PRISÃO APÓS JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA (1)

Prévia do material em texto

A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO APÓS JULGAMENTO EM SEGUNDA 
INSTÂNCIA 
THE CONSTITUTIONALITY OF PRISON AFTER JUDGMENT IN SECOND INSTANCE 
Asdrhubal Costa de Moraes1 
 
 
RESUMO 
O presente trabalho tem como objetivo fazer um estudo sobre a 
constitucionalidade do entendimento acerca da prisão em segunda instância. Estando 
em face ao princípio da presunção de inocência, assegurado pela Constituição Federal, 
ao declarar em seu artigo 5º, LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito 
em julgado da sentença penal condenatória”. Embora a Constituição Federal garanta que 
a presunção de inocência é princípio básico do direito penal e do processo penal, nos 
últimos anos, o Supremo Tribunal Federal vem discutindo a possibilidade de cumprimento 
provisório da sentença após a condenação em segunda instância, ou seja, após todos os 
recursos são esgotados e condenados antes que o decreto se torne final e não possa ser 
apelado. Nesse sentido, a pesquisa histórica e documental é realizada com o apoio da 
literatura com o objetivo de melhor conduzir análises qualitativas de acadêmicos, 
pesquisas sobre voto e entendimento jurídico, bem como investigar a legislação penal e 
constitucional sobre o assunto e tirar conclusões. Quanto à questão da 
constitucionalidade da aplicação da pena de execução provisória antes do julgamento 
final da sentença penal. 
Palavras-chaves: Constitucionalidade; Prisão; Trânsito em Julgado. 
ABSTRACT 
The present work aims to carry out a study on the constitutionality of the 
understanding of second instance prison. In view of the principle of presumption of 
innocence, guaranteed by the Federal Constitution, by declaring in its article 5, LVII, that 
“no one will be considered guilty until the final and unappealable decision of the criminal 
sentence”. Although the Federal Constitution guarantees that the presumption of 
innocence is a basic principle of criminal law and criminal procedure, in recent years, the 
Federal Supreme Court has been discussing the possibility of provisional compliance with 
the sentence after the conviction in the second instance, that is, after all appeals are 
exhausted and condemned before the decree becomes final and cannot be appealed. In 
this sense, historical and documentary research is carried out with the support of the 
literature in order to better conduct qualitative analysis of academics, research on voting 
and legal understanding, as well as investigate the criminal and constitutional legislation 
on the subject and draw conclusions. As for the question of the constitutionality of the 
 
1 Graduando do Curso de Direito no Centro Universitário Luterana de Manaus. 
application of the penalty of provisional execution before the final judgment of the criminal 
sentence. 
Keywords: Constitutionality; Prison; Transit in Judged. 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
Em conclusão da realidade do mundo é controlada por um conjunto de normais 
invisíveis, mas aparece quando necessário. Inúmeros incidentes são orientados e 
dominados pelo ordenamento jurídico e, quando afetam negativamente interesses 
legítimos e também protegidos por outras áreas jurídicas, entram no campo do direito 
penal. 
Os temas discutidos causaram muitas reflexões. O artigo 5º, parágrafo 5º da 
Constituição Federal considera o princípio da presunção de inocência como elemento 
básico do direito penal e do processo penal brasileiro, historicamente garantido que 
somente esgotado o direito de apelação, é possível ir para a prisão por a admissão da 
culpa e a decisão final e irrecorrível do decreto de condenação. 
Sucede que os fatos comprovam que, ao longo do tempo, o judiciário brasileiro 
flexibilizou as exigências de decisões definitivas inapeláveis por esgotamento de recursos 
e passou a reconhecer a possibilidade de prisão após sentença colegiada, originalmente 
com base na segunda instância do judiciário brasileiro Recursos de tribunais, geralmente 
tribunais estaduais e federais. 
Em comparação com outros princípios que regem as leis de processo penal e 
questões sociais (como garantias de cumprimento de sentenças e insatisfação coletiva 
causada por sentimentos hipotéticos), o entendimento do Supremo Tribunal sobre o 
assunto mudou recentemente, e o debate sobre essa possibilidade tornou-se acirrado. 
Impunidade para crimes graves de maior impacto. 
Tendo em vista que o poder da punição e a responsabilidade do Estado, é 
necessário provar a culpa do indivíduo e evitar o poder arbitrário e autoritário da prisão 
sem a responsabilidade incontestável do objeto da ação penal. Portanto, pesquisas sobre 
constitucionalidade e novas teorias e novos entendimentos sobre as prisões de segunda 
instância são extremamente relevantes. 
