as partes o solicitarem, outeitarem uma•sugestão do Tri-
bunal Arbitrai em tal sentido, o Tribunal em conjunto (ou o presidente do 
tribunal, quando for o caso) pode dirigir propostas de acordo às partes 
simultaneamente, preferencialmente na presença .dos demais.-Ainda que 
qualquer procedimento seja possível mediante acordo das partis, o Tribu-
nal:Arbitral deve adverti-las que é desaconselhável que um árbitro discuta, 
com uma das partes e na ausência da outra, os termos de um acordo, já nque 
normalmente isto poderá determinar que o arbitro implicado na discussão 
seja desqualificado para toda e futura intervenção na arbitragem"?' • 
c•-••:rn 	'I . • ' 
3:0 precedefite affaire de Taba 
_ • 
' A doutrina internacional ressalta interessante e original procedimento 
estipulado para dirimir controvérsia na área de Direito Internacional Públi-
co, entre o Egito e Israel; referente à estipulação da fronteira comum no Si-
nai, conhecido como affaire de Taba.,0 compromisso assinado pelo Egito 
e 'porlsrael instituiu nonSeio do Tribunal Arbitrai uma Comissão (Câmara 
de Conciliação) incumbida de "explorar as possibilidades de um- acordo". 
O Tribunal Arbitrai deveria ser composta pôr' dois árbitros naciánais eum 
neutro (de outra nacionalidade)," que seria o presidenie•do.Tribunal,•no 
caso específico o professor e presidente da Corte de CaSsação•ftancesa, 
Pierre •Bellet. Foram formados dois procedimeítiis 'paralelos: iCâniára de 
Conciliação e o Tribunal Arbitrai. O Tribunal habilita o presidente dá 
Câmara de Conciliação a ouvir as partes, separada ou' conjuntainente, e 
efetuar recoinéhações. Em nenhuma hipótae,-as•recoinerulaçõá oui ou- 
•• 	. 	 • 1 	 1 /41 Cl 
14 v Dentinique HASCHER, Collection of Procedural Decisions in ICC Arbtration 1993-
,'g1996, The Hague, Kluwer, 1997, p. 76. 
15-r Selma M. Ferreira LEMES, "Árbitro. O padrão de cOndutaldear, in Arbitragem, lei 
—a— brasileira e a praxe internacional, Paulo Borba CASELLA (org.), São Paulo; LTr, 2° 
I, o. ed., 1999. p. 252.- 	• - 
16 r Quanto aos conceitos de neutralidade e imparcialidade do árbitro e sua não-equiva- 
- 	lenda, cf. nosso livro Árbitro. Princípios da Independência e da Imparcialidade, São 
PauloiLTr, 2001; pp. 63-72. , L t. 	tL4 	 em 1 	I e - 'tf 
366 	 Selma Ferreira Lemes As Peculiaridades c os Efeitos Jurídicos da Cláusula Escalonada: Mediação... 367 
tras sugestões efetuadas perante a Câmara de Conciliação poderiam ser 
divulgadas ao Tribunal Arbitrai e as partes não poderiam utilizá-las no pro-
cesso de arbitragem. Ao final do prazo estipulado, o presidente da Câma-
ra de Conciliação informou ao Tribunal Arbitrai que não poderia efetuar 
nenhuma recomendação de acordo, apesar de seus esforços em encontrar 
uma solução razoável aceita pelas partes. A sentença arbitrai foi expedida 
em 1988." 
4. A redação da cláusula escalonada 
A redação das cláusulas escalonadas deve observar adequadainen-
te os critérios e parâmetros a serem adotados, tanto na fase de mediação 
como na eventualidade deste procedimento autocompositiVo não ser exito-
so, instaurando-se a arbitragem imediatamente, sem objeções. 
Neste sentido, seria de boa cautela que a redação da cláusula estipu-
lasse como esse processo de mediação ou conciliação deve iniciar, transcor-
rer e finalizar, como prazos bem definidos, haja vista as repercussões que 
possam advir, pois em vez de facilitar a solução da controvérsia, restando 
expedita a via arbitrai, pode a ela representar um embaraço, como a seguir 
trataremos ao expor a jurisprudência interna e comparada a respeito. 
