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FACULDADE MINAS GERAIS GRAZIELE DE OLIVEIRA ANDRADE LIMA CONCILIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM Métodos Alternativos de Solução de Conflitos Belo Horizonte 2022 GRAZIELE DE OLIVEIRA ANDRADE LIMA CONCILIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM Métodos alternativos de solução de conflitos Artigo Jurídico, apresentado à Famig, como parte das exigências para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Gustavo Henrique De Almeida Belo Horizonte 2022 SUMÁRIO Sumário 1 – INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 3 2 – DA GARANTIA AO ACESSO À JUSTIÇA ............................................................................... 4 3 – CONCILIAÇÃO E SUA APLICAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO ......................................... 5 4 – MEDIAÇÃO E SUA APLICAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO ......................................... 7 5 – ARBITRAGEM, HISTÓRICO, AMPLITUDE E APLICAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO ................................................................................................................................ 10 5 .1 – BREVE INTRODUÇÃO HISTÓRICA .............................................................. 10 5 . 2 – CONCEITO DE ARBITRAGEM E APLICABILIDADE NA COMPOSIÇÃO DA LIDE ............................................................................................................... 11 5 . 3 – ARBITRAGEM EMPRESARIAL ........................................................... 13 5 . 4 – ARBIT RAGEM E SUA INTERFACE COM O PROCESSO CIVIL ......... 15 5 – CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................... 18 CONCILIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS CONCILIATION, MEDIATION AND ARBITRATION ALTERNATIVE CONFLICT RESOLUTION METHODS Nome do aluno 1 Professor 2 Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar os métodos alternativos de solução de conflitos – Conciliação, Mediação e Arbitragem e sua eficácia no ordenamento jurídico brasileiro. O uso da Conciliação, Mediação e Arbitragem é no intuito de propor que as partes estabeleçam uma solução rápida, prática e pacífica para seus conflitos. Deste modo, diminui-se a exaustão do Poder Judiciário Brasileiro. Palavra – Chave: Conciliação, Mediação, Arbitragem, Métodos Alternativos, Resolução de Conflitos. Abstract: This article aims to analyze the alternative methods of conflict resolution - Conciliation, Mediation and Arbitration and their effectiveness in the Brazilian legal system. The use of Conciliation, Mediation and Arbitration is intended to propose that the parties establish a quick, practical and peaceful solution to their conflicts. In this way, the exhaustion of the Brazilian Judiciary is reduced. Keywords: Conciliation, Mediation, Arbitration, Alternative Methods, Conflict Resolution. 1 – INTRODUÇÃO Desde sempre, a convivência humana não é fácil. Assim sendo, há muita discussão no que se refere ao enfrentamento dos conflitos, haja vista a predominância do bem-estar próprio em detrimento aos direitos do outro. Em tempos remotos, os povos utilizavam a autotutela, que é o uso de meios violentos para a satisfação dos seus próprios interesses. Nos dias atuais, essa prática é considerada crime e vedada no ordenamento jurídico brasileiro. A cultura do litígio é presente na sociedade, o que faz uma busca incessante pelo Poder Judiciário no intuito da resolução de conflitos. Isso vem ocasionando um 1 Graziele de Oliveira Andrade Lima 2 Gustavo Henrique de Almeida 3 acúmulo de processos, e como consequência, o processo judicial torna-se burocrático e extremamente moroso. Desta forma, surgiu a necessidade de uma busca de soluções de conflitos para melhor se adequar ao caso concreto, como também, no intuito de desburocratizar e promover um reparo célere às relações desconstruídas. Assim sendo, será discutido sucintamente sobre os métodos de autocomposição, sendo eles: conciliação e mediação, bem como sobre o meio heterecompositivo, a arbitragem. 2 – DA GARANTIA AO ACESSO À JUSTIÇA O acesso à justiça pode ser denominado como a possibilidade de alcançar a justiça. Segundo Cappelleti e Garth (1988, p.8): “A expressão ‘acesso à justiça’ é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individualmente e justos”. Sabe-se que em nossa atual ordem jurídica, o acesso à justiça é um dos principais veículos pelo qual a sociedade vê a manifestação do direito, assim proporcionando a sua participação nas decisões judiciais, buscando uma resolução para os conflitos. 