 
2. DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA 
O presente artigo tem como objetivo fazer uma análise sobre a 
constitucionalidade que vem acontecendo no que tange a interpretação do art. 5º, em seu 
inciso LVII da Constituição da República Federativa do Brasil, que confirma o princípio 
da presunção de inocência no ordenamento jurídico brasileiro, dispõe que “ninguém será 
considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” (BRASIL, 
1988, Art. 5º). 
À vista disso, é relevante evidenciar que este princípio de acordo com a CRFB / 
1988 o define como sendo um direito básico que, embora só possa ser analisado sob a 
ótica do individualismo, também visa os sujeitos a direitos sociais. Sendo assim, “deve 
sempre ser compatibilizado com o dever de proteção e de segurança inerente à 
sociedade” (PAULINO, 2018, p. 14). 
É admitido ponderar que o principal objetivo da presunção de inocência é garantir 
uma orientação criminal justa para todos os réus, não havendo julgamento arbitrário por 
parte do Estado. Isto é, tendo em vista que a identidade e a importância do autor foram 
comprovadas pelo Ministério Público, a "presunção" foi desconstruída, evitando-se fatos 
passados, cabendo então ao réu provar sua inocência. Isso significa que o indivíduo deve 
ser considerado inocente no decorrer do processo penal. A presunção de inocência 
determina ao Estado a obrigação de tratamento, que se transforma em princípio para 
garantir a absolvição do réu sem prova suficiente de culpa (JUNIOR, 2017). 
Em vista disso, o princípio da presunção de inocência se associa com o devido 
processo legal, tendo de realizar-se “uma relação de equilíbrio entre o poder punitivo 
estatal e o direito à liberdade do acusado” (PAULINO, 2018, p. 16). 
De acordo com CUNHA (2018), o princípio da presunção de inocência, elencado 
na Constituição Federal não pressupõe explicitamente que o cidadão seja absolutamente 
inocente, mas apenas impede que seja considerado culpado antes da condenação final. 
De fato, após a decisão do tribunal de apelação, o réu já dispõe de ampla oportunidade 
de defesa, esgotando-se a partir do devido processo legal a possibilidade de rediscutir 
os fatos e as provas do recurso. 
Contudo, para LIMA (2019), assentir que a execução provisória da pena é fato 
de flagrante confrontamento ao princípio da presunção de inocência, determinado pelo 
Carta Magna em seu artigo 5º, inciso LVII da CRFB/88. Salienta que apenas o trânsito 
em julgado, como pressuposto para a coisa julgada, torna a decisão imutável, de forma 
que a possibilidade de interposição de recursos extraordinários, mesmo que não providos 
de efeito suspensivo, refreia a execução provisória da pena (ALMEIDA, 2019, p. 18). 
Por conseguinte, contesta -se se a redação do art. 5º, inciso LVII deve ser 
assimilada em sua literalidade. Alguns estudiosos acreditam que isso não seja possível, 
justamente por se tratar de um direito básico, por isso deve-se levar em consideração as 
normas e os antecedentes factuais nos quais está inserido. Por fim, “as normas advêm 
não apenas da literalidade do enunciado, por mais claro que ele seja; deve-se considerar 
a conjuntura fática, normativa e jurídica”(PAULINO, 2018, p. 21). 
Nessa perspectiva, é óbvio que os direitos individuais, mesmo que básicos, 
podem ser restringidos, permitindo que os interesses sociais prevaleçam. No caso do 
princípio em questão, se existe uma presunção, ainda que relativa, ela só pode ser 
provada em circunstâncias especiais e após fundamentação adequada para provar o 
direito básico de segurança da sociedade, por exemplo, se sobrevém à presunção de 
inocência (ALMEIDA, 2019, p. 18). 
Portanto, é óbvio que a presunção de inocência impedirá que o réu tenha que 
mostrar sua inocência, pois a inocência é o estado natural que carregamos conosco. 
Cabe ao autor prová-lo e expor a condenação e culpa do autor pelos fatos típicos e 
ilegais, pois, desde que provados os fatos opostos, ele levará consigo sua inocência. 
Este princípio tem três aspectos importantes. O primeiro está relacionado com o 
padrão de tratamento. Uma vez que o réu deve ser tratado, desde que não seja 
condenado a uma sentença criminal, ele é considerado inocente. Como já foi dito, ele 
não pode sofrer qualquer crime. Restrições plenamente comprovadas e não podem ser 
discriminadas por ser réu em um processo relacionado. O segundo serão as regras do 
julgamento, em que o réu só poderá ser considerado culpado quando o juiz determinar 
que seu crime se baseia em evidências confiáveis e dá garantia ao sistema do oponente 
ao proferir uma sentença criminal. Em terceiro lugar, mas igualmente importante, o peso 
de todas as provas é atribuído ao promotor (a promotoria ou o reclamante). Eles devem 
provar todos os elementos do crime no processo. Se eles não puderem ser provados de 
maneira satisfatória e segura, tudo o que a legislação prevê como garantia não elimina a 
presunção constitucional de inocência e o veredicto de inocência (CRUZ, 2020). 