Note-se que, não obstante a inclinação das partes às modernas for-
mas autocompositivas de solução de conflitos e de patificação social, bem 
como atentando às vantagens econômicas em evitar os custos de uma de-
manda judicial ou arbitrai, poderão as partes, "em vez de estar adquirindo 
um passe para o paraíso, ficarem presas numa ratoeira", tal como acentua 
Marc Blessing." 
17 	Cf. Prosper WEIL, "Observations sur la sentence arbitrale dais 1' affairc de Taba", in 
Etudes offertes à Pierre Beijei, Paris, Litec, 1991, pp. 493-520. A sentença arbitrai, 
de 29 de setembro de 1988, foi publicada em International Legal Materiais 1988, 
p. 1.421 e extratos no Journal da Droit International, 1989, p. 587. 
18 	Cf, Marc BLESSING, "The Mediation Rules of WIPO and Others: A Ticket to Para- 
dise or into a Better Mousetrap", Conference on Redes for Institutional Arbitration 
and Mediation, Genebra, 20.01.1995, Organizaç;lo Mundial da Propriedade Intelec-
tual — OMP1, pp. 119-135. Argumenta Blessing, quanto à conveniência e oportuni-
dade em utilizar as ADRs e a mediação, indagando se seriam apenas uma passagem 
pré-arbitral; uma armadilha para perder mais tempo e dinheiro; se o jurista sueco já 
falecido e emérito estudioso da arbitragem, Dr. Gillis Wetter, estaria certo quando 
disse que "ADR is tlw stuffdreams are made of nothingelse", ou, ao contrário, estaria 
revelando uma nova era pós-arbitral no mundo; ou seria um paraíso para aliviar as 
Quando as partes num contrato estabelecem as cláusulas escalonadas 
o fazem imbuídas das melhores intenções, no sentido de preservar a manu- 
tenção de um bom relacionamento comercial. Mas em algumas situações 
não se trata de cláusulas escalonadas. Assim se verifica quando as partes 
salientam que, surgida a controvérsia, envidarão seus melhores esforços 
i:sara solucionar a controvérsia amigavelmente c, não sendo possível, insti-
tuirão procedimento arbitrai, regulando, em seguida, a arbitragem. A pro-
posição de solução amigável, tal como acima mencionada, mesmo quando 
fixa prazo para que as partes tentem uma solução amigável, representa um 
procedimento informal e de condução de uma simples negociação, consi-
derando-se verificada, sem maiores formalidades, com o início de trocas 
de correspondências, com atas de reuniões entabuladas para esse fim, in-
clusive envolvendo altos escalões da empresa, com o objetivo de alcançar 
solução para o dissenso. Neste exemplo, a forma aberta e genérica em que 
foi redigida, não se pode dizer que representa uma cláusula escalonada, 
mas exterioriza procedimento normal e habitual de negociação, não de-
mandando maiores formalidades, além da demonstração de tentativa de 
negociar e solucionar o conflito, conforme acima mencionado. Assim, não 
atingindo as partes o Consenso esperado, dá-se o passo seguinte: inicia-se 
a arbitragem. 
No mesmo sentido representa uma mera declaração de intenção indi-
car as regras de ADRs da CCI, na forma opcional ("... as partes poderão a 
qualquer momento e sem prejuízo de outros procedimentos procurar solu-
cionar qualquer disputa surgida ou em conexão com o presente contrato, de 
acordo com as Regras de ADR da CCI"). 
Todavia, quando as partes estabelecem no contrato uma cláusula es-
calonada, nomeando que, surgido um conflito, as partes submeter-se-ão 
aos procedimentos prévios distintos de mediação ou conciliação e poste-
riormente à arbitragem, surge a questão quanto às repercussões jurídicas 
dores sofridas numa contenda que percorreu um doloroso caminho na arbitragem? No 
decorrer de sua exposição o referido palestrante analisa as diversas formas de ADRs e 
salienta que todos os procedimentos são oportunos e podem ser utilizados na solução 
de disputas, enaltecendo as experiências exitosas verificadas nos Estados Unidos. Re-
fere-se à importância das ADRs em contratos de longa duração, tais como os contratos 
de construção, joint ventures, contratos de fornecimento de longa duração em que se 
devem preservar um bom relacionamento comercial. Conclui que o desenvolvimento 
da mediação, em oposição à disputa litigiosa (inclusive a arbitragem), constitui uma 
nobre tarefa a ser desenvolvida. 