3 Conforme Kildare Gonçalves Carvalho (2005, p.460): “A garantia constitucional do acesso à justiça é a inafastabilidade ao acesso ao Judiciário, traduzida no monopólio da jurisdição, ou seja, havendo ameaça ou lesão de direito, não pode a lei impedir o acesso ao Poder Judiciário.” Desta forma, por ser a Constituição Federal um ordenamento jurídico soberano e supremo, a não observância, limitação ou até mesmo o ato de dificultar o acesso à justiça é inconstitucional. Assim, conforme a previsão do artigo constitucional acima citado, a lei não pode impor limites ao acesso à justiça nem exigir o esgotamento das vias administrativas para a propositura de uma ação. 4 3 NEVES, Kelvyn Luiz. Os institutos da Conciliação, Mediação e da Arbitragem como meios na resolução de conflitos. Jus.com.br,2018. Disponível em <https://jus.com.br/artigos/66329/os-institutos-da-conciliacao-mediacao-e-da- arbitragem-como-meios-na-resolucao-de-conflitos>. Acesso em 13/06/2022. 4 NETO, Odilon da Rocha Leite. Conciliação e Mediação: seus aspectos e aplicabilidade diante a crise do Poder Judiciário. Conteúdo Jurídico, 2021. Disponível em 4 3 – CONCILIAÇÃO E SUA APLICAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO Maria Helena Diniz5 apresenta o conceito de conciliação no ordenamento jurídico como sendo o: a) encerramento da lide feito pelas partes, no processo, por meio de autocomposição e heterocomposição daquela; b) é o método de composição em que um especialista em conflitos faz sugestões para sua solução entre as partes; não é adversarial e pode ser interrompida a qualquer tempo. Atualmente, a Conciliação demonstra ser um recurso indispensável, visto que é uma maneira prática de encerrar o conflito, excluindo as excessivas demandas do Poder Judiciário, como também salienta que o conflito sendo resolvido mediante um dialogo racional e positivo entre as partes, proporciona maneiras construtivas e harmônicas entre as pessoas. 6 Barbosa e Silva7 discorrem que a conciliação é um método eficiente e rápido de resolução de conflito, vez que, através do incentivo do conciliador,as partes são capazes de tomar uma decisão, colocando fim ao processo judicial. O código de processo civil de 1973 em seu art. 125, inciso IV dizia que “O juiz, deve tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes”. A atual lei n.º 13.105/15, estende este rol, dispondo em seu art. 3, §3º que “A conciliação deverá ser estimulada por juízes, advogados, defensores públicos e membros do ministério público, inclusive no curso do processo judicial.” Além disso, o novo código de processo civil distribui a responsabilidade aos auxiliares de justiça como os conciliadores como dispõe em seu artigo 149: “São auxiliares de Justiça, além de outros cujas atribuições sejam determinadas <https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/57516/conciliao-e-mediao-seus-aspectos-e-aplicabilidade- diante-a-crise-do-poder-judicirio>. Acesso em 13/06/2022. 5 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico.1. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 138 e 139. 6 NEVES, Kelvyn Luiz. Os institutos da Conciliação, Mediação e da Arbitragem como meios na resolução de conflitos. Jus.com.br,2018. Disponível em <https://jus.com.br/artigos/66329/os-institutos-da-conciliacao-mediacao-e-da- arbitragem-como-meios-na-resolucao-de-conflitos>. Acesso em 13/06/2022. 7 BARBOSA; SILVA, passim. 5 pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o chefe de secretaria, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador, o intérprete, o tradutor, o mediador, o conciliador judicial, o partidor, o distribuidor, o contabilista e o regulador de avarias”. A resolução 125/2010 publicada pelo CNJ estimulou a busca por soluções na resolução de conflitos, propiciando a criação do Cadastro Nacional de Mediadores Judiciais e Conciliadores, visando apoiar tribunais que não tenham desenvolvido o cadastro estadual. O novo código de processo civil trouxe a previsão legal para que o Estado crie centros judiciários para resolver os conflitos, assim como preceitua em seu art. 165 que “Os tribunais criarão centros judiciários de solução de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.” 8 Segundo A. Carlos, A. Pellegrini e Dinamarco (2006, p.33), “A lei 9.099/95 dos Juizados Especiais é particularmente voltada para a Conciliação como meio de solução de conflitos, dando a ela especial destaque ao instituir uma verdadeira fase conciliatória no procedimento que disciplina.” Braga Neto9 destaca, também, os procedimentos adotados na conciliação sendo elas a apresentação que é um momento informativo do processo, quando o conciliador explica os métodos e regras da audiência; o esclarecimento, que consiste no momento em que o conciliador deve observar os discursos apresentados pelas partes para buscar conhecer os fatos, direitos e a existência ou não da relação continuada entre as partes; a criação de opções, que corresponde ao momento propício de buscar acordos efetivos para o interesse das partes, apresentando opções de solução de conflitos e; o acordo, que é o momento final do procedimento ou audiência, consistindo na elaboração de um acordo claro, objetivo e que contemple todos os compromissos ali firmados. Desta forma, este meio de solução de conflitos passou a ser um procedimento fundamental, sobretudo dos juizados especiais, onde a tentativa de conciliação é a primeira coisa a ser realizada antes do processo. 