Em um país democrático, não há mais espaço para a presunção de culpa acima 
mencionada. Cada réu deve ser considerado inocente em vez de ser considerado 
culpado antecipadamente. Portanto, somente quando for proferida uma sentença criminal 
será considerado culpado, e enfatiza que A decisão não é suficiente, mas é irrecorrível, 
ou seja, deve ser marcada como final e irrecorrível (CRUZ, 2020). 
Sendo assim, o princípio da presunção de inocência não pode ser considerado 
apenas um princípio processual, um direito subjetivo pertencente à pessoa e sua 
inocência, mas um direito humano, que se não for considerado violará direitos humanos. 
Além da dignidade de qualquer pessoa processual. Portanto, a condenação reivindicada 
pelo cumprimento da pena e pelo estado de direito democrático neste caso é totalmente 
injusta. 
3. A PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA 
Ocorre que a Constituição Federal de 1988 traz muitos dispositivos, princípios e 
garantias constitucionais, como a presunção de inocência. No entanto, a possibilidade de 
execuções temporárias e privação de liberdade domina o Supremo Tribunal Federal, mas 
por muitos anos a jurisprudência brasileira vacilou neste entendimento, entre aceitar ou 
não a constitucionalidade da prisão, antes do trânsito, após a sentença, A decisão de a 
segunda instância. Portanto, é necessário analisar a indescritível importância da 
evolução da jurisprudência relacionada ao conceito de hermenêutica jurídica e ao clamor 
da opinião pública, pois a natureza da jurisprudência segue a história do entendimento 
jurídico baseado na hermenêutica dos ministros do STF Tribunal. 
De acordo com Streck (2014, p. 261) expõe que a “Hermenêutica em seu 
significado, tradicionalmente, teoria ou arte da interpretação e compreensão de textos, 
cujo objetivo precípuo consiste em descrever como se dá o processo interpretativo-
compreensivo”. Ele estabelece também que “a hermenêutica crítica passa de um método 
dialético está virada para o futuro e para a realidade em mudança, em vez de sua mera 
interpretação” (STRECK, 2014, p. 313). 
Segundo Cruz (2020) o Habeas corpus de nº 84.078 no ano de 2009 em suas 
decisões era diferente quando ao apresentar que a execução da pena sendo dada de 
forma antecipada, fugia do que prega o artigo. 5º LVII da Constituição Federal de 1988, 
tendo total desconexão, pois o acusado que tivesse que cumprir a pena nesse dado 
momento estaria sendo restringido do seu direito à liberdade, garantia e a defesa, senão 
vejamos: 
HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO 
ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO 
BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que “[o] recurso extraordinário não tem 
efeito suspensivo, e uma vez arrazoado pelo recorrido os autos do traslado, os 
originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença”. A Lei de 
Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao 
trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 
definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o 
trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. 2. Daí que os preceitos 22 
veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional 
vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do 
CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser 
decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se pode visualizar de modo 
restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza 
extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso 
de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando 
desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, 
de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da 
interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer 
contemplação, nos “crimes hediondos” exprimem muito bem o sentimento que 
EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: “Na realidade, quem está 
desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se 
equipara um pouco ao próprio delinquente”. 6. A antecipação da execução penal, 
ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser 
justificada em nome da conveniência dos magistrados — não do processo penal. 
A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] 
serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subsequentes 
agravos e embargos, além do que “ninguém mais será preso”. Eis o que poderia 
ser apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz 
a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor 
operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 
7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a 
constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de 
vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem 
a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional, o STF afirmou, 
por unanimidade, que o preceito implica flagrante viola [art. 2º da Lei n. 2.364/61, 
que deu nova redação à Lei n. 869/52] são do disposto no inciso LVII do art. 5º 
da Constituição do Brasil. Isso porque — disse o relator — “a se admitir a redução 
da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando 
verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido 
processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que 
haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição”. Daí porque 
a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento 
do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo 
unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade 
anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o 
disposto no preceitoconstitucional em nome da garantia da propriedade não a 
deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a 
propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de 
modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos 
são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em 
objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela 
afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). 