368 	 Selma Ferreira Lemes , 
As Peculiaridades e os Efeitos Jurídicos da Cláusula Escalonada: Mediação... 369 
desta cláusula prévia de conciliação ou mediação, para indagar se ela faz 
nascer uma obrigação inafastável de instaurar o processo de mediação ou 
conciliação, notadamente em decorrência da lealdade e boa-fé contratual. 
Neste passo, podem ser formuladas as seguintes questões: uma cláu-
sula de mediação prévia teria efeito vinculante? Seria uma mera declaração 
de intenção? Como considerar seu inadimplemento? As partes estariam 
dela liberadas para iniciar o procedimento arbitral? Seria considerada urna 
simples disposição contratual e a sua inobservância poderia representar 
ressarcimento por perdas e danos? Poderia pressupor que as partes dela 
desistiram quando uma das partes inicia procedimento arbitral? 
Estas indagações demonstram a complexidade da matéria, com re-
percussões no direito obrigacional, interpretado à luz da cláusula geral da 
boa-fé e da lealdade contratual, que na legislação nacional, com a vigência 
do Novo Código Civil de 2002, atinge sua "quinta-essência" no artigo 113 
("Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os 
usos do lugar de sua cdlebração"). Também não se pode deixar de conside- 
rar e analisar a matéria no enfoque de se privilegiar e enaltecer as formas 
extrajudiciais de solução de conflitos, no contexto de facilitação de "acesso 
à Justiça" e da eficiência da prestação jurisdicional (art. 5°, LXXVI10.19Destarte, indaga-se: até que ponto uma cláusula prévia de conciliação ou 
mediação impediria uma parte de iniciar imediatamente um procedimento 
arbitrai ou um processo judicial? 
Com efeito, a matéria deve ser analisada no contexto contratual •e 
processual, a seguir exposto. 
5. Eficácia contratual da cláusula escalonada 
Uma cláusula prévia de mediação ou conciliação pode ser analisa-
da quanto à sua eficácia contratual e estar constituída de duas obrigações. 
Uma obrigação de resultado quanto à sua origem, ou seja, faz nascer a 
necessidade de se instituir um procedimento de mediação, determinando 
que as partes sejam pró-ativas na indicação do mediador ou conciliador, 
que disponham sobre as regras do procedimento de conciliação, que dili- 
19 	As formas extrajudiciárias de solução de controvérsias são, na acepção de Mauro 
Cappelletti, integrantes da "terceira onda" renovatória das normas processuais e do 
efetivo acesso à Justiça. Cf. CAPPELLETTI, Mauro. "Os Métodos Alternativos de 
Solução de Conflitos no Movimento Universal de AceSso à Justiça", in Revista de 
Processo, 74:82197 (trad. José Carlos Barbosa Moreira). 
genciem no sentido de auxiliar o mediador ou conciliador, de fornecer os 
documentos necessários, de designar reuniões de trabalhos etc. E, uma 
vez instituída a mediação ou a conciliação, procurar com lealdade e boa-fé 
Uma solução para o conflito que deriva do contrato principal, tendo uma 
atitude construtiva, representando uma obrigação de meio. A não-obser-
vância em se submeter à mediação ou conciliação prévias seria conside-
Fada inadimplemento contratual, gerando; em conseqüência, a responsa-
bilidade civil. 
Não obstante a conceituação contratual quanto aos efeitos da cláusu-
la escalonada, há de ser notado que seus reflexos práticos não atingem o 
esperado e pactuado pelas partes, quando não observado por elas. Assim, a 
solução encontrada para enaltecer as formas autocompositivas e dar eficá-
cia à cláusula escalonada é reconhecer seus efeitos processuais.2° 
6. Eficácia processual da cláusula escalonada 
A outra forma de interpretar a cláusula de mediação ou conciliação 
prévias é no sentido de que ela decorre da vontade das partes, analisada na 
sua perspectiva consensual, que representa o equilíbrio de interesses bem 
cumprido e em conceder a eficácia máxima para a cláusula de conciliação 
ou mediação prévias. Ao conceder à cláusula escalonada efeito processual, 
ao conceituar a verificação da mediação ou conciliação como um pressu-
posto para a ação ou a arbitragem, o juiz ou árbitro não poderia receber 
uma demanda sem antes as partes terem se submetido a um procedimen-
to de mediação e conciliação, concedendo à clausula escalonada eficácia 
positiva. Esta forma de interpretação considera que a cláusula escalona-
da teria os mesmos efeitos de uma convenção de arbitragem, no sentido 
de impor às partes a mediação ou conciliação prévias e retirar do juiz ou 
20 	O judiciário inglês tem dado importantes passos no sentido de promover as ADRs 
paralelamente ao sistema judicial, incentivando o seu uso. Cf. CONNERTY, Anthony. 