4 – MEDIAÇÃO E SUA APLICAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO 8 NEVES, Kelvyn Luiz. Os institutos da Conciliação, Mediação e da Arbitragem como meios na resolução de conflitos. Jus.com.br,2018. Disponível em <https://jus.com.br/artigos/66329/os-institutos-da- conciliacao-mediacao-e-da-arbitragem-como-meios-na-resolucao-de-conflitos>. Acesso em 13/06/2022. 9 BRAGA NETO, Adolfo. A Mediação de Conflitos e suas Diferenças com a Conciliação. 6 A mediação pode ser definida como um processo onde os litigantes procuram resolver seu conflito com o auxílio de uma terceira pessoa, imparcial, que contribuirá pela busca de um melhor resultado para ambos, trazendo assim a solução da lide. Esse mediador não decide e nem é seu interesse o decidir, bem como não lhe foi cedida tal autorização, mas auxilia as partes a entrarem em um consenso. Aqui há a figura do mediador que diferente da conciliação, este deve se abster em adotar qualquer posição referente ao caso, devendo apenas servir de elo para que as partes possam se comunicar em prol de um acordo que componha satisfações recíprocas10. Como bem explica Juan Carlos Fezzula (1998, p.15): “A mediação é a técnica privada de solução de conflitos que vem demonstrando, no mundo, sua grande eficiência nos conflitos interpessoais, pois, com ela, são as próprias partes que acham as soluções”. Outrossim, o Conselho Nacional de Justiça define a mediação como sendo “uma forma de solução de conflitos na qual uma terceira pessoa, neutra e imparcial, facilita o diálogo entre as partes, para que elas construam, com autonomia e solidariedade, a melhor solução para o problema”. Geralmente, a mediação é mais “utilizada em conflitos multidimensionais, ou complexos”.11 Pode ser objeto de mediação aqueles conflitos que versem sobre direitos disponíveis ou indisponíveis, mas que admitam transação, podendo ser solucionado em todo ou em parte.12 Além disso, fica o mediador impedido de assessorar, representar ou patrocinar qualquer uma das partes pelo prazo de um ano após a última audiência13, não podendo atuar como árbitro ou testemunha em processos que atuou como mediador.14 Salomão Viana15 destaca que a mediação é uma técnica que estimula a autocomposição com a atuação de um terceiro, no qual não soluciona o conflito e sim impulsiona, esclarece e incentiva um acordo entre as partes. 10 FERREIRA, Inverson Kech. Conciliação, Mediação e Arbitragem. JusBrasil, 2015. Disponível em <https://iversonkfadv.jusbrasil.com.br/artigos/237032824/conciliacao-mediacao-e-arbitragem-aspectos- legais>. Acesso em 13/06/2022. 11 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Mediação e Conciliação, qual a diferença? 12 BRASIL. Lei nº 13.140 de 26 de junho de 2015 - Lei de Mediação. Art. 3º 13 Ibid., Art. 6º 14 Ibid.,Art. 7º 15 VIANA, Salomão.Mediação, conciliação e arbitragem: Qual a diferença entre elas? 7 O doutrinador e mediador Adolfo Braga Neto16 destaca oito etapas sobre o procedimento de mediação, sendo: 1. pré-mediação, que privilegia oferecer aos participantes informações relativas à mediação; 2. abertura, que é quando o mediador escolhido pelas partes, de início explica o funcionamento do método e suas regras; 3. investigação, este momento significa tentar conhecer toda a complexidade em que se situa aquela inter- relação; 4. agenda, é identificado cada um dos temas que serão objeto de resolução ou transformação; 5. criação de opções, o mediador propõe neste momento que os mediados simplesmente gerem ideias de solução ou soluções; 6. avaliação das opções, consiste no auxílio que o mediador dá aos mediados se o desejarem para que façam uma análise das opções delineadas no momento anterior; 7. escolha das opções, visa o início da construção das soluções. Nesta etapa, o importante é que as partes adotem critérios objetivos como auxílio para escolha das melhores e mais criativas soluções e; 8. solução, consiste no auxílio do mediador para a construção conjunta do termo final de tudo aquilo que os mediados escolheram e identificaram como resolução ou transformação do conflito. Insta destacar que a mediação pode se dar tanto pela via extrajudicial quanto pela judicial, podendo o mediador ser escolhido pelas partes ou designado pelo tribunal.17 A mediação extrajudicial é realizada através depedido espontâneo das partes envolvidas em um conflito que não conseguem solucionar. No que tange ao prazo, fica a cargo das partes estipular um prazo mínimo e máximo para a primeira reunião18 e, não havendo tal previsão contratual, o “prazo mínimo será de dez dias úteis e o prazo máximo de três meses, contados a partir do recebimento do convite”19. Por sua vez, na mediação judicial, o juiz é quem indica o mediador, independente da anuência prévia das partes, devendo o mediador estar devidamente cadastrado em sistema criado e mantido pelos tribunais20. Neste caso, de acordo com o artigo 28 da Lei de Mediação “O procedimento de mediação judicial deverá ser concluído em até sessenta dias, contados da primeira sessão, salvo quando as partes, de comum acordo, requererem sua prorrogação”21. Em ambos os casos, incidem as mesmas hipóteses de impedimento e suspeição que afetam os juízes22, previstas no artigo 145 do CPC23: 16 BRAGA NETO, Adolfo. A Mediação de Conflitos e suas Diferenças com a Conciliação. 