É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer 
circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode 
apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual 
Ordem concedida. (STF – HC: 84078 MG, Relator: Min. EROS GRAU, Data de 
Julgamento: 05/02/2009, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-035 DIVULG 
25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL02391-05 PP-01048). (BRASIL, 
2009). 
Contudo, no ano de 2016 fora proferida outra decisão que entendia que o réu não 
necessariamente precisaria aguardar o julgamento até o último recurso cabível da 
decisão em questão. No entanto, a possibilidade de execução da pena antes de se ter 
esgotado todas as vias recursais era inconstitucional quando analisada junto ao princípio 
supramencionados no tópico acima, bem como os princípios do devido processo legal e 
da ampla defesa. Dessa forma, a decisão do HC – 84.078 declarava totalmente 
inaceitáveis a execução provisória da pena sem que tivessem sido analisadas todas as 
etapas do processo em sua legalidade, sendo assim, negava a ideia de possibilidade de 
execução da pena, que só viria a ocorrer com o trânsito em julgado da sentença. 
Todavia, quando a decisão proferida no HABEAS CORPUS de nº 126.292/2016 
discorda do entendimento pertinente, a história da jurisprudência brasileira toma outro 
ponto de inflexão, pois, na análise, previu a inconstitucionalidade da decisão, e o primeiro 
tema vai na contramão. Neste artigo, a presunção de inocência ou o princípio da 
presunção de inocência estipula que o réu não deve executar a sentença até que a 
sentença final seja proferida (CRUZ, 2020). 
De acordo com o entendimento dos desembargadores no HABEAS CORPUS 
126.292/2016, senão vejamos: 
HABEAS CORPUS 126.292 SÃO PAULO RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI 
PACTE. (S): MARCIO RODRIGUES DANTAS IMPTE.(S) :MARIA CLAUDIA DE 
SEIXAS COATOR(A/S)(ES): RELATOR DO HC Nº 313.021 DO SUPERIOR 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. 
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 
5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL 
DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. 
POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório 
proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou 
extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de 
inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas 
corpus denegado. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, 
acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a 
Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de 
julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, em denegar a ordem, com a 
consequente revogação da liminar, nos termos do voto do Relator. Vencidos os 
Ministros Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski 
(Presidente). Falou, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro 
de Barros, Procurador-Geral da República. Brasília, 17 de fevereiro de 2016. 
Ministro TEORI ZAVASCKI Relator. 
Ocorre que a decisão demonstrada acima foi aprovada por unanimidade, e os 
ministros decidiram executar a sentença com sete votos na segunda instância. Com isso, 
a decisão gerou polêmica acirrada, ou seja, o entendimento do STF de que a sentença 
provisória pode ser executada passou a permitir que o réu iniciasse o cumprimento da 
pena logo após a condenação em segunda instância, mesmo com recursos limitados. No 
final violou o princípio da presunção de inocência. Embora o entendimento de que as 
prisões possam ser feitas após a assinatura da segunda instância, é preciso ressaltar 
que esta não é obrigatória, devendo ser analisado o motivo do caso concreto para dar 
proteção jurídica à prisão (CRUZ, 2020). 
Assim sendo, é importante trazer em pauta o famosa caso do ex-presidente lula. 
Ocorre que em abril de 2018, o Supremo Tribunal Federal foi contrafeito a modificar seu 
entendimento, levando em conta que o réu em matéria era o ex-presidente da República 
Luiz Inácio Lula da Silva. Ocorre que o ex-presidente foi julgado e condenado pelos 
crimes referentes ao “Triplex do Guarujá”, bem como a lavagem de dinheiro e corrupção 
passiva, sendo o ex-presidente lula condenado em primeira instância, ocorrendo recurso, 
no entanto, o TRF-4 manteve a condenação proferida (CRUZ, 2020). 
A defesa do ex-presidente propôs o preventivo HC-152.752 para evitar que o réu 
fosse preso após o segundo julgamento, porém, no veredicto final, com seis votos a cinco, 
o entendimento dado foi apenas uma reiteração. Em decisão no ano de 2016 (CRUZ, 
2020). 
Diante das considerações anteriores, deve-se ressaltar o princípio da dupla 
jurisdição, pois no entendimento do STF as penas podem ser executadas 
provisoriamente após a confirmação da segunda instância, pois de acordo com o 
entendimento estabelecido do Ministro Teori Zavascki, elas não serão mais analisadas e 
os fatos não serão mais considerados E questões de provas, mesmo que sejam passíveis 
de recurso, caso contrário, vejamos: 
EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO 
CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). 
SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE 
SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. 