"The Role of ADR in the Resolution of International Disputes", /PI Arbitration In-
iernational, vol. 12, 1:4755, 1996. Pode-se dizer que o movimento de incentivo às 
ADRs também se manifestam nos países latino-americanos, tais como na Argentina, 
ao prever a mediação prévia como condição da propos itura de ação judicial para deter-
minados casos, e, no Brasil, atualmente a matéria é objeto de projeto de lei que trata da 
mediação extrajudicial e judicial (PL 94/2002, aprovado no Senado em 12.07.2006). 
A propósito, quanto as reformas operadas no direito processual civil brasileiro, cf. 
D1NAMARCO, Cândido Rangel. Nova Era do Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 
2003, pp. 11-21. 
As Peculiaridades e os Efeitos Jurídicos da Cláusula Escalonada: Mediação... 371 370 	 Selma Ferreira Lemes 
árbitro sua competência para analisar a questão (eficácia negativa)." Ou 
seja, a mediação (ou conciliação) seria pressuposto' ao exercício da ação 
(judicial) ou instituição da arbitragem. Toda e qualquer renúncia ao pro-
cedimento de conciliação ou mediação prévias só seria possível mediante 
renúncia expressa de ambas as partes. 
Destarte, verifica-se que, pela corrente que considera a cláusula es-
calonada como de eficácia contratual, a não-observância do pactuado seria 
sancionada como inadimplemento contratual, podendo gerar o ressarci-
mento equivalente, ou a aplicação de cláusula penal estipulada no cohtra-
to. Por outro lado, a classificação da cláusula escalonada como de eficá-
cia processual determina o envio das partes pelo juiz ou árbitro à prévia 
mediação ou conciliação, mesmo que os resultados posteriores não sejam 
positivos c as partes não alcancem um consenso. 
7. Jurisprudência 
No âmbito nacional pode-se invocar a experiência pregressa da le-
gislação trabalhista brasileira, em que para instaurar dissídio coletivo há 
21 	Cf. Pedro Batista MARTINS. "O Poder Judiciário e a Arbitragem — Quatro Anos da 
Lei n° 9.307/96 (4' e última parte)", in Revista de Direito Bancário, do Mercado de 
Capitais e da Arbitragem, I 3:350/374, 2001 e LEMES, Selma M. Ferreira. "Cláusulas 
Arbitrais Ambíguas e Contraditórias c a Interpretação da Vontade das Partes", is, Re-
flexões sobre Arbitragem—In memoriais, do Desembargador Cláudio flanna de Lima. 
MARTINS, Pedro Batista e GARCEZ, José M. Rossani (orgs.). São Paulo: LTr, 2002, 
pp. 191/192. 
22 Analogicamente valemo-nos do conceito de "pressuposto processual" previsto no 
direito processual civil.. Vale recordar, conforme acentua TI4E0DORO JÚNIOR, 
Humberto, que não se confundem os pressupostos processuais com as condições da 
ação. "Os pressupostos são aquelas exigências legais sem cujo atendimento o pro-
cesso, como relação jurídica, não se estabelece ou não se desenvolve validamente. E, 
em conseqüência, não atinge a sentença que deveria apreciar 'o mérito da causa. São, 
em suma, requisitos jurídicos para a validade e eficácia da relação processual. Já as 
condições da ação são requisitos a observar, depois de estabelecida regulamente a 
relação processual, para que o juiz possa solucionara lide (mérito). Os pressupostos 
são dados reclamados para a análise de viabilidade do exercício do direito de ação sob 
o ponto de vista estritamente processual. Já as condições da ação importam o cotejo 
do direito de ação concretamente exercido com a viabilidade abstrata da pretensão de 
direito material. Os pressupostos, em suma, põem a ação em contato com o direito 
processual, e as condições de procedibilidade põem-na em relação com as regras do 
direito material" (Curso de Direito Processual Civil. 37° ed. Rio de Janeiro: Forense, 
2001, vol. I, pp. 54-55). 
a necessidade de exaurimento da fase 'negociai, por imperativo constitu-
cional (art. 114, § 2°, redação da Emenda Constitucional n° 45/2004). O 
Supremo Tribunal Federal, reiteradamente, reforça o referido preceito 
constitucional, tal como verificado no seguinte julgamento em Agravo de 
Instrumento: 
"CONSTITUCIONAL. TRABALHO. AÇÃO COLETIVA. 