17 BRASIL. Lei nº 13.140 de 26 de junho de 2015 - Lei de Mediação. Art. 4º 18 Ibid., Art. 22, I 19 Ibid., Art. 22, §2º, I 20 Ibid., Art. 12 21 Ibid., Art. 28 22 Ibid., Art. 5 23 BRASIL. Código de Processo Civil. Art. 145 8 Art. 145. Há suspeição do juiz: I - amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados; II - que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio; III - quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive; IV - interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes. § 1º Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem necessidade de declarar suas razões. § 2º Será ilegítima a alegação de suspeição quando: I - houver sido provocada por quem a alega; II - a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido. Portanto, a mediação é um meio alternativo de resolução de conflitos que gera certeza e segurança, com mais eficiência, celeridade, menos custas e morosidade que o Poder Judiciário 24. 5 – ARBITRAGEM, HISTÓRICO, AMPLITUDE E APLICAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO 5.1 – BREVE INTRODUÇÃO HISTÓRICA A arbitragem, assim como os demais métodos extrajudiciais de resolução de conflitos, surgiu na Antiguidade, antes do nascimento de Cristo, ou seja, diversas comunidades antigas já se utilizam da arbitragem como forma de solução para os conflitos25. Nessa linha de pensamento o ilustre Sálvio de Figueiredo Teixeira apud José Augusto Delgado26, leciona: “Historicamente, a arbitragem se evidenciava nas duas formas do processo romano agrupadas na ordo judiciorum privatorum: o processo das legis actiones e o processo per formulas. Em ambas as espécies, que vão desde as origens históricas de Roma, sob a Realeza (754 a.C.) ao surgimento da cognitio extraordinária sob Diocleciano (século III d.C.), o mesmo esquema procedimental arrimava o processo romano: a figura do pretor, preparando a ação, primeiro 24 NETO, Odilon da Rocha Leite. Conciliação e Mediação: seus aspectos e aplicabilidade diante a crise do Poder Judiciário. Conteúdo Jurídico, 2021. Disponível em <https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/57516/conciliao-e-mediao-seus-aspectos-e- aplicabilidade-diante-a-crise-do-poder-judicirio>. Acesso em 13/06/2022. 25 SARAIVA, Rodrigo Pereira Costa. A evolução histórica da arbitragem o Brasil. Jus.com.br, 2017. <https://jus.com.br/artigos/61466/a-evolucao-historica-da-arbitragem-no-brasil>. Acesso em 13/06/2022. 26 DELGADO. José Augusto. A ARBITRAGEM NO BRASIL – EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CONCEITUAL, Artigo científico disponível para a consulta no site: <http://www.escolamp.org.br/arquivos/22_05.pdf>, visitado em 13/06/2022 9 mediante o enquadramento na ação da lei e, depois, acrescentando a elaboração da fórmula, como se vê na exemplificação de Gaio, e, em seguida, o julgamento por um iudex ou arbiter, que não integrava o corpo funcional romano, mas era simples particular idôneo, incumbido de julgar, como ocorreu com Quintiliano, gramático de profissão e inúmeras vezes nomeado arbiter, tanto que veio a contar, em obra clássica, as experiências do ofício. Esse arbitramento clássico veio a perder força na medida em que o Estado romano se publicizava, instaurando a ditadura e depois assumindo, por longos anos, poder absoluto, em nova relação de forças na concentração do poder, que os romanos não mais abandonaram até o fim do Império.” Nesse novo Estado romano, passa a atividade de composição da lide a ser completamente estatal. Suprime-se o iudex ou arbiter, e as fases in jure e apud judicem se enfeixam nas mãos do pretor, como detentor da auctoritas concedida do Imperador - donde a caracterização da cognitio como extraordinária, isto é, julgamento, pelo Imperador, por intermédio do pretor, em caráter extraordinário. Foi nesse contexto, como visto, que surgiu a figura do juiz como órgão estatal. E com ela a jurisdição em sua feição clássica, poder-dever de dizer o Direito na solução dos litígios. A arbitragem, que em Roma se apresentava em sua modalidade obrigatória, antecedeu, assim, à própria solução estatal jurisdicionalizada.27 Com as naturais vicissitudes e variações históricas, veio ela também a decair importância no Direito europeu-continental, ou civil-law, persistindo forte a técnica de composição puramente estatal dos conflitos. Mas subsistiu como técnica, em razoável uso, paralelamente à negociação e à mediação, no âmbito do common law, o direito anglo-americano - marcado por profunda influência liberal, fincada no empirismo de Francis Bacon e de juristas do porte de Blackstone, Madison, Marshall, Holmes e Cardozo, aos quais jamais seria infensa a utilização de válida forma de solução de litígios, como o arbitramento -, até chegar aos tempos contemporâneos, em que retoma força e passa a ser verdadeiro respiradouro da jurisdição estatal, como observou com a acuidade de sempre Sidnei Agostinho Beneti, para quem "a arbitragem vem sendo largamente utilizada no âmbito do comércio internacional, que dela atualmente não poderia prescindir 'em sua modalidade contratual, à vista da inexistência de jurisdição estatal que sobrepaire sobre as relações internacionais', experimentando-se desenvolvimento extraordinário do instituto no âmbito interno de cada país”.28 O ilustre autor nos brinda com esse excelente resumo histórico que esclarece bem a origem da arbitragem no Mundo, se deu especificamente na Roma Antiga, ou seja, a arbitragem surgiu muitos séculos antes de Cristo, anteriormente, inclusive, à própria 27 SARAIVA, Rodrigo Pereira Costa. A evolução histórica da arbitragem o Brasil. Jus.com.br, 2017. <https://jus.com.br/artigos/61466/a-evolucao-historica-da-arbitragem-no-brasil>. Acesso em 13/06/2022. 