POSSIBILIDADE. Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é, portanto, no 
âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos 
e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do 
acusado. É dizer: os recursos de natureza extraordinária não configuram 
desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não são recursos de 
ampla devolutividade, já que não se prestam ao debate da matéria fático-
probatória. Noutras palavras, com o julgamento implementado pelo Tribunal de 
apelação, ocorre espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa. 
Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF – 
recurso especial e extraordinário – têm, como se sabe, âmbito de cognição estrito 
à matéria de direito (…). (HABEAS CORPUS 126.292 SÃO PAULO – 2016. 
RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI). 
Portanto, parece que o entendimento do Supremo Tribunal é que após a análise 
do recurso, ele apenas examina questões jurídicas, ainda possui recursos aplicáveis ao 
Tribunal Superior, e o Supremo Tribunal Federal não se enquadra no âmbito de recursos. 
Jurisdição dupla, por isso não viola o princípio. 
Contudo, é preciso ressaltar que a interpretação do princípio da não culpa ou da 
presunção de inocência deve estar mais próxima do texto constitucional, de forma a dar 
efeito às regras tidas como lei fundamental e suprema do Brasil. O caso brasileiro, que 
vem sendo debatido há 30 anos, terminou em outubro de 2019. Mesmo após a decisão 
do HC proposta pelo ex-presidente ter sido de 6 a 5 votos fracos, ainda havia 43, 44 e 54 
ações da ADC do Conselho Nacional de Ecologia Parte (PEN). O Conselho da Ordem 
dos Advogados do Brasil e os pareceres do PCdoB centraram-se na constitucionalidade 
do artigo 283 da Lei de Processo Penal Brasileiro, que estipula: “Art. 283. Ninguém 
poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da 
autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de 
condenação criminal transitada em julgado”.A ação movida pretende iniciar o cumprimento da pena depois de esgotados 
todos os recursos cabíveis na área penal, ou seja, somente após a decisão da 
condenação transitada em julgado, o conflito nessa matéria se mantém. Desde 1991, o 
Supremo Tribunal Federal decidiu que a presunção de inocência não entra em conflito 
com a execução provisória de penas antes de proferir uma decisão final. 
Ocorre que o Habeas corpus 84.078 do ano de 2009 era claro ao apresentar que 
a execução da pena sendo ofertada de forma antecipada, desarvorava do que preconiza 
o artigo. 5º LVII da Constituição Federal de 1988, possuindo uma absoluta desconexão, 
tendo em vista que o acusado que dispusesse que cumprir a pena nesse dado instante 
permaneceria sendo circunscrito do seu direito à liberdade, garantia e a defesa, vejamos: 
HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO 
ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO 
BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que “[o] recurso extraordinário não tem 
efeito suspensivo, e uma vez arrazoado pelo recorrido os autos do traslado, os 
originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença”. A Lei de 
Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao 
trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 
definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o 
trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. 2. Daí que os preceitos 22 
veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional 
vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do 
CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser 
decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se pode visualizar de modo 
restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza 
extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso 
de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando 
desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, 
de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da 
interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer 
contemplação, nos “crimes hediondos” exprimem muito bem o sentimento que 
EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: “Na realidade, quem está 
desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se 
equipara um pouco ao próprio delinquente”. 6. A antecipação da execução penal, 
ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser 
justificada em nome da conveniência dos magistrados — não do processo penal. 
A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] 
serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subsequentes 
agravos e embargos, além do que “ninguém mais será preso”. Eis o que poderia 
ser apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz 
a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor 
operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 
7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a 
constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de 
vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem 
a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional, o STF afirmou, 
por unanimidade, que o preceito implica flagrante viola [art. 2º da Lei n. 2.364/61, 
que deu nova redação à Lei n. 869/52] são do disposto no inciso LVII do art. 5º 
da Constituição do Brasil. Isso porque — disse o relator — “a se admitir a redução 
da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando 
verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido 
processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que 
haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição”. Daí porque 
a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento 
do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo 
unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade 
anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o 
disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a 
deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a 
propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de 
modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos 
são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em 
objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela 
afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). 
É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer 
circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode 
apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual 
Ordem concedida. (STF – HC: 84078 MG, Relator: Min. EROS GRAU, Data de 
Julgamento: 05/02/2009, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-035 DIVULG 
25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL02391-05 PP-01048). (BRASIL, 
2009) 
No entanto, em 2016, foi proferida outra decisão, a qual concluiu que o arguido 
não necessita necessariamente de aguardar o julgamento até ao recurso final da 
respectiva decisão. Porém, em combinação com os princípios acima mencionados nos 
temas acima mencionados e os princípios do devido processo e da adequada defesa, é 
inconstitucional a possibilidade de execução das penas antes de esgotados todos os 
recursos. Portanto, a decisão do HC-84.078 declara que a execução provisória das penas 
é totalmente inaceitável sem a análise da legalidade de todas as etapas do processo, 
negando-se assim a ideia da possibilidade de execução das penas, o que só acontecerá 
de forma definitiva e inaceitável a decisão recorrida. 