NEGOCIAÇÃO PRÉVIA. CE, árt. 114, § 2°, I. O exaurimento 
das tratativas negociais é requisito indispensável à propositura 
da ação coletiva. CF art. 114, § 2°. 
II — R.E. Inadmitido. Agravo não provido."23 
Note-se, no mesmo sentido, que o Regimento Interno do Tribunal 
Superior do Trabalho — TST, no art. 310, esclarece que somente após frus-
trada total ou parcialmente a autocomposição de interesses coletivos, em 
negociação promovida diretamente pelos interessados, ou mediante inter-
mediação administrativa do Ministério do Trabalho, poderá ser ajuizada a 
ação de dissídio coletivo." 
Por outro lado, quando estamos diante de conflitos individuais, fo-
ram instituídas as Comissões de Conciliação Prévia (Lei n° 9.958, de 
12.01.2000), com a finalidade de tentar a conciliação prévia das partes, 
antes da propositura de demanda judicial. Porém, é discutível se esta conci-
liação prévia seria umafaculdade ou um dever, sendo que a jurisprudência 
se inclina no sentido de que a conciliação prévia não é pressuposto ao exer-
cício do direito de ação, garantido pelo art. 5°, XXXV, da CF, salientando 
que não existe cominação na lei que penalize o empregado que assim não 
proceder. Ressalta, ademais, que a tentativa de conciliação efetuada pelo 
Juiz do Trabalho atende ao objetivo legal." 
23 	STF, relator Mim Carlos Velloso, Segunda Turma, Al 166962 AgR/RS — Rio Grande 
do Sul, j. em 30/04/1966, votação unanime. Saliente-se que na ficha processual deste 
acórdão há a identificação de sete idênticos precedentes julgados pelo STF. 
24 	Cf. wwsv.tst.gov.br/ASCS/dissidio.htm. 
25 	Cf. TRT 2' Região, Recurso Ordinário em rito sumaríssimo;relatora Maria Apare- 
cida Duenhas, Acórdão n° 200010371740, processo n°20010255944, 6' Turma, j. 
em 26.06.2001 c TRT 2' Região, Recurso Ordinário, relatora Tânia Si Q. de Mo-
rais, Acórdão n° 20040412681, 'processo n° 03225-2001-381-02-00-3, 5° Turma, j. 
em 10.08.2004. Quanto à conciliação em juízo, experiência importante é verificada 
em Nova Iorque, "onde o juiz que julga o caso não é o mesmo que tentou conciliá-lo. 
Isso evita que se obtenha a aquiescência das partes apenas porque elas acreditam que o 
resultado será o mesmo depois do julgamento, ou ainda porque elas temem incorrer no 
Pondere-se que, não obstante as peculiaridades que envolvem as 
questões laborais, por analogia, não deixa de ser interessante invocá-las 
nas áreas cível e empresarial, haja vista a questão permanecer em aberto, 
ou seja, o efeito vinculante ou não da mediação prévia à arbitragem. Ade-
mais, saliente-se, em matéria de lege ferenda não podemos olvidar que 
o projeto de lei sobre mediação que tramita no Congresso Nacional (PL 
94/2002), com as alterações efetuadas no Senado, prevê a mediação pré-
via obrigatória, para determinadas matérias, no âmbito judicial (mediação 
incidental).26-" 
Com efeito, parece-nos igualmente importante verificar como a dou-
trina e a jurisprudência comparada enfrentam a questão da obrigatoriedade 
ou não da conciliação ou mediação prévias à instituição da arbitragem.2" 
Na pesquisa jurisprudencial empreendida encontramos precedentes 
em ambos os sentidos. Com efeito, em dois julgados oriundos da Corte 
de Cassação francesa (P Câmara Civil) em que foram partes Clinique du 
Morvan v. Vermuseau, julgamento em 23.01.2001, e SNEP e/os v. SNAM et 
SPEDIAM, julgamento em 06.03.2001, a cláusula de conciliação prévia foi 
considerada como mera disposição contratual, sendo que a inobservância 
ressentimento do juiz", CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Briant. Acesso à Justiça, 
Porto Alegre: Sergio Fabris, p. 86, 1988 (trad. Ellen Gracic Northfleet). 