28 SARAIVA, Rodrigo Pereira Costa. A evolução histórica da arbitragem o Brasil. Jus.com.br, 2017. <https://jus.com.br/artigos/61466/a-evolucao-historica-da-arbitragem-no-brasil>. Acesso em 13/06/2022. 10 figura do Juiz enquanto órgão estatal. Outro dado de suma importância levantado pelo autor acima, é que a arbitragem em Roma era obrigatória, ou seja, totalmente diferente dos dias atuais em que as partes optam por utilizar a arbitragem como método extrajudicial de resolução dos conflitos. Atualmente, a utilização de um MESCs é de livre escolha das partes, em outras palavras, é respeitado a autonomia da vontade das partes no que toca à escolha ou não dessa via para a solução da controvérsia.29 5.2 – CONCEITO DE ARBITRAGEM E APLICABILIDADE NA COMPOSIÇÃO DA LIDE Como bem conceituaJosé de Albuquerque Rocha (2008, p.22), “a arbitragem é um meio de resolver litígios civis, atuais ou futuros, através de árbitro ou árbitros, escolhidos pelas partes, cujas decisões produzem efeitos jurídicos das sentenças proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário”. Conforme Carlos Alberto Sales (2015, p.324), “é bem verdade que, no Brasil, essa forma de solução de controvérsias encontrou um importante ponto de equilíbrio com a Lei 9.307/1996, chamada Lei de Arbitragem, e, muito especialmente, com o reconhecimento de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal – STF, por meio da SEC 5.206.Tanto assim que a Lei 13.129/2015, reformadora daquela primeira, teve o cuidado de preservar sua estrutura e seus mecanismos básicos de funcionamento. Em seus estudos sobre a matéria, Carlos Alberto Carmona30, define: “ Arbitragem é meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia de sentença judicial” A arbitragem é o meio que mais se aproxima com o Judiciário, pois nessa modalidade há a figura do árbitro, que embora possa ser escolhido pelas partes, ele detém o poder de decisão, e esta tem validade de sentença e versa sobre direitos patrimoniais disponíveis, assim, dispõe o art. 1º da Lei de Arbitragem nº 9.307, de 23 de Setembro de 1996.31 29 SARAIVA, Rodrigo Pereira Costa. A evolução histórica da arbitragem o Brasil. Jus.com.br, 2017. <https://jus.com.br/artigos/61466/a-evolucao-historica-da-arbitragem-no-brasil>. Acesso em 13/06/2022. 30 Carlos Alberto CARMONA, "Arbitragem e Jurisdição" in Participação e Processo, coordenação 31 TORRES, Lorena Lucena. Negociação, Conciliação, Mediação e Arbitragem: métodos adequados para solução de conflitos. JusBrasil, 2019. <https://lucenatorres.jusbrasil.com.br/artigos/760592354/negociacao-conciliacao-mediacao-e- arbitragem-metodos-adequados-para-solucoes-de-conflitos>. Acesso em 13/06/2022. 11 A Arbitragem é um recurso incabível quando o conflito em questão versar sobre Direitos Indisponíveis, visto que, por ser uma forma extrajudicial de se encerrar o conflito, não há possibilidade de resolver conflitos que são de responsabilidade exclusiva do Estado. Além disso, a Arbitragem possui características próprias que definem a decisão da sentença arbitral que são: (1) Celeridade no provimento da sentença. (2) Informalidade na escolha do árbitro feita pelas partes, como também do Direito Material e Processual utilizado. (3) Confidencialidade do objeto perquirido pelas partes. (4) Especialização técnica como pré-requisito para julgar a decisão como árbitro. (5) Irrecorribilidade da sentença final, sem cabimento de recurso. A resposta de uma decisão arbitral é diferente de uma sentença judicial. Na Arbitragem as partes possuem a autonomia para escolherem em comum acordo o árbitro, ou os árbitros que irão representar o juiz, enquanto no Poder Judiciário, o juiz é imposto pelo Estado32. A arbitragem é normatizada na lei n.º 9.307/95 e o seu artigo 1º reza que “As pessoas capazes de contratar, poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais diferentes”. Como também esclarece Carreira Alvim (2004, p. 184) “A lei 9.307 absorve o que de mais científico existe em termos de arbitragem, integrando o Brasil no rol dos países onde o juízo arbitral se constitui num formidável canal de auxílio a Poder Judiciário, por onde desaguam os litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. 