No entanto, quando a decisão proferida no HABEAS CORPUS 126.292 / 2016 
discorda dos entendimentos pertinentes, a história da jurisprudência brasileira toma outro 
ponto de inflexão, pois, na análise, previu a inconstitucionalidade da decisão, e o primeiro 
tema vai na contramão. Neste artigo, a presunção de inocência ou o princípio da 
presunção de inocência estipula que o réu não deve executar a sentença até que a 
sentença final seja proferida. 
De acordo com o entendimento do HABEAS CORPUS 126.292/2016: 
HABEAS CORPUS 126.292 SÃO PAULO RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI 
PACTE. (S): MARCIO RODRIGUES DANTAS IMPTE.(S) :MARIA CLAUDIA DE 
SEIXAS COATOR(A/S)(ES): RELATOR DO HC Nº 313.021 DO SUPERIOR 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. 
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 
5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL 
DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. 
POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório 
proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou 
extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de 
inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas 
corpus denegado. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, 
acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a 
Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de 
julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, em denegar a ordem, com a 
consequente revogação da liminar, nos termos do voto do Relator. Vencidos os 
Ministros Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski 
(Presidente). Falou, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro 
de Barros, Procurador-Geral da República. Brasília,17 de fevereiro de 2016. 
Ministro TEORI ZAVASCKI Relator. 
A decisão foi aprovada por unanimidade, e os ministros decidiram executar a 
sentença com sete votos na segunda instância. Com isso, a decisão gerou polêmica 
acirrada, ou seja, o entendimento do STF de que a sentença provisória pode ser 
executada passou a permitir que o réu iniciasse o cumprimento da pena logo após a 
condenação em segunda instância, mesmo com recursos limitados. No final violou o 
princípio da presunção de inocência. Embora o entendimento de que as prisões possam 
ser feitas após a assinatura da segunda instância, é preciso ressaltar que esta não é 
obrigatória e que o motivo do caso específico deve ser analisado para dar proteção 
jurídica à prisão. 
A ação movida pretende iniciar o cumprimento da pena depois de esgotados 
todos os recursos cabíveis na área penal, ou seja, somente após a decisão da 
condenação transitada em julgado, o conflito nessa matéria se mantém. Desde 1991, o 
Supremo Tribunal Federal decidiu que a presunção de inocência não entra em conflito 
com a execução provisória de penas antes de proferir uma decisão final. 
4.1. A constitucionalidade da prisão após julgamento em segunda instância 
Muito se tem falado sobre a prisão após julgamento em segunda instância, e a 
constitucionalidade das decisões. O ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal 
Federal, determinou em Habeas Corpus a soltura do réu que depois que a Justiça de São 
Paulo confirmou sua condenação, ele foi condenado à prisão. Essa decisão chamou a 
atenção das pessoas e virou notícia por contrariar a recente decisão do Supremo Tribunal 
Federal, que reconheceu a eficácia da prisão depois que a segunda instância do 
colegiado confirmou a condenação criminal, como neste caso. 
De acordo com o ministro falou que se "precipitar a execução da pena importa 
antecipação de culpa, por serem indissociáveis” e que “a execução provisória pressupõe 
garantia do Juízo ou a possibilidade de retorno, alterado o título executivo, ao estado de 
coisas anterior, o que não ocorre em relação à custódia. É impossível devolver a 
liberdade perdida ao cidadão”. Ou seja, entende-se que se teve um mal-entendido do 
Plenário ao "interpretar" o inciso LVII do artigo 5º da Constituição, que fala totalmente o 
contrário. 
Ocorre que, o parecer do ministro Marco Aurélio foi um tanto corajoso, no qual, 
autoriza entranhar a discussão sobre o tema, de suma importância, ocorre que essas 
decisões ainda não foram concluídas, tendo em vista, que ainda não foram julgados o 
mérito de duas Ações Declaratórias de Constitucionalidade que versam sobre a matéria. 
Ocorre que essas contradições e morosidade sobre a decisão correta sobre o tema 
geram insegurança jurídica e injustiças, bem como devem ser defrontadas com 
"desassombro, com pureza d’alma, segundo ciência e consciência possuídas" 
(GIMENES, 2020). 