26 	"Art. 34. A mediação incidental será obrigatória no processo de conhecimento, salvo 
nos seguintes casos: I - na ação de interdição; II - quando for autora ou ré pessoa de 
direito público e a controvérsia versar sobre direitos indisponíveis; III - na falência, 
na recuperação judicial e na insolvência civil; IV - no inventário e no arrolamento; 
V - nas ações de imissão de posse, reivindicatória e de usucapião dc bem imóvel; VI 
- na ação de retificação de registro público; VII - quando o autor optar pelo procedi-
mento do juizado especial ou pela arbitragem; VIII - na ação cautelar; IX - quando na 
mediação prévia,realizada na forma da seção anterior, tiver ocorrido sem acordo nos 
cento e oitenta dias anteriores ao ajuizamento da ação." 
27 	Cf. ANDRIGHI, Fátima Nancy. "Mediação - Um Instrumento Judicial para a Paz 
Social". in Revista do Advogado. AASP, n°87, pp. 134-137, setembro 2006. Sobre o 
referido projeto de lei, verificar SANTOS, Lia Justiniano dos. "A Introdução da Me-
diação no Judiciário Paulista através do Setor de Conciliação do Tribunal de Justiça do 
Estado de São Paulo", in Revista do Advogado. AASP, n°78, pp. 138-144, setembro 
2006. Também, BACELLAR, Roberto Portugal. "A Mediação no Contexto dos Mo-
delos Consensuais de Resolução de Conflitos", in Revista de Processo, 95:122/133. 
28 	Cf. COOLEY. John W. e LUBET, Steven. "Advocacia de Arbitragem", Brasília: UnB, 
p. 33, 2001 (trad. René Loncan). 
não violaria nenhuma norma de ordem pública, bem como que não havia 
sanção pela violação do preceito contratual e que não impediria o recebi-
mento da ação judicial." 
Entretanto, nota-se uma propensão majoritária em priorizar a força 
vinculante das obrigações contratuais, inclusive em homenagem ao princí-
pio da boa-fé contratual e do pacta sunt servanda," bem como a tendência 
moderna em privilegiar as A DRs. Neste sentido há dois precedentes, (a) um 
da Corte de Cassação francesa (r Câmara Civil) Société Polyclinique des 
Fleurs v. Peyrin, julgamento em 06.07.2000, e, (b) o outro, da Alta Corte 
da Inglaterra e do País de Gales (Corte Comercial), Cable&Wireless Plc 
v. IBM United Kingdom Ltd., julgamento em 11.10.2002,3' que enviaram 
as partes ao processo de conciliação ou mediação previamente acordados, 
estabelecendo que a violação de um dever contratual é suscetível de exe-
cução. Assim, ambas as Cortes entenderam que os respectivos processos 
judiciais (não havia, no caso, cláusula de arbitragem) ficariam suspensos 
enquanto as partes se submetessem aos processos de ADRs. 
(a) No precedente francês a Corte de Cassação, Câmara Comercial, 
em 28 de novembro de 1995, decidiu reformular a decisão proferida pela 
Corte de Apelação d'Aix-en-Provence, que admitira a ação judicial, não 
obstante a cláusula de conciliação. Para a Corte de Cassação, a renúncia te-
tia que ser expressa e não tácita, a ponto de se entender que com a proposi-
tura da demanda judicial houve a renúncia à conciliação." Em 1998, a Cor-
te de Apelação de Nitnes, em demanda das Partes referidas, considerou que 
29 	Revue de L'Arbitrage, 4: 753/764, 2001, comedirias de Charles Jarrosson. 
30 	Cf. nossas anotações sobre o princípio jurídico da boa-fé in "Os Princípios Jurídi- 
cos da Lei de Arbitragem," MARTINS, Pedro Batista; LEMES, Selma M. Ferreira e 
CARMONA. Carlos Alberto. Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio de 
Janeiro: Forense, 1999, pp. 81-88. No mesmo sentido, José Emílio Nunes PINTO. 
cláusula compromissória à luz do Código Civil". 'Disponível em: www.ccbc.org.br 
artigos. 