5.3 – ARBITRAGEM EMPRESARIAL Com base no conceito descrito anteriormente, a resolução de conflitos no âmbito do Direito Empresarial, além de enquadrar-se conceitualmente na arbitragem, tendo em vista seu caráter basicamente patrimonial, apresenta diversas vantagens importantes quando opta-se por este instituto, fazendo com que alguns autores não entendam a arbitragem simplesmente como um meio alternativo, mas, na verdade, como o meio adequado para resolução de controvérsias dessa natureza. (Bacellar, 2016). Neste sentido, Scavone Júnior (2018) apresenta algumas destas vantagens, como sendo: a) especialização, tendo em vista que, na arbitragem, possibilita-se a nomeação de um árbitro especialista na matéria do conflito ou no objeto do contrato entre as partes, reduzindo-se gastos e tempos em perícias que, muitas vezes, não conta com especialista de confiança das partes do ponto de vista técnico; 32 NEVES, Kelvyn Luiz. Os institutos da Conciliação, Mediação e da Arbitragem como meios na resolução de conflitos. Jus.com.br,2018. Disponível em <https://jus.com.br/artigos/66329/os-institutos-da- conciliacao-mediacao-e-da-arbitragem-como-meios-na-resolucao-de-conflitos>. Acesso em 13/06/2022. 12 b) rapidez, na arbitragem, o procedimento é, nas palavras do autor, “abissalmente mais célere que o procedimento judicial” (Scavone Júnior, 2018, p.20); c) irrecorribilidade, a sentença arbitral equivale a uma sentença judicial transitada em julgado, conforme o art. 515, inciso VII do CPC/2015, não sendo passível de recurso; d) informalidade, não se exige na arbitragem a formalidade do procedimento judicial, podendo ser feita pelas partes a escolha dos árbitros e do direito material e processual utilizados para a resolução do conflito, nos limites da Lei 9.307/1996; e por fim, e) confidencialidade, a arbitragem pode ser sigilosa, o que contrapõe a publicidade, entendida como regra em processos judiciais, conforme o art. 189 do CPC. Ao discorrer sobre tais vantagens da arbitragem para o direito empresarial, Garcia (2014)33 dá especial atenção à rapidez deste procedimento, considerando que o processo judicial costuma demorar muito mais do que os seis meses que o árbitro possui para prolatar a sentença arbitral, prazo este previsto no art. 23 da Lei de Arbitragem. Garcia (2014), acrescenta ainda à essas vantagens a autonomia negocial, que se relaciona à liberdade de se negociar, seja na contratação ou na eventual resolução do litígio, de forma a satisfazer a pretensão das partes pacificamente e com o menor desgaste possível. Um artifício fundamental para a aplicação da jurisdição arbitral no direito empresarial é a introdução da chamada cláusula compromissória no documento social da empresa para a resolução de conflitos de natureza societária. O texto constante no art. 4º da Lei nº 9.307/96, define a cláusula compromissória como sendo “a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”34. Starling (2015)35 afirma ser importante salientar que a introdução de tal cláusula deve ser feita in abstracto, ou seja, anterior à ocorrência de qualquer conflito. Assim, a cláusula compromissória funcionará como predeterminação da via arbitral como a única apta a solucionar quaisquer controvérsias oriundas da interpretação daquele contrato. A importância da arbitragem na solução de conflitos do Direito Empresarial é reconhecida nas legislações específicas da matéria, conforme se verifica na redação do parágrafo 3º do art. 109, na Lei de Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/1976), introduzido pela Lei nº 10.303/2001, que afirma que “o estatuto da sociedade pode 33 GARCIA, André Corral. Arbitragem no direito empresarial. 2014. 57 f. Monografia (Especialização) – Curso de Direito, Faculdade de Direito de Presidente Prudente, Presidente Prudente/SP, 2014 34 SANTOS, Paulo Ramon. Arbitragem no Direito Empresarial: uma alternativa eficiente para a resolução de conflitos. Jus.com.br, 2019. <https://jus.com.br/artigos/76044/arbitragem-no-direito-empresarial-uma-alternativa-eficiente-para-a-resolucao-de-conflitos>. Acesso em 13/06/2022. 35 STARLING, Frederico. Arbitragem no Direito Empresarial contemporâneo. Jus Navigandi, 2015. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/41655/arbitragem-no-direito-empresarial-contemporaneo>. 13 estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar”. Tal parágrafo pode ser aplicado subsidiariamente às sociedades de responsabilidade limitada, nos moldes do parágrafo único do art. 1.053 do Código Civil de 2002.36 Por fim, Garcia (2014)37 destaca que, atualmente, a arbitragem tem gradualmente ganhando força na resolução de conflitos empresariais, valorizada por possuir legislação própria, por resolver conflitos de forma ágil e pela grande força normativa que existe em sua sentença, que a caracterizam como uma forma mais eficiente de resolução de conflitos e acesso à justiça. 5.4 – ARBITRAGEM E SUA INTERFACE COM O PROCESSO CIVIL O Novo Código de Processo Civil traz em seu artigo 3º, § 1º: “é permitida a arbitragem na forma da lei”. Conforme Art. 13 da Lei 9.307/96, as partes poderão eleger um árbitro que tenha a sua confiança. Com previsão no art. 237, inciso IV do Novo Código de Processo Civil, Lei n.