De acordo com Gimenes (2020) no que tange a Constituição foi promulgada, em 
1988, o sistema de apelação criminal já existia há décadas, após julgamento, reclusão e 
recurso para instância superior, mas apenas o efeito da descentralização. O texto 
estipulado na constituição não menciona a prisão e não afeta automaticamente a eficácia 
dos recursos. Essa conexão deve ser estabelecida por meio de interpretação isolada, 
enquanto o desprezo pelo restante do texto constitucional, de modo que demorou 21 
anos. 
Embora o texto não diga que ninguém será preso antes da sentença final e 
irrecorrível da sentença penal, foi aceito pelo STF em 2009 e mantido até fevereiro de 
2016. Como cláusula intransponível, afetou inclusive a constituição A mudança. 
Legislação (artigo 283.º do Código de Processo Penal, alterado pela Lei n.º 12.403, de 
2011, as vantagens das duas ações constitucionais diretas mencionadas pelo Ministro), 
doutrinas e súmulas. 
Ocorre que, no lapso temporal de 7 anos (2009 a 2016), conforme foi 
demonstrado no tópico anterior a nova interpretação gerou um insustentável estado de 
impunidade, criticado por toda sociedade, por conta dos recursos processuais infindáveis, 
em até quatro instâncias de julgamentos. Parece certo que o constituinte não projetou a 
tautológica regra do inciso LVII do artigo 5º com este propósito, tanto que não utilizou o 
preciso e incontroverso termo prisão, nome de instituto jurídico secular, mencionado na 
Constituição em vários artigos. 
A própria constituição tem um exemplo, o que torna totalmente impossível afastar 
a execução da sentença antes do final do procedimento. É o caso em que o Presidente 
da República é julgado pelo crime de responsabilidade previsto no artigo 86 da 
Constituição, sendo indubitável a sua importância, ficando decidido que o Presidente da 
República é suspenso após ter recebido a acusação criminal. Procedimentos 
estabelecidos pelo Supremo ou Senado. 
Embora seja um procedimento especial, é inegável que antes do fim do 
procedimento (e da decisão final), o réu simples passa a arcar com as consequências de 
uma eventual punição. A função é a essência do cargo, de modo que foi substituído pelo 
presidente interino. Se liberado sem culpa, o direito de ser suprimido não pode ser 
devolvido. No caso do presidente, os eleitores querem evitar as detenções antes do final 
do julgamento, disse textualmente (artigo 86, parágrafo 3º), a título de exceção. 
As instituições prisionais são construídas e claramente definidas na Constituição 
(devido a procedimentos legais e ordens escritas e razoáveis das autoridades judiciais 
competentes), sem quaisquer requisitos de culpabilidade definitiva ou novo julgamento. 
Se os eleitores quiserem prevenir a prisão antes da decisão final, então neste ponto 
(Artigo 5 Item LVII) não usará termos diferentes e comuns (considerado culpado) para 
escrever uma constituição que usa intensamente a prisão. 
Essas explicações, extraídas da própria Constituição, confirmam que as regras 
em debate (Artigo 5, Seção 57) não podem ser interpretadas de forma tão ampla e isolada 
para produzir consequências injustas e conflitar com o modelo de justiça aplicado nos 
países democráticos. A nova postura do Supremo Tribunal Federal não é apenas atender 
às necessidades e aspirações sociais, mas também a uma decisão técnica baseada no 
texto constitucional e nos princípios do sistema jurídico. 
Por outro lado, o retorno ao sistema de jurisprudência anterior a 2009, é claro, 
reduz recursos de pura demora, o que está em linha com a necessidade de reduzir a 
carga de trabalho insustentável do Supremo Tribunal e do Tribunal Superior, bem como 
a necessidade urgente de reduzir a burocracia. Sistema, justiça igual, sem privilégios, 
direito a recursos infinitos, adiar prisões cabíveis ou apenas buscar a prescrição de 
crimes. 
A mudança histórica na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só 
beneficiou os casos em que a sentença foi determinada após a condenação em segunda 
instância, o que beneficiou 4.800 presos, incluindo Luís Inácio Lula da Silva, mas não 
obedeceu ao disposto no artigo 312 da Lei de Processo Penal. Para contato preventivo 
com presidiários. 
É importante notar que, quando a função do Supremo Tribunal Federal é apenas 
reinterpretar as garantias constitucionais, ele viola as garantias constitucionais. Supõe-
se que este último desempenhe um papel na proteção dos direitos das minorias, mas não 
é o caso. Ou seja, além de mudanças no entendimento dos princípios constitucionais 
diretamente afetados pela opinião pública, gerou e ainda gera enorme insegurança 
jurídica. 