31 	Cf. os comentários ao referido precedente efetuado por VEEDER, V. V. Rente de 
'Arbitrage, 2:537/541, 2003. A cláusula que estipulava a submissão prévia à ADR 
tinha a seguinte redação: "Se a dificuldade não for solucionada pela via de negocia-
ções (entre os dirigentes), as partes se esforçarão para solucionar á diferença de boa-fé 
por meio de um procedimedo de ADR recomendado pelo Centro de Resolução de 
Disputas. No entanto, o fato de recorrer a tal processo não impedirá as partes (...) de 
iniciar um processo.- O Centro para a Solução Efetiva de Disputas (CERD) é entidade 
inglesa que se dedica à mediação. Verificar-Cm www.cedr.co.uk. 
32 	Revim de l'Arbitrage, 4:614/619, 1996, comentários de Charles iarrosson. 
372 	 Selma Ferreira Lemes 
As Peculiaridades c os Efeitos Jurídicos da Cláusula Escalonada: Mediação... 373 
As Peculiaridades e os Efeitos Jurídicos da Cláusula Escalonada: Mediaçâo... 375 374 	 Selma Ferreira Lemes 
a conciliação prévia era pressuposto para a ação judicial e, em 06.07.2000, 
a Corte de Cassação, 26 Câmara Civil, confirmou o entendimento da Corte 
de Apelação. Com efeito, as partes, nesta contenda que surgiu em 1991, 
ficaram 10 anos discutindo se a conciliação estipulada era uma simples 
declaração de intenção ou uma efetiva disposição contratual executável, 
instaurando, desta forma, um "contencioso parasita".33 Sublinhe-se que a 
doutrina francesa, na pena de Charles Jarrosson, critica a posição confli-
tante entre a la e 28 Câmara da Corte de Cassação, esclarecendo sobre a 
conveniência em harmonizar a questão." 
(b) Na jurisprudência inglesa, até o advento da decisão menciona-
da, a presença de uma cláusula escalonada num contrato era considerada 
de aplicaçãoduvidosa e o efeito no direito inglês quanto ao agreement to 
agree era considerado desprovido de valor contratual. Assim, a doutrina 
relata o precedente, caso Paul Smith Ltd v. H&S Int. Holding Inc., de 1991, 
em que foi decidido que uma cláusula de ADR "não cria nenhuma obriga-
ção jurídica suscetível de ser sancionada pelos tribunais", no qual foi cita-
do o precedente Fairbairn v. Tolaini da Corte de Apelação, de 1975. Com 
efeito, alterando totalmente a linha anterior, o julgado de 2002 rejeitou a 
argumentação de Cable & Wireless, no sentido que a referência à ADR 
não teria um verdadeiro valor contratual, deduzindo-se que a submissão de 
uma demanda perante um processo de ADR não necessariamente deveria 
ser operacionalizada. No caso, conforme acima referido, a Corte Comer-
cial inglesa decidiu que a vontade das partes em recorrer ao processo de 
CERD não era totalmente "incerto ou impreciso" e que se as partes expres-
saram verdadeiramente a vontade de a ele recorrer, toma-se uma obrigação 
à qual se deve conferir vinculação contratual exeqüível." 
Em outro precedente francês, o efeito vinculante da cláusula de con-
ciliação foi discutido sob a ótica da prescrição. Decidiu a Corte de Cassa-
ção, Câmara Mista, no caso Poiré v. Tripiet: em julgamento realizado em 
14.02.2003, que o processo de conciliação prévia suspendia o curso da 
prescrição.36 A presença de clausula de conciliação prévia e as medidas de 
urgência também foram decididas na jurisprudência francesa no caso SCM 
Port-Royal v. Pebay et,Samper, em que a Corte de Apelação de Paris (146 
33 	Reme de 1 'Arbitrage, 4:749/764, 2001 e 2:406/416, 2003, comentários de Charles 
Jarrasson. 
34 	Op. cit., 752. 
35 	Revue dei 'Arbitrage, 2, p. 537/8, 2003, comentários de V. V. Veeder. 
36 	Reme de I 'Arbitrage, 2: 403/416, 2003, comentários de Charles Jarrosson. 
Câmara A) em julgamento de 23.05.2001, estabeleceu que a existência de 
cláusula preliminar e obrigatória de conciliação não excluía a possibilidade 
de propositura de medida de urgência perante o Judiciário." 
Importa salientar, neste sentido, que a Lei-Modelo da UNCITRAL 
sobre Conciliação Internacional, no art. 13, dispõe sobre a propositura de 
demanda judicial e que tal fato não constitui renúncia ao acordo de recorrer 
ao procedimento de conciliação. 
No art. 4°, em nota de rodapé, dispõe a Lei-Modelo de Conciliação 
Internacional quanto à possibilidade de os Estados tratarem nas legislações 
internas sobre a prescrição." Esta foi a linha perfilhada pelo Projeto de 
Lei brasileiro de mediação (PL 94/2002), art. 35: "Nos casos de mediação 
incidental, a distribuição da petição inicial ao juízo interrompe a prescri-
ção, induz litispendência e produz os demais efeitos previstos no art. 263 
do Código de Processo Civil. § 1° Havendo pedido de liminar, a mediação 
terá curso após a respectiva decisão. § 2° A interposição de recurso contra 
a decisão liminar não prejudica o processo de mediação." 
Em outro precedente oriundo da Corte de Cassação francesa, em que 
foram partes Negrev. Société Vi vendi, julgamento em 28.01.2003, em con-
trato que previa cláusula compromissória e uma das partes ajuizou deman-
da judicial, por proposta do juiz, as partes foram enviadas e aceitaram a 
mediação judicial por mediador indicado pelo juízo, salientando que tal 
fato não implicaria a renúncia à clausula arbitral." 
8. Conclusão 
Em conclusão, aferimos que as cláusulas escalonadas, que combinam 
a mediação ou conciliação e a arbitragem, são instrumentos eficazes para 
solucionar conflitos que surjam em contratos. As cláusulas escalonadas de-
vem observar redação adequada e precisa, que reflita a verdadeira intenção 
das partes. Neste sentido, não se deve confundir uma cláusula que externe 
simples atividade negociai ou a intenção de envidar esforços conjuntos 
para obter uma solução comercial aceitável com a cláusula efetivamen-
te escalonada, em que a conciliação ou a mediação esteja perfeitamente 
37 	Idem, pp. 405-416. 
38 	Cf. Cuide to Enactment and Use of lhe UNCITRAL MODEL LAW, 2002, Parte II, 
§ 48, p. 31. Disponível em http://www.uneitralorg/pdf/english/texts/arbitration/m1- 
cone/m1-conc-e.pdf. 
39 	Reme de I 'Arbitrage, 4: 1337/1340, 2003, comentários de Cécile Legros. 
376 	 Selma Ferreira Lemes 
definida como etapa pregressa à instauração da arbitragem. Em qualquer 
caso, impõe-se a estipulação de prazos definidos para que as partes possam 
adotar as providências necessárias para solucionar o conflito, sem maiores 
delongas. 
A jurisprudência compilada demonstrou as vacilações 'e incertezas 
reinantes quanto ao efeito vinculante da cláusula éscalonada. Com efeito, 
para evitar a instauração de um "contencioso parasita", que discuta a ne-
cessidade ou não de prévia mediação ou conciliação à demanda judicial ou 
arbitra!, que venha abordar finalmente sobre o mérito da controvérsia, tal 
comó relatado no exemplo 'da Polyclinique des Fleurs, que fez com que 
os postulantes percorressem "não uma via de flores, mas um caminho de 
espinhos" por 10 anos, mostra-se oportuno dispensar à cláusula escalonada 
redação precisa e que externe a efetiva intenção das partes, seja solucio-
nando o conflito por composição amigável, seja por arbitragem. 
Do ponto de vista académico, a discussão quanto à natureza jurídica 
da cláusula escalonada e seus efeitos, mostra-se campo interessante para 
estudo, bem como as implicações decorrentes. 
Por fim, salientamos que ao nosso sentir o procedimento prévio de 
mediação ou conciliação atrelado à arbitragem (cláusula escalonada) tem: 
a) o condão de interromper a prescrição; b) não é fator impeditivo de ob-
tenção de medidas de urgência no Judiciário; e c) constitui litispendência, 
posto que, neste caso, a mediação (ou conciliação) é sustentáculo da cláu-
sula de arbitragem. 
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