º 13.105/2015, a Carta Arbitral permite a comunicação entre o juiz arbitral e o juiz estatal e deverá atender as disposições do art. 260, §3º do referido código. Fredie Didier Júnior38 (2013) explica que a imperatividade nos termos, pratique e determine, indicam que não há que se falar em revisão das sentenças pelo judiciário, mas somente a sua cooperação. Sandoval (2016)39 salienta que a partir dele, juízes e desembargadores não estão autorizados à revisão do mérito das decisões proferidas no âmbito arbitral. No mais, A autora aduz que Uma das grandes novidades trazidas pelo Novo CPC é a regulamentação da alegação pelo réu, devendo requerer a discussão da demanda por meio da arbitragem no primeiro momento em que se manifestar no processo, sendo o 36 SANTOS, Paulo Ramon. Arbitragem no Direito Empresarial: uma alternativa eficiente para a resolução de conflitos. Jus.com.br, 2019. <https://jus.com.br/artigos/76044/arbitragem-no-direito-empresarial-uma- alternativa-eficiente-para-a-resolucao-de-conflitos>. Acesso em 13/06/2022. 37 GARCIA, André Corral. Arbitragem no direito empresarial. 2014. 57 f. Monografia (Especialização) – Curso de Direito, Faculdade de Direito de Presidente Prudente, Presidente Prudente/SP, 2014 38 JUNIOR, Fredie Didier. A arbitragem no Novo Código de Processo Civil (versão da Câmara dos Deputados – Dep. Paulo Teixeira) Rev. TST, Brasília, vol. 79, n. 4, out/dez 2013. Disponível em: <https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/55987/004_didierjunior.pdf?sequence=1> 39 SANDOVAL, Ana Flávia Magno. A cláusula arbitral e as normas do novo CPC. In: Migalhas, 02 de mar. 2016. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI234968,21048- A+clausula+arbitral+e+as+normas+do+novo+CPC>. Acesso em: 13/06/2022. 14 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/174276278/lei-13105-15 seu silêncio considerado opção pela jurisdição estatal. Está preconizado, portanto, que haja petição autônoma na audiência de Conciliação ou mediação e deve estar acompanhada de instrumento de convenção de arbitragem, (explico mais adiante). Em seguida o autor será intimado para manifestar- se sob a alegação, o prazo para manifestação será imediato ou será de até 15 dias se requerido pelo autor, devendo ser a alegação de competência do juízo formulada na mesma petição (Souza, 2014)40. A alegação de Convenção de Arbitragem deve ser feita de forma distinta da contestação, pelo réu. A convenção é feita na forma escrita e da decisão que rejeita a alegação sendo possível impugnação por agravo de instrumento por ser considerada decisão interlocutória, e da decisão que aceita a alegação de Convenção de Arbitragem, é possível a impugnação por apelação, por ser uma sentença. (Fredie Didier Junior, 2013)41. Tavares (2014)42 aponta que a partir da Lei especial da Arbitragem, o laudo arbitral passou a ter força de sentença judicial, conforme prevê o artigo 31 produzindo, portanto, coisa julgada material, que só perderá a validade por meio da nulidade da sentença. E ainda, havendo descumprimento da sentença, instaura-se um processo de execução por meio do Poder Judiciário, o mesmo que ocorre com o descumprimento de sentença judicial proferida por juízo estatal, onde a parte autora deverá requerer o seu cumprimento por meio de ação de execução perante o juízo. O autor supracitado menciona que a Lei prevê a necessidade de celebração de acordos para a instauração do juízo arbitral por meio de dois instrumentos, como mencionados anteriormente, que são a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Por meio de tais instrumentos será definido, o objeto e as regras do procedimento extrajudicial, ressaltando que com a opção pela cláusula compromissória, uma das partes não poderá descumprir o acordo nem recorrer da sentença sem a anuência da outra parte. Como explica Souza (2014)43 se a convenção for instaurada antes de 40 SOUZA, Sérgio Oliveira de. Confira como ficará a Arbitragem no Novo CPC: Regulamentação de Procedimentos Arbitrais no Novo Código do Processo Civil. Jusbrasil, 2014. Disponível em: <https://sergiooliveiradesouza.jusbrasil.com.br/artigos/116475616/confira-como-ficaraaarbitragem-no-novo- cpc> acesso em 13/06/2022. 41 JUNIOR, Fredie Didier. A arbitragem no Novo Código de Processo Civil (versão da Câmara dos Deputados – Dep. Paulo Teixeira) Rev. TST, Brasília, vol. 79, n. 4, out/dez 2013. Disponível em: <https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/55987/004_didierjunior.pdf?sequence=1> 42 TAVARES, Paulo Vitor de Sousa. Arbitragem no Brasil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVII, n. 121, fev 2014. Disponível em: <http://www.ambito-jurídico.com.br/site/? n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14424>. Acesso em 13/06/2022. 43 SOUZA, Sérgio Oliveira de. Confira como ficará a Arbitragem no Novo CPC: Regulamentação de Procedimentos Arbitrais no Novo Código do Processo Civil. Jusbrasil, 2014. Disponível em: 15 http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14424 http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14424 https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/55987/004_didierjunior.pdf?sequence=1 proposta a ação, o juízo estatal suspende o processo até a alegação de competência do juízo arbitral e posteriormente, caso não haja instauração de proposta de Convenção de Arbitragem, o juízo estatal resolve a questão. O autor afirma ainda que no caso de instauração da Convenção e competência do juízo arbitral, se houver ação judicial proposta esta será extinta sem resolução de mérito. A regra de competência está no art. 8º, parágrafo único, da Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem): “caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória”.44 Por fim, o Código uniu na mesma peça a decretação da nulidade de sentença à impugnação ao cumprimento de sentença. Conforme a reforma do § 3º do Art. 1075 do NCPC que ficou assim: “A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser requerida na impugnação ao cumprimento da sentença, nos termos dos Arts. 539 e seguintes do Código de Processo Civil se houver execução judicial”. 5 – CONSIDERAÇÕES FINAIS Os métodos de solução de conflitos existentes são de grande valia, haja vista que um acordo entre as partes constitui-se em um resultado positivo. O Estado, com a incumbênciade exercer a função jurisdicional, ficou sobrecarregado devido a grande quantidade de ações pendentes, o que gerou uma morosidade na prestação jurisdicional. Os métodos alternativos de resolução de conflitos – Conciliação, Mediação e Arbitragem cooperam para que as partes firmem um acordo de forma livre e consensual, e há a clara manifestação do direito garantido aos jurisdicionados de participarem da construção da decisão. Haverá situações de grande complexidade em que não se caberá os métodos de resolução de conflitos, sendo de responsabilidade exclusiva e única do Estado a função jurisdicional. Todavia, a Conciliação, a Mediação e a Arbitragem são instrumentos de grande ajuda na busca da pacificação social, pois garante as partes a liberdade de se posicionarem ao conflito, objetivando um resultado benéfico e recompensador a todos os <https://sergiooliveiradesouza.jusbrasil.com.br/artigos/116475616/confira-como-ficaraaarbitragem-no-novo- cpc> acesso em 13/06/2022. 44 BEZERRA, Maria Cristina Santos. Arbitragem no Novo CPC., 2015. <https://mcriscesrei.jusbrasil.com.br/artigos/449357484/arbitragem-no-novo-cpc>. Acesso em 13/06/2022. 16 envolvidos. Com esta prática, anseia-se não excluir a atuação do Estado, mas sim promover uma participação ativa dos litigantes. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BARBOSA; SILVA, passim. BEZERRA, Maria Cristina Santos. Arbitragem no Novo CPC., 2015. <https://mcriscesrei.jusbrasil.com.br/artigos/449357484/arbitragem-no-novo-cpc>. Acesso em 13/06/2022. BRAGA NETO, Adolfo. A Mediação de Conflitos e suas Diferenças com a Conciliação. BRASIL. Código de Processo Civil. Art. 145 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Mediação e Conciliação, qual a diferença? BRASIL. Lei nº 13.140 de 26 de junho de 2015 – Lei de Mediação. Art. 3º CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justica. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988. Carlos Alberto CARMONA, "Arbitragem e Jurisdição" in Participação e Processo, coordenação. CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional.11. ed., rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2014. DELGADO. José Augusto. 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Disponível em: <https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/55987/004_didierjunior.pdf? sequence=1> 17 NETO, Odilon da Rocha Leite. Conciliação e Mediação: seus aspectos e aplicabilidade diante a crise do Poder Judiciário. Conteúdo Jurídico, 2021. Disponível em https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/57516/conciliao-e-mediao-seus- aspectos-e-aplicabilidade-diante-a-crise-do-poder-judicirio. Acesso em 13/06/2022. NEVES, Kelvyn Luiz. Os institutos da Conciliação, Mediação e da Arbitragem como meios na resolução de conflitos. Jus.com.br,2018. Disponível em https://jus.com.br/artigos/66329/os-institutos-da-conciliacao-mediacao-e-da-arbitragem- como-meios-na-resolucao-de-conflitos. Acesso em 13/06/2022. SANDOVAL, Ana Flávia Magno. A cláusula arbitral e as normas do novo CPC. In: Migalhas, 02 de mar. 2016. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI234968,21048- A+clausula+arbitral+e+as+normas+do+novo+CPC>. Acesso em: 13/06/2022. SANTOS, Paulo Ramon. 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Paraná: Instituto de Mediação e Arbitragem do Brasil, 1998 VIANA, Salomão.Mediação, conciliação e arbitragem: Qual a diferença entre elas? 18 19 1 – INTRODUÇÃO 2 – DA GARANTIA AO ACESSO À JUSTIÇA 3 – CONCILIAÇÃO E SUA APLICAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO 4 – MEDIAÇÃO E SUA APLICAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO 5 – ARBITRAGEM, HISTÓRICO, AMPLITUDE E APLICAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO 5.1 – BREVE INTRODUÇÃO HISTÓRICA 5.2 – CONCEITO DE ARBITRAGEM E APLICABILIDADE NA COMPOSIÇÃO DA LIDE 5.3 – ARBITRAGEM EMPRESARIAL 5.4 – ARBITRAGEM E SUA INTERFACE COM O PROCESSO CIVIL
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