Essa insegurança quanto à decisão do ministro tem um impacto considerável na 
resolução de casos futuros, pois o entendimento do Supremo Tribunal Federal nem 
sempre é contrário ao da maioria, pois muitos fatores extrajudiciais podem afetar o 
entendimento, criando assim um precedente perigoso. 
5. CONCLUSÃO 
Por envolver questões constitucionais, como presunção de inocência, duração 
razoável dos procedimentose amplas defesas, vale ressaltar as sutilezas que cercam o 
assunto, pois pode até ser utilizado como medida viável para reduzir a impunidade, bem 
como para O grande número de recursos interpostos com o objetivo de total demora, em 
certa medida, torna o direito penal brasileiro trivial. 
Portanto, pode-se garantir que o réu seja considerado inocente durante todo o 
processo penal ordinário. Porém, antes de atingir o âmbito não convencional, a matéria 
deve ser analisada previamente, e após a apresentação de recurso especial ou 
extraordinário, a matéria de fato pertinente não será mais apurada. Portanto, não é 
necessário descartar as consequências da responsabilidade penal após a comprovação 
gradual da culpa em circunstâncias normais. 
Tendo em vista a importância dos julgamentos ordinários, foram privados de 
liberdade no regime fechado inicial. Após o julgamento em bancada colegiada, entende-
se que há fato grave, e os casos ordinários analisaram sua existência e autoria. 
Além disso, não é irreversível iniciar a execução antes da decisão final, pois, 
desde que se revele indevida, a decisão pode ser impugnada através de recurso. 
Comprovada a gravidade da questão, o efeito suspensivo pode ser reconhecido, assim 
A execução da sentença foi inibida. Portanto, as medidas preventivas e o habeas corpus 
de efeito de recursos especiais ou recursos especiais são plenamente capazes de 
prevenir a violação dos direitos do arguido. 
Deve-se notar também que o artigo 283 da Lei de Processo Penal não estipula 
claramente a prisão após a segunda instância e não conduz diretamente à violação da 
lei. Outras medidas restritivas da liberdade, como a prisão civil por descumprimento 
voluntário e imperdoável de pensão alimentícia e a prisão administrativa por infração 
militar, que não estão previstas na regulamentação acima, podem ainda existir, o que 
indica falta de rigor. 
Embora a prisão aqui analisada não possa ser denominada preventiva de forma 
alguma, porque de fato executa penas, cabe ressaltar que a privação de liberdade é 
permitida no âmbito da preventiva para resguardar a ordem pública. 
A impunidade e a redução da credibilidade do sistema penal brasileiro também 
podem representar uma ameaça à ordem pública, ou seja, a prisão antes de uma decisão 
final, desde que atenda aos direitos básicos, às garantias, à proteção do meio ambiente 
e à gravidade do crime. Confiando e muito na justiça. 
REFERÊNCIAS 
ALMEIDA, LUÍSA RAMOS DE. A EXECUÇÃO DA PENA APÓS SENTENÇA PENAL 
CONDENATÓRIA CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. UNIVERSIDADE 
FEDERAL FLUMINENSE. INSTITUTO DE CIÊNCIA DA SOCIEDADE DE MACAÉ. 
COORDENAÇÃO DO CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO. Macaé, RJ, 2019. 
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 
Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. 292 p. 
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas-corpus nº 126.29, do Tribunal Pleno, 
Brasília, DF, 17 de Fevereiro de 2016. Lex; Jurisprudência do STF, DJe-100, DIVULG 
16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016. 
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas-corpus nº 84.078/MG, do Tribunal Pleno. 
DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL02391-05 PP-01048). 
CRUZ, Eloisa Martins. A possibilidade de prisão após decisão condenatória em 
segunda instância: Uma análise sobre a observância da presunção de inocência na 
jurisprudência brasileira. Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-
processual-penal/a-possibilidade-de-prisao-apos-decisao-condenatoria-em-segunda-
instancia-uma-analise-sobre-a-observancia-da-presuncao-de-inocencia-na-
jurisprudencia-brasileira/ 
GIMENES, José Jácomo. Prisão após julgamento de segunda instância é 
constitucional, 2020. Disponível em: https://www.ajufe.org.br/imprensa/artigos/7302-
prisao-apos-julgamento-de-segunda-instancia-e-constitucional. Acesso em: 
JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. 
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 7ª ed. Salvador: Jus Podivm, 
2019. 
LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. 
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica (e)m crise: uma exploração hermenêutica da 
construção do Direito. 11.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014. 
PAULINO, Galtiênio da Cruz. A execução provisória da pena e o princípio da 
presunção de inocência. Uma análise à luz da efetividade dos direitos